O constituinte derivado veio tratar de tema que parecia resolvido no STF, mas que continuava maldigerido no campo doutrinário: o enquadramento hierárquico das normas internacionais de direitos humanos dentre as fontes normativas do sistema jurídico brasileiro.

Sumário:1. Introdução. 2. A concepção de direitos humanos. 3. A controvérsia sobre a hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos antes da EC 45/2004. 4. A interpretação autêntica imposta pela EC nº 45/2004. 5. A questão da discricionariedade do Congresso Nacional para realizar o procedimento de constitucionalização dos tratados de direitos humanos. 6. Direitos humanos fundamentais implícitos e explícitos. 7. Direitos humanos e cláusulas pétreas. 8. Conclusão.


1. Introdução

            No dia 8 de dezembro de 2004, a Proposta de Emenda Constitucional da Reforma do Judiciário foi aprovada e promulgada, surgindo a Emenda Constitucional nº 45. O texto entrou em vigor no dia de sua publicação, 31 de dezembro de 2004, ressalvado o prazo de 180 dias para ser implantado o Conselho Nacional de Justiça e o do Ministério Público.

            A chamada Reforma do Judiciário, em verdade, é muito mais que regramentos novos ao Poder Judiciário; traz alterações que permeiam todo o mundo jurídico. Entre as alterações, está o surgimento do parágrafo 3º do art. 5º da Constituição da República.

            O parágrafo acrescentado determina que tratados (1) internacionais relativos a direitos humanos ratificados pelo Brasil tenham status constitucional, desde que sejam "aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros", passando a ter, após tal procedimento, valor de emenda constitucional.

            O Constituinte Derivado, nesse ponto, veio tratar de tema que parecia resolvido no seio do Supremo Tribunal Federal, mas que continuava maldigerido no campo doutrinário: o enquadramento hierárquico das normas internacionais de direitos humanos dentre as fontes normativas do sistema jurídico brasileiro. Ressurge, assim, a já antiga questão, devendo sofrer nova análise com base na interpretação imposta pelo novel preceito de nosso Diploma Fundamental.

            A questão é relevantíssima, uma vez que há inúmeros preceitos internacionais cuja compreensão ainda não foi bem desenvolvida e cuja força deôntica também não vem sendo bem aplicada na solução dos casos concretos, em casos, p. ex., de prisão de depositário infiel, de garantias penais e processuais, dentre outros.

            A mudança no Estatuto Magno, como voltaremos a ressaltar mais à frente, não é meramente técnica ou estilística; traduz, em verdade, a preocupação do Constituinte em preservar os interesses básicos do homem e da humanidade, ainda que muitos deles não estejam expressos claramente nos textos de direito positivo nacional, mas que já começam a brotar nas fontes internacionais.


2. A concepção de direitos humanos

            Para melhor entender a alteração constitucional ora estudada, o primeiro passo é verificar o que se entende por direitos humanos.

            A idéia sobre direitos que sejam próprios da razão humana e de sua essência remonta à Antigüidade, tendo paralelo com as chamadas "leis não-escritas" percebidas pelos filósofos gregos e com o ius gentium averbado pelos jurisconsultos romanos, como bem lembra F.K. COMPARATO (2).

            Contemporaneamente, as expressões "direitos fundamentais" e "direitos humanos" vêm sendo empregadas como se sinônimas fossem, sendo a primeira preferida pelos estudiosos do Direito Internacional e a segunda pelos constitucionalistas. Contudo, é necessário perceber a diferença semântica aí presente. Nota-a J.J. CANOTILHO: "Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta" (3).

            Assim, a compreensão do que sejam os direitos humanos dá-se pelo seu conteúdo: a tutela dos interesses comuns de todos os seres humanos e que deve abranger todos eles. Já os direitos fundamentais são conhecidos pela sua forma positivada, com a qual o Estado protege posições jurídicas especialmente, entendendo serem essenciais ao homem e à coletividade. A princípio, pela concepção de J.J. CANOTILHO, o conjunto dos direitos humanos seria mais amplo que o dos direitos fundamentais, pois aqueles podem ou não ser positivados, investindo-se na forma destúltimos ao serem-no. Porém, a assertiva não é necessariamente correta, visto que pode o Estado eleger como fundamentais direitos que não sejam necessariamente inerentes à natureza humana.

            O Constituinte Originário já havia se referido aos direitos humanos, determinando que a sua prevalência seja princípio de nossas relações internacionais (art. 4º, II). Agora, esse gênero jurídico ganha maior visibilidade e concreção ao ser inserido no artigo condizente aos direitos fundamentais. Em razão disso, poder-se-ia ter como veiculado no âmago de nossa Carta Política um conceito de raiz tradicionalmente jusnaturalista, o que modificaria o fundo axiológico da Constituição da nação, espraiando efeitos por todo seu corpo normativo. Todavia, a abertura dada pela menção aos direitos humanos foi compensada pelo fechamento imposto pelo procedimento legislativo que dá grandeza constitucional a tais direitos. Não se deve negar, no entanto, a força valorativa da inovação no Texto Constitucional.

