Meio ambiente e seus reflexos de proteção

1. MEIO AMBIENTE E SEUS REFLEXOS DE PROTEÇÃO

1.1 Meio Ambiente Como Bem Jurídico

Não há como falar em uma vida moderna sem falar da necessidade de preservação e conservação do meio ambiente, sem dúvida, é um dos assuntos que está em maior destaque nas mídias e também no imaginário coletivo, até mesmo porque a preocupação com as futuras gerações costuma se mostrar ainda mais latente.

Com esse cenário, os agentes poluidores ganham cada vez mais censura da sociedade e com isso as normas coercitivas ganham cada vez mais força e respaldo social, com isso é possível verificar um avanço significativo na nossa Legislação ambiental.

Com os olhos voltados para o meio ambiente, este tornou-se um bem cada vez mais protegido, uma vez que representa também, meio de preservação da espécie humana. O iminente professor Edis Milaré assim destaca esse momento épico do Direito Ambiental:

Tema candente e que assumiu proporções inesperadas na segunda metade do século XX, com mais destaque a partir dos anos 70, bem se compreende que Constituições mais antigas, como a norte-americana, a francesa e a italiana, não tenham cuidado especificamente da matéria. Assim ocorria também no Brasil, nos regimes constitucionais anteriores a 1988. Mas, ainda que sem previsão constitucional expressa, os diversos países, inclusive o nosso, promulgaram (e promulgam) leis e regulamentos de proteção do meio ambiente. Isso acontecia porque os legisladores baseavam no poder geral que lhe cabia para proteger a saúde humana. Aí está, historicamente, o primeiro fundamento para a tutela ambiental, ou seja, a saúde humana, tendo como pressuposto, explícito ou implícito, a saúde ambiental. (MILARÉ, 2014, p. 161)

Portanto, a olho nú é perfeitamente visivel que a legislação ambiental acompanhou tambem uma mudança de mentalidade dos seus agentes, e com isso passou a tutelar o meio em que vive, também para promoção da sua sáude e bem-estar.

Entretanto, trazer o conceito de direito Ambiental significa trazer em destaque a própria concepção do meio-ambiente e o ambiente vasto em que vivemos, nas palavras de Édis Milaré (2014, p. 161), “a proteção do meio ambiente, embora sem perder seus vínvulos originais com a saúde humana, ganha identidade própria, por que é mais abrangente e compreensiva.”

Significa dizer que não é somente de uso comum de todas as pessoas, mas também de responsabilidade dessas, o que significa que passa a ser um direito público a ser tutelado pelo Estado, salienta-se que após o advento da Constituição Federal de 1988 é que passou a se preocupar com o meio ambiente.

Cumpre salientar, que a mentalidade van guardista dos legisladores da Constiutição Federal de 1988, fizerem com que se abrisse portas para uma proteção sem precedentes no Cenário Brasileiro. O citado doutrinador ambientalista assim preleciona:

Jamais se preocupou o legislador constitucional em proteger o meio ambiente de forma específica e global, mas, sim, dele cuidar de maneira diluída e mesmo casual, referindo-se separadamente a alguns de seus elementos integrantes (água, florestas, minérios, caça e pesca), ou então disciplinando matérias com ele indiretamente relacionadas (mortalidade infantil, saúde, propriedade. (FERRAZ; MILARÉ; MAZZILLI, p. 1986)

Portanto, diante da sociedade o meio ambiente ganha um carater Constitucional, passível da mais ampla proteção, como um direito e dever coletivo. No mesmo sentido:

No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi -, razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo. (MEIRELLES, 2014, p. 603)

Desta forma, não há como falar de direito Ambiental sem se reportar a um bem jurídico tratado com zelo pela nossa Constituição e também um dos ramos de maior avanço no direito moderno – prova disso é a Responsabilização da Pessoa Jurídica e absolvição da Pessoa Física, conforme veremos em uma jurisprudência citada nesse trabalho.