            A par dos interessantes desdobramentos e classificações exibidos pela doutrina especializada, para efeito de nosso estudo, cumpre-nos, sobretudo, saber o que se deve entender por "direitos humanos" para que se compreenda o que pode ou não alcançar altivez constitucional por meio do novo parágrafo 3º do art. 5º do Diploma Maior.

            Segundo F. PIOVESAN, o que caracteriza o direito do homem e permite sua identificação é sua universalidade e sua indivisibilidade (4). Universal é o direito do homem porque deve abranger, necessariamente, todos os seres humanos; indivisível, porque já básico, não podendo ser reduzido a módulo inferior. Apesar da universalidade estar no núcleo do conceito histórico da expressão, vem ela sendo posta em dúvida em razão das diferenças culturais e morais entre os povos. A indivisibilidade muito mais está sendo criticada, em razão da onda mundial atual de relativização dos direitos sociais que se entendem como humanos e fundamentais de segunda geração, como aponta a mesma autora antes citada (5).

            Caminho mais adequado parece-nos ser a compreensão das normas de direitos humanos como aquelas necessárias à garantia da vivência digna, do desenvolvimento e da continuidade existencial dos seres humanos e da humanidade. Pela proteção desta – a humanidade –, entende-se a tutela das gerações futuras e também a garantia de perpetuidade dos valores, dos conhecimentos, das obras e das culturas humanas. Vemos, assim, os direitos humanos como os básicos, necessários e de interesse comum de todos os seres do globo e que representam os fins legitimadores não só do Estado, mas de toda organização humana: a busca da coexistência entre os homens, da liberdade possível dos indivíduos, do desenvolvimento pessoal e coletivo, do respeito à dignidade de cada um, da perpetuação da espécie e dos valores humanos.

            Sem dúvida, difícil é, nesse campo, escapar de definições que dependam de valoração moral, a qual é sempre condicionada à bagagem cultural de quem valora. Que seria "vivência digna"? Que seria "liberdade possível"? Conquanto sejam tais expressões abertas em significação, deve-se tomar um padrão mínimo que seja globalmente (ou quase globalmente) aceito, a fim de que se atenda aos requisitos da universalidade e indivisibilidade. Logo, vivência digna é aquela que não ofende o sentimento do homem em geral e liberdade possível é aquela que não obsta a convivência social.

            Enfim, a noção de direitos humanos deve ser necessariamente aberta para que possa acompanhar o desenvolvimento das demandas históricas, mas não deve ser indeterminada, para que não perca em objetividade, eficácia e segurança jurídica. Não se limita, pois, às três conhecidas gerações de direitos (as liberdades públicas; os direitos econômicos e sociais; os direitos de solidariedade: meio ambiente, paz, desenvolvimento etc.). A partir do momento em que o homem e a humanidade vêem-se diante de novas carências básicas e comuns a todos, devem elas ser encaradas como direitos humanos. Podemos exemplificar, no período atual, o direito à diversidade do patrimônio genético humano (6) e o direito à diversidade cultural dos povos, ambos de interesse não propriamente do homem singularmente considerado, mas sim da humanidade; na esfera individual, pode-se citar o direito à livre determinação não só da orientação sexual (7), mas do próprio sexo fenotípico.


3. A controvérsia sobre a hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos antes da EC 45/2004

            Para nossa Corte Suprema, como por todos é sabido, o tratado internacional, qualquer que seja ele, uma vez celebrado em nome do Presidente da República (art. 84, VIII, CR), referendado pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo (art. 49, I, CR), promulgado e publicado por decreto presidencial, entra no sistema jurídico pátrio com o grau de lei ordinária, não podendo nem mesmo versar sobre matéria em que exige o Texto Maior lei complementar (ver: STF – Pleno – ADIn n.1.480/DF – Rel. Min. Celso de Mello – Informativo STF n. 135), salvo no âmbito tributário, em razão da controvérsia ainda não solucionada sobre a aplicação do art. 98 do Código Tributário Nacional.

            A linha de entendimento do STF tem o aval dos autores mais restritivos que atribuem status de lei ordinária a qualquer tratado internacional, seja relativo a direitos humanos ou não (8). Firma-se esse posicionamento, principalmente, na interpretação de forte tendência literal do art. 102, III, b, CR. Deduzem que, se é cabível recurso extraordinário em caso de decisão que "declarar a inconstitucionalidade de tratado", não especificando o Constituinte que tipo de tratado seria, é porque "quis" ele – o Constituinte – afirmar a superioridade da Constituição em face de todas fontes internacionais de direito. É o conhecido entendimento do Min. MOREIRA ALVES: "Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b)" (RHC 79785 / RJ, julgado em 29.03.2000, publicado em 22.11.2002, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno).

            Outrossim, argumenta-se que o procedimento de entrada do tratado internacional no direito pátrio tem quorum de votação assemelhado ao da lei ordinária, razão pela qual deveria a convenção internacional ser a este ente normativo assemelhado. Apresenta-se, ademais, o fato de que, no direito comparado, fez-se referência expressa à hierarquia superior dos tratados internacionais quando o Constituinte desejou elevar seu status normativo, como na Argentina, em que as fontes internacionais de direitos humanos têm força constitucional (9). Igualmente, aduz-se que dar relevo constitucional a convenção internacional é fazer pouco da soberania do Estado brasileiro (10).

            Sem embargo da firmada jurisprudência do STF, bem como dessa ala de estudiosos, há fortes posições contrárias a ela na doutrina, preferindo muitos autores reconhecer, senão o status constitucional dos tratados de direitos humanos, ao menos sua posição normativa supralegal, i. é, seu posicionamento acima das leis internas, subordinando-se somente à Lei Fundamental da nação. Arrimam-se os juristas dessa linha, principalmente, no parágrafo 2º, parte final, do art. 5º do Diploma Magno, que garante a observância dos direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratados internacionais. Demais disso, menciona-se o art. 4º, II, da CR, que alinha como princípio de nossas relações internacionais a prevalência dos direitos humanos, bem como o art. 1º, III, CR, que preceitua a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, da qual decorreria todos os direitos nucleares de que são dotados os elementos da humanidade. Nessa corrente, F. PIOVESAN defende que, perante a Carta Constitucional de 1988, as convenções internacionais de diretos humanos têm natureza constitucional, enquanto as demais teriam caráter infraconstitucional (11).

            De fato, a melhor solução parecia ser, ainda antes da EC nº 45/2004, a da maior abrangência possível dos direitos humanos, devendo-se, assim, ter como hierarquicamente superior qualquer norma que tutelasse o homem em seus direitos basilares. Não se pode atribuir à interpretação literal força hermenêutica maior que à leitura valorativa e principiológica, principalmente em sede de construção de sentido normativo constitucional. Tampouco é possível interpretar a Constituição de um Estado soberano com base em critério de estilo doutras Cartas Políticas estrangeiras.

            O argumento de que reconhecer a primazia de diploma internacional em face de lei nacional, ainda que em tema de direito humanitário, seria afrontar a soberania do Estado também não procede. Ora, os direitos fundamentais nasceram e até hoje representam uma limitação ao poder soberano, a par de também terem eficácia no meio privado. Todo o direito positivo, em si, é uma limitação, seja à liberdade individual, seja ao poder estatal. A questão da hierarquia das fontes normativas não interfere na soberania, até porque soberano é o povo e foi em nome deste que foi posta a Carta Fundamental, com base na qual é desenvolvida a controvérsia ora em apreciação.

            Não temos dúvida de que, antes da Reforma dada pela EC nº 45/2004, a doutrina da agregação dos direitos humanos às normas constitucionais era a mais consentânea com o espírito de nosso Poder Constituinte Originário, cujo ato instituidor da ordem jurídica só pode ser tomado legitimamente como protetor dos interesses capitais do verdadeiro senhor da soberania: o povo.

            Por fim, é dever salientar que, segundo entendemos, não são bem os tratados internacionais de direitos humanos que adentram nossa ordem jurídica com energia constitucional, mas sim as normas internacionais que protegem tais direitos. As normas derivam da interpretação do texto, fonte do Direito objetivo, mas com ele não se confundem (12). É possível que haja uma convenção internacional que contenha em seu bojo regras e princípios de direito humanitário e também preceitos de outra natureza; nesse caso, somente as normas do primeiro tipo pertencerão ao conjunto normativo do Diploma Fundamental. Essa constatação vale também para a aplicação atual do preceito contido no art. 5º, parágrafo 3º, CR.


4. A interpretação autêntica imposta pela EC nº 45/2004

            É preciso estar atento para o seguinte fato: ao estabelecer que os "tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais", está o Poder Constituinte Derivado a afirmar que os tratados que não passarem por tal procedimento não terão vigor constitucional. Como todas as convenções, inclusive as de direitos humanos, não passaram até hoje pelo escrutínio descrito, não teriam elas, assim, eficácia de emenda constitucional. Eis a interpretação autêntica – porque subscrita pelo próprio Constituinte – dada EC nº 45/2004: os documentos normativos internacionais de direitos humanos anteriores à ela – a EC 45 – não têm altura constitucional, e somente passarão a tê-la após votação especial em dois turnos, pela maioria de três quintos, em cada Casa Parlamentar. Dessarte, a Reforma em análise veio a expressar a posição abraçada pela visão restritiva do Supremo Tribunal Federal e dos autores que o seguem.