1.2 Conceito de Direito Ambiental

A tarefa de conceituar esbarra na dificuldade que temos em definir critérios e limites a termos que as vezes que são vastos, entretanto, nada mais racional que analisar primeiramente a parte gramatical que monta o objeto a ser conceituado, desta forma, podemos chegar a uma grande discussão que foi palanque de vários doutrinadores, acerca de qual seria a expressão correta a ser utilizada: “Direito Ambiental, Direito do Meio Ambiente, direito do Ambiente, Direito Ecológico e muitos outros”

Salienta-se que individualizar o instituto jurídico que protege o meio ambiente e utilizar-se de preciosismos de linguagem para limitar um tema amplo, acaba por pecar e sacrificar algo que por si só já é vasto.

Ou seja, limitar o alcance da ciência jurídica ambiental, descartando valores históricos, culturais, artificiais e outros, mata por si só a origem de um dos mais belos ramos do direito.

Desta forma, as expressões utilizadas pelos doutrinadores mais respeitados são “Direito Ambiental e Direito do Ambiente”, que tem como objetivo serem o mais abrangente possível e com isso abarcar todas as áreas acima citadas.

Feita a análise gramatical é importante trazer o conceito legal do meio Ambiente, que esta disposto no art. 3º da lei 6.938/1981:

Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; (BRASIL, 1981)

Percebe-se que, conforme falado em linhas acima, o conceito legal não discrimina ou segrega seres vivos de não vivos, mas abrange em toda sua concepção um conceito geral e amplo.

O renomado professor Paulo de Bessa Antunes traz a seguinte definição:

O Direito Ambiental pode ser definido como um direito que tem por finalidade regular a apropriação econômica dos bens ambientais, de forma que ela se faça levando em consideração a sustentabilidade dos recursos, o desenvolvimento econômico e social, assegurando aos interessados a participação nas diretrizes a serem adotadas, bem como padrões adequados de saúde e renda. Ele se desdobra em três vertentes fundamentais, que são constituídas pelos: (i) direito ao meio ambiente; (ii) direito sobre o meio ambiente; e (iii) direito do meio ambiente. Tais vertentes existem na medida em que o direito ao meio ambiente é um direito humano fundamental que cumpre a função de integrar os direitos à saudável qualidade de vida, ao desenvolvimento econômico e à proteção dos recursos naturais. Mais do que um ramo autônomo do Direito, o DA é uma concepção de aplicação da ordem jurídica que penetra, transversalmente, em todos os ramos do Direito. O DA tem uma dimensão humana, uma dimensão ecológica e uma dimensão economia que devem ser compreendidas harmonicamente. (ANTUNES, 2006, p. 09)

Salienta-se que tal conceito também é encontrado no Art. 225 da Constituição Federal de 1988, que trouxe ao status constitucional o objeto do Direito Ambiental bem como quem possui a responsabilidade de protegê-lo.

Portanto, o Direito Ambiental surgiu da necessidade de se estabelecer um conjunto de regras jurídicas para nortear as condutas humanas (princípio da precaução), com o objetivo de garantir que essas atividades não causem danos ao meio ambiente.

O Meio ambiente nasceu como um direito de terceira geração e segundo o estudioso Norberto Bobbio:

Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência) não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras Declarações setecentistas. Essas exigências nascem somente quando nascem determinados carecimentos. Novos carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazê-los. (BOBBIO, 1992, p. 06-07)

Portanto, conforme a Teoria Tridimensional do Direito trazida pelo Ilustre Professor Brasileiro Miguel Reale, o Direito Ambiental surgiu a partir do momento em que se verificou a necessidade de protegê-lo, ou seja, foi à junção do fato, valor e da norma, pois, antigamente não havia o conhecimento de que muitos recursos naturais são finitos e por isso a coletividade com o objetivo da preservação passou a ser importante.

Há de se destacar que os direitos de terceira geração são direitos voltados para os interesses difusos, ou seja, que afetam toda uma coletividade.

1.3 A Evolução do Direito Ambiental Brasileiro

É importante se falar da origem das normas até mesmo para se entender o progresso que foi feito com o decorrer dos anos no Brasil (inclusive para entender que a exploração sem autorização ambiental já era prevista em 1605, onde era proibido o Corte do Pau-Brasil sem expressa licença real):

- Ordenações Afonsinas: Proibição de corte de arvores frutíferas, sob pena do cometimento de crime de injúria ao rei.

- Ordenações Manoelinas: trouxeram regras de proteção das riquezas minerais e da pesca.

- Ordenações Filipinas: organização e compilação das normas anteriores.

- Em 1799, segundo Nicolao Costa Neto (2003, p. 155), foi estabelecido o primeiro regimento sobre cortes de madeira no Brasil, contendo regras sobre o corte, serragem, identificação e romaneio de árvores.

- Em 1890, foi promulgado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, com vários artigos de cunho ambientalista.

- Em 1934 surgiu o primeiro Código Florestal Brasileiro.

- Em 1937 foi instituída a chamada “Constituição Polaca”, que trouxe algumas novidades no campo ambiental.

- Em 1946 promulgou-se uma nova Constituição de 1946, que não trouxe inovações em matéria ambiental, bem como as Constituições de 1967 e 1969.

- A Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente renovou conceitos, princípios, objetivos e instrumentos de defesa do meio ambiente, além de trazer consigo o reconhecimento da proteção do meio ambiente para a qualidade de vida.

- A Lei da Ação Civil Pública ou Lei nº 7.347/85, criada logo depois, deu à ação civil pública o poder de levar ao judiciário os danos ao meio ambiente. Depois da referida lei, o maior passo do Brasil em termos de legislação ambiental foi a própria Constituição Federal de 1988, que será tratada a seguir.

1.4 O Meio Ambiente Na Constituição Federal de 1988

A conferência de Estocolmo realizada no ano de 1972 muito citada por vários doutrinadores ambientais demonstra ser um divisor de água na matéria legislativa, uma vez que na declaração de nações trouxe novas diretrizes e princípios norteadores para à preservação ambiental, considerando o ser humano como agente ativo e poluidor, tendo portanto, que atentar para quaisquer atos praticados e suas consequências.

Na concepção de Philippe Le Prestre (2005, p.174-175), existiram quatro principais fatores que motivaram a realização de uma conferência mundial sobre a proteção do meio ambiente:

a) o aumento da cooperação científica nos anos 60, da qual decorreram inúmeras preocupações, como as mudanças climáticas e os problemas da quantidade e da qualidade das águas disponíveis;

b) o aumento da publicidade dos problemas ambientais, causados especialmente pela ocorrência de certas catástrofes, eis que seus efeitos foram visíveis (o desaparecimento de territórios selvagens, a modificação das paisagens e acidentes como as marés negras são exemplos de eventos que mobilizaram o público);

c) o crescimento econômico acelerado, gerador de uma profunda transformação das sociedades e de seus modos de vida, especialmente pelo êxodo rural, e de regulamentações criadas e introduzidas sem preocupação suficiente com suas consequências em longo prazo;

d) inúmeros outros problemas, identificados no fim dos anos 1960 por cientistas e pelo governo sueco, considerados de maior importância, afinal, não podiam ser resolvidos de outra forma que não a cooperação internacional. São exemplos destes problemas as chuvas ácidas, a poluição do Mar Báltico, a acumulação de metais pesados e de pesticidas que impregnavam peixes e aves.

Com isso após, a realização da mencionada convenção mudou-se a mentalidade dos governantes e passou a ser necessária uma legislação eficaz para o fim de diminuir ou mesmo se evitar atividades degradantes, assim o problema ambiental passou a ser um problema coletivo e não somente uma bandeira a ser levantada por ONGs ambientalistas.

Com todo esse movimento, a Constituição Federal de 1988 nasceu em um berço propenso a proteção ambiental e trouxe uma série de proteção tanto aos direitos humanos, como também normas relacionadas ao meio ambiente e também a ordem econômica.

Foi a primeira vez que uma legislação brasileira trouxe em seu bojo a necessidade de um consciente coletivo voltado para a proteção do meio ambiente.

O Art. 225 da Constituição Federal de 1988 é claro ao dispor que:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações.

Portanto, é notória a tamanha importância que o legislador originário de 1988 dá ao meio ambiente, entretanto, não podemos nos esquecer que o momento era propicio para tal despertar e que com certeza será visível nas próximas legislações, conteúdos ainda mais voltados para a conscientização ambiental.