            Sem embargo disso, para quem crê, como nós, que as normas internacionais de direitos humanos já haviam ingressado em nosso sistema de direito como niveladas às já expressas na Lei Maior, qualquer emenda à Carta Fundamental que negue tal presença normativa é abolitiva de direitos e garantias fundamentais, estando, portanto, em conflitos com a cláusula pétrea do art. 60, parágrafo 4º, IV, CR, sendo, pois, inválida.

            Nessa ótica, para se esquivar da declaração de inconstitucionalidade, a única saída hermenêutica é entender que a exigência do procedimento legislativo expresso no parágrafo 3º do art. 5º só é exigível para tratados internacionais ainda não incorporados ao nosso sistema, continuando a valer como de raiz constitucional todas as convenções anteriores de direitos humanos.

            Essa é a nossa posição e, cremos, será a de todos que adotavam antes a tese do valor constitucional das normas internacionais de direitos humanitários, se se mantiverem em coerência com a doutrina defendida anteriormente. Todavia, sabemos que o STF, mantendo-se também coerente com o que já vinha deliberando, entenderá que poder constitucional tão-somente terão os tratados de direitos humanos que sofrerem a votação delineada no preceito já citado. A. de MORAES, aliás, mesmo antes da EC 45, já havia se manifestado nesse sentido (13).

            De qualquer forma, qualquer que seja a orientação defendida, por questão de segurança jurídica e de eficácia social dos direitos humanos, é de suma importância que o Congresso Nacional se reúna para cobrir os tratados em questão na forma querida pelo Constituinte Reformador.


5. A questão da discricionariedade do Congresso Nacional para realizar o procedimento de constitucionalização dos tratados de direitos humanos

            A leitura do texto incorporado à Lei Fundamental leva à conclusão de existência duma faculdade, não dever, para nossas Casas Parlamentares, que poderão ou não proceder de modo a prestigiar o diploma internacional com a altura hierárquica constitucional. Leiamos a letra da Constituição, verbis: " § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos QUE forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais" (destaque nosso). Observe-se que pronome relativo "que" destacado no texto introduz oração subordinada adjetiva restritiva, e não explicativa. Daí se tira que não são todos os "tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos" que "serão equivalentes às emendas constitucionais", mas somente os que "forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros". Logo, pelo método gramatical de interpretação, o Constituinte Derivado consentiu com a coexistência de tratados internacionais com valor de emenda constitucional e doutros sem este status. Se há as duas possibilidades, é porque o Congresso Nacional detém faculdade sobre o tema; se existe faculdade, há igualmente discricionariedade.

            A interpretação lógica confirma a gramatical acima exposta. De fato, não haveria sentido em submeter um documento normativo a um quorum especial de votação se houvesse o dever de aprová-lo.

            Apesar das considerações acima feitas, há pontos outros que devem tomados em consideração.

            Primeiramente, lembremos que o Estado-tratadista, ao declarar sua vontade de se submeter a um acordo internacional, fica obrigado perante o Direito Internacional a tomar todas as providências para que sejam válidas e eficazes, em sua ordem jurídica interna, as normas dispostas na convenção. Se não procede dessa forma, comete ato ilícito e deve se responsabilizar por ele (14). Logo, o Parlamento pode até, no plano interno, ser livre para manifestar-se ou não em favor da atribuição de força normativa ao tratado, mas, no plano internacional, poderá estar manifestando conduta ilícita se não o fizer.

            Em segundo lugar, como já dissemos, os direitos humanos estão relacionados diretamente com o princípio da dignidade humana, o qual é um dos fundamentos de nossa República (art. 1º, III, CR); tais direitos nada mais são que meios para alcançar esse fundamento maior. Sendo assim, a inexistência de norma concreta que tutele um dos aspectos da dignidade, diminuindo o grau de sua eficácia jurídica, pode ser considerada uma inconstitucionalidade.

            Conquanto não se possa forçar juridicamente, ao menos de acordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer atitude positiva da Câmara dos Deputados ou do Senado, estas Casas do Poder Legislativo têm o dever funcional de atuar em defesa da coletividade de homens que são representados. Eis o limite da discricionariedade política para que se proceda na forma do art. 5º, parágrafo 3º, CR, ora comentado.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. A força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos e a Emenda Constitucional nº 45/2004. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 549, 7 jan. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6157>. Acesso em: 25 fev. 2018.

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