Fator de primordial importância foi também a operacionalização do direito ambiental que foi trazida primeiramente com a Constituição Federal, com o denominado instituto da Ação Popular, com isso trouxe pela primeira vez um instrumento coletivo para a proteção do meio ambiente.

Vejamos:

Art. 5º - LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (BRASIL, 1988)

O renomado autor Antônio Beltrão assim menciona o tratamento trazido por nossa Carta Magna:

A Constituição Federal do Brasil de 1988 é reconhecida internacionalmente como merecedora de elogios quanto à preocupação ambiental que ostenta. De fato, a Carta de 1988 apresenta uma série de preceitos quanto à tutela ambiental, seja de forma fragmentada em diversos Capítulos, seja em um Capítulo específico do ambiente. As referências constitucionais ao ambiente iniciam-se entre os direitos e deveres individuais e coletivos ao legitimar qualquer cidadão a interpor ação popular para anulação de ato lesivo ao meio ambiente. (BELTRAO, 2014, p.59)

Ademais, a Constituição Federal de 1988, traz vários dispositivos visando resguardar ainda mais o ambiente que vivemos:

- Competência comum dos entes federativos para preservação do meio ambiente e combate a poluição (Art. 20, CF);

- Ações Civis Públicas (Art. 129, III)

- Princípio que rege a ordem econômica (Art. 170, VI)

- Função Social da Propriedade (Art. 186, II)

- Sistema Único de Saúde e colaboração com o meio ambiente (Art. 200, VIII)

- Meios de Defesa da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (Art. 220, § 3, II)

Portanto, são vários dispositivos trazidos no âmbito Constitucional, que demonstram a importância da proteção ambiental, ademais, destaca-se que há muito mais dispositivos na Constituição Federal de 1988, de forma implícita.

1.5. A Tutela Penal Do Meio Ambiente

Tutela significa proteção, ou seja, quando falamos em tutela Penal do Meio Ambiente estamos falando da defesa do meio ambiente, portanto, os recursos que são colocados a disposição de todos para proteção dos bens jurídicos tutelados na seara do direito ambiental.

Cumpre salientar que, somente o Estado tem o poder de punir, com isso, “Não há crime sem lei anterior que o defina”, portanto, elevar a categoria dos ilícitos ambientais para ilícitos ambientais penais, significa dar ao estado o poder de punir e também de preservar o meio ambiente em que vivemos.

Salienta-se ainda, que não é proteção infra-ordinária, mas sim uma Proteção Constitucional, uma vez que, a Constituição Federal de 1988, assim estabelece:

[...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Deste modo, é possível aferir que a mens legis foi resguardar o Meio Ambiente de todas as condutas lesivas.

Assim preleciona o Professor Caue Costa Hueso (2015, p.9):

Isso demonstra a necessidade, para alguns casos, onde o meio ambiente é atingido de forma mais danosa, de interferência penal, pois, nesses casos, a conduta ilícita tem alta dimensão, sendo o Direito Penal o único viável e adequado para repreensão.

O bem jurídico mais importante, nesse caso, é o patrimônio ambiental; sem essa proteção não há de se falar em vida sobre o planeta terra. A água, o solo, o ar, animais e vegetais são os bens jurídicos mais importantes depois do homem. Assim, o homem deve ser o centro das questões relacionadas ao desenvolvimento sustentável.

Procura-se, atualmente, proteger o meio ambiente, utilizando-se de todos os instrumentos necessários, tendo-se como aliado o próprio direito penal. Assim, a tutela penal ambiental, no direito penal moderno, deve ser reservada à lei, partindo-se do princípio da intervenção mínima no Estado Democrático de Direito e Direito Penal como última ratio, observando e esgotando os outros mecanismos preventivos (civil e administrativo) para só depois, caso se mostrem totalmente ineficientes, procurar na tutela penal ambiental a eficácia punitiva.

Desse modo, podemos concluir como André Copetti, quando assevera:

Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis. (COPETTI, 2000, p. 87)

A partir dessa análise, é possível aferir os seguintes princípios norteadores:

1.6. PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

Conforme falado em linha acima, não é possível estudar uma ciência sem identificar os princípios bases que mantem toda sua estrutura, os quais são essenciais para manutenção dos valores inerentes a sua criação, ou seja, os princípios que embasam todos os valores da ciência criada, os quais tem como fundamento a proteção da natureza e também sua interação com os seres humanos.

Ananda Jasmim Aron em seu artigo sobre a importância do Direito Ambiental na Contemporalidade descreve assim:

O Direito Ambiental é uma ciência independente, uma vez que possui seus próprios princípios norteadores, expressos no artigo 225 da Constituição Federal Brasileira. Conforme Fiorillo deve-se extrair quatro aspectos fundamentais da análise do artigo 225 da Carta Magna, quais sejam (FIORILLO, 2007, p. 33):

1) a existência de um direito material constitucional caracterizado como “direito ao meio ambiente”, cujos destinatários são “todos”;

2) a confirmação no plano constitucional de que aludido direito ao meio ambiente diz respeito à existência de uma relação jurídica que envolve um bem (o bem ambiental). Referido bem, para que possa ser reputado constitucionalmente “bem ambiental”, diz respeito somente àqueles “essenciais à sadia qualidade de vida”. Por outro lado o bem ambiental se caracteriza por ser ontologicamente um “bem de uso comum do povo”;

3) em face da relevância do bem ambiental, a Constituição Federal determinou de forma impositiva tanto ao Poder Público como à coletividade não só o dever de defender os bens ambientais como também de preservá-los;

4) a defesa assim como a preservação por parte do Poder Público e da coletividade antes referida têm por finalidade assegurar o uso do bem ambiental não só para as presentes mas também para as futuras gerações.

Nesse sentido, o dispositivo constitucional acima mencionado instituiu o bem ambiental, de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida, logo, podendo ser usufruído pela coletividade, uma vez que não determina quem são os titulares do referente bem. Não há consenso na doutrina quanto ao número e à nomenclatura dos princípios. Os diversos autores que trabalham com os princípios, enumeram princípios de variadas formas em suas obras.

Portanto, todos os fatos acontecidos nos últimos anos resultaram na criação de um ramo independente de direito ambiental, com seus princípios bem definidos.

1.6.1 Princípios da Precaução e da Prevenção na Tutela Ambiental Penal

Sem dúvida, o princípio da Precaução e da Prevenção no Direito Ambiental Penal são os Princípios mais importantes do Direito Ambiental, uma vez que, originados em preceitos Constitucionais faz com que o Estado possa intervir e com isso aplicar punições em agentes poluidores, seja em caráter preventivo ou após a ocorrência do ilícito ambiental.

Portanto, toda e qualquer atividade humana deve ser pensada antes de ser efetuada, com isso pretende-se diminuir os efeitos lesivos das condutas humanas.

Assim diz Fernando de Azevedo Alves:

A prevenção é reconhecida pela doutrina como um dos princípios do Direito ambiental. Esse princípio também pode ser reconhecido, doutrinariamente, como precaução, prudência ou cautela. Muito embora existam as diversas nomenclaturas, essa diversidade não se reflete na substancialidade dos princípios, tanto que boa parte dos doutrinadores brasileiros destina a essas expressões as mesmas ideias e essências, diferente dos portugueses que, por exemplo, diferenciam o princípio da prevenção do da precaução. (BRITTO, 2010, p.55)

Portanto, a simples possibilidade de que algum dano possa ocorrer é o suficiente para que o Estado possa intervir e evitar ou minorar as consequências de um desastre ambiental.

Tais princípios estão dispostos no caput do artigo 225, quando diz expressamente que é dever tanto do Poder Público como da coletividade proteger e preservar o Meio Ambiente, alguns estudiosos entendem o princípio da Prevenção como sinônimo da Precaução.

Conforme a citada professora Ananda Jasmim Aron (2015, p.16):

Muitos autores consideram o princípio da prevenção como sinônimo do princípio da precaução. Este último consta no Princípio 15 da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, portanto, fazendo parte também do ordenamento jurídico brasileiro.

Concomitante a este entendimento Machado (2004, p. 65):

Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção.

O Princípio da prevenção é utilizado quando houver certeza que a atividade causará danos ambientais. As consequências dos atos já são conhecidas. O Princípio da precaução é usado quando não há convicção sobre os danos causados por determinada atividade e, mesmo havendo incerteza, serão adotadas medidas com o fim de impossibilitar o prejuízo ambiental.

Assim, conforme ensinamento de Rodrigues (RODRIGUES, 2006, p. 207):

O princípio da precaução, portanto, tem uma finalidade ainda mais nobre do que a própria prevenção, já que em última análise este último estaria contido naquele. Enquanto a prevenção relaciona-se com a adoção de medidas que corrijam ou evitem danos previsíveis, a precaução também age prevenindo, mas antes disso, evita-se o próprio risco ainda imprevisto.

Alguns doutrinadores, como Milaré, preferem adotar o princípio da prevenção (MILARÉ, 2005, p. 166):

Não descartamos a diferença possível entre as duas expressões nem discordamos dos que reconhecem dois princípios distintos. Todavia, preferimos adotar princípio da prevenção como fórmula simplificadora, uma vez que prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, de caráter possivelmente específico.

Destaca-se que, a mentalidade doutrinária nesse caso, busca a satisfação do mesmo objetivo, qual seja a proteção do meio Ambiente, inclusive com o objetivo de impedir o nascimento de condutas lesivas.

1.6.2 O Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado

O Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado é um dos princípios do Direito Ambiental, bem como um dos direitos de qualquer cidadão, uma vez que, está disposto em vários dispositivos Constitucionais e inclusive no artigo 5º da Constituição Federal.

Salienta-se, que como direito de terceira geração, o direito ambiental deve ser entendido como um direito base para os direitos de outras gerações, ou seja, não significa dizer que um é mais importante que o outro, mas sim dizer que por exemplo o direito à vida também é resguardado pelo direito ambiental, seja através, de um meio ambiente ecologicamente equilibrado ou pela preservação e manutenção dos recursos naturais.

Assim preleciona José Afonso da Silva que:

O que é importante é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fator preponderante, que há de estar acima de quaisquer outras considerações como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. É que a tutela da qualidade do meio ambiente é instrumental no sentido de que, através dela, o que se protege é um valor maior: a qualidade da vida. (DA SILVA, 2002, p. 46)

Até porque, os direitos de terceira geração são direitos difusos/transidividuais, ou seja, direito coletivos, embasados no princípio da fraternidade.

Nossa jurisprudência consolidou a lei e com isso o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou (2014):

Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a presente e as futuras gerações, sendo esse um direito transindividual garantido pela Constituição Federal, a qual comete ao Ministério Público a sua proteção. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido.

Portanto, ao se falar em um meio ambiente ecologicamente equilibrado estamos falando da manutenção de direito fundamentais dispostos na Constituição Federal de 1988, que inclusive, se apelidou como “Constituição Cidadã” dada a importância de seus dispositivos para o Cidadão titular de direito e obrigações.

Cumpre salientar ainda, que tal princípio é tão basilar que agora esta sendo implementado também na Justiça do Trabalho, como o exclusivo objetivo de se ter um ambiente adequado para a prestação de serviços, ou seja, um princípio de direito ambiental aplicado na seara trabalhista, com o objetivo de se proteger a vida do trabalhador e minorar os efeitos degradantes de certas condições de trabalho.

1.6.3 Princípio da Função Social da propriedade

Antigamente, o direito à propriedade era considerado absoluto, entretanto, com as mudanças sociais existentes e a necessidade de se adequar as norma a realidade passou-se a demandar uma nova postura legislativa com isso a Constituição Federal, nos artigos 5º, inciso XXIII, 170, inciso III, 182, § 2º e 186, traz a figura da Função Social da Propriedade.

Falar em Função Social da Propriedade significa dizer que todo o direito à propriedade para subsistir deve haver o cumprimento da sua Função Social.

O Direito de propriedade durante a história foi considerado inatingível, sendo absoluto, sem limitações ou restrições ao seu exercício, o proprietário sendo o senhor da coisa poderia efetivar o tratamento que bem entendesse.

Apesar disso, passando se os anos, com os desejos sócias por uma distribuição justa de riquezas e da necessidade social do Estado intervir em tais questões, foi onde o Direito de propriedade passou a ser relativo e não mas absoluto.

Desta maneira, apesar de o Direito de propriedade firmar se em direito real, ser contrário erga omnes (ou seja, é valido contra qualquer pessoa), o direito brasileiro atualmente criou o instituto da função social da propriedade, que preserva o exercício do direito de propriedade ao cumprimento da função social, não sendo admitido a utilização parcial dos bens, desvinculada de qualquer compromisso social e econômico.

A constituição Federativa do Brasil, dispõe em seu art. 5º, XXII e XXIII, sobre os direitos e garantias individuais, onde estão conceituados o direito da propriedade, bem como a especificação em que a propriedade realizará sua função social.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII- é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Assim sendo, toda a legislação foi adaptada a essa nova realidade, de maneira que o direito a propriedade sempre fosse limitado pelo cumprimento da função social, como pode se perceber da leitura do art. 1.228, §§1º e 2º do CC:

Art. 1.228. (...)

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Portanto, o proprietário tem o dever de exercer seu direito respeitando a função social da propriedade, ou seja, os valores atinentes ao respeito a vida, ao ambiente e a coletividade.

1.6.4 Princípio do desenvolvimento sustentável

O Princípio do Desenvolvimento sustentável visa propiciar um ambiente equilibrado para a presente e futuras gerações, portanto, é uma balança que deve pesar todos os prós e contras sobre o crescimento urbano ou tecnológico e seus impactos ambientais.

Tal termo foi primeiramente utilizado em um documento elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, chamado relatório Brundtland, no ano de 1987.

Desta forma, esse princípio relaciona a economia e a natureza, sendo uma tarefa de extrema dificuldade e sem dúvida a mais delicada para efetivação de uma Politica Ambiental efetiva.

Buscar uma harmonia através do desenvolvimento sustentável significa mudar a mentalidade das pessoas, para padrões de consumo que não atinjam o meio ambiente.

Tal política, inclusive está atingindo uma nova estratégia de marketing para as empresas, baseada em produtos que se preocupam com o meio ambiente.

1.6.5 Princípio do Poluidor-Pagador

Toda e qualquer ação que resulte em prejuízo ambiental deve ser reparada por um preço que comporte a recuperação da área e também minorar os efeitos do ato ilícito ambiental praticado.

Segundo Silvana Raquel Brendler Colombo (2015, p. 23):

O princípio do poluidor-pagador pode ser entendido como sendo um instrumento econômico e também ambiental, que exige do poluidor, uma vez identificado, suportar os custos das medidas preventivas e/ou das medidas cabíveis para, senão a eliminação pelo menos a neutralização dos danos ambientais. Nessa linha de pensamento, afirma Derani que: A objetivação deste princípio pelo direito ocorre ao dispor ele de normas do que se pode e do que não se pode fazer, bem como regras flexíveis, tratando de compensações, dispondo, inclusive, de taxas a serem pagas para a utilização de um determinado recurso natural.

E, Aragão (1997, p. 60):

Princípio do Poluidor Pagador como ,[…] o princípio que usa para afetar os custos das medidas de prevenção e controle da poluição, para estimular a utilização racional dos recursos ambientais escassos e para evitar distorções ao comércio e aos investimentos internacionais, é o designado princípio do poluidor-pagador. Este princípio significa que o poluidor deve suportar os custos do desenvolvimento das medidas acima mencionadas decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o ambiente esteja num estado aceitável.

Portanto, não estamos falando de um preço a ser pago para poluir, mas sim uma tentativa do legislador de sair da zona da prevenção para a zona de efetividade do Direito Ambiental.

Um dos casos mais trágicos que demonstram a atitude de desrespeito e pós-prevenção é o fato lamentável do rompimento da barragem da Mineradora Samarco, que representou um dos maiores desastres ambientais do Brasil.

No caso acima citado, é possível ver uma postura de efetividade das autoridades e não mais uma atitude preventiva, uma vez que, o ato ilícito ambiental existiu e culminou inclusive na morte de algumas pessoas após o rompimento da Barragem de Fundão.

A empresa Samarco mantém o discurso de que: “A empresa reitera que esta em desenvolvimento uma série de programas para recuperação do meio ambiente impactado pelo rompimento da barragem de Fundão", entretanto, tais medidas não impedem a manutenção de multas e demais providências com base no princípio aqui citado.

1.6.6 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

O Princípio da Intervenção Mínima parte da premissa de que não é possível a vingança privada, ou seja, não é possível aos cidadãos fazerem justiça por suas próprias mãos, tal tarefa foi repassada para o Estado que com a criação de uma norma anterior pode aplicar uma pena ao caso concreto.

Conforme o Ilustre Doutrinador de Édis Milaré (2007, p.916-917):

A razão de ser do princípio da intervenção mínima do Direito Penal reside no reconhecimento da liberdade como direito fundamental do homem e valor supremo para a vida em sociedade, essencial no Estado Democrático de Direito (...). Assim, qualquer ação estatal que envolva restrição a esse direito público subjetivo encontra seus limites na exata medida do necessário e suficiente para atender ao fim público a ser tutelado em cada situação. De fato, toda condenação penal, especialmente quando esta atinge a liberdade da pessoa, estigmatiza o indivíduo e repercute negativamente em seu senso de dignidade, razão pela qual o direito Penal há de ser minimamente usado. (...) Especificamente no campo do direito ambiental, a legislação é inteiramente voltada a prevenir o dano e, após a sua ocorrência concreta, à sua reparação tempestiva e integral. (...) Em outras palavras, quando, no caso concreto, as demais esferas de responsabilização forem suficientes para atingir integralmente aqueles dois objetivos primordiais (prevenção e reparação tempestiva e integral), a verdade é que, em tese não há mais razão jurídica para a incidência do direito Penal.

No mesmo sentido Cezar Bitencourt afirma que (2003, p.11):

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

Portanto, falar em Direito Penal Ambiental significa dizer que é o último instrumento para efetivação dos direitos Ambientais descritos na Legislação e para o cumprimento dessas normas.

1.7. Competência Legislativa Ambiental

O Artigo 24 da Constituição estabelece que cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar ao mesmo tempo sobre responsabilidade por dano causado ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Com isso, aos Estados e ao Distrito Federal caberá uma competência subsidiária.

Mais uma vez, o legislador originário quis trazer ao status Constitucional normas que se referem à proteção do meio ambiente, buscando, mais uma vez resguardar os princípios descritos na própria doutrina.

Entende-se que ao fazer isso, o legislador quis evitar uma “salada” de leis e manter harmônico a legislação ambiental nacional.

1.8 A Política Nacional do Meio Ambiente

A Politica Nacional do Meio Ambiente foi instituída pela Lei Federal 6.938, de 31 de agosto de 1981 que dispõe sobre a proteção do ambiente ecologicamente equilibrado, e dando condições operacionais para os artigos Constitucionais.

A mencionada lei da Politica Nacional do Meio Ambiente estabeleceu o Sistema Nacional do Meio Ambiente, que tem como proposito atingir a harmonia entre a natureza e o crescimento econômico, conforme o Princípio do Desenvolvimento Sustentável.

A lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto 99.274 de 06 de junho de 1981, deu início ao Sistema Nacional do Meio Ambiente, estando formado pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e pelas Fundações instituídas pelo Poder Público, onde estas são incumbidas de melhorar e protegera qualidade ambiental, e possui a estrutura a seguir (SISNAMA, 1981):

- Órgão Superior: O Conselho de Governo

- Órgão Consultivo e Deliberativo: O Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA

- Órgão Central: O Ministério do Meio Ambiente - MMA

- Órgão Executor: O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA

- Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;

- Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;

O Sistema Nacional do Meio Ambiente atuará por meio de vinculo aos órgãos que o constituem, analisando o acesso da opinião pública as informações compatíveis as agressões ao meio ambiente e as ações de proteção ambiental, em normas já prescritas pelo Concelho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA).

Pertencendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a divisão do espaço geográfico feito pelo homem, das medidas emitidas pelo Sistema Nacional do Meio Ambiente, criando normas e padrões complementares.

Os Órgãos divididos em seções irão informar sobre os seus planos de ações e programas em execução, transformando em relatórios anuais, que serão garantidos pelo Ministério do Meio Ambiente, mostrando assim a situação ambiental do país, que no próximo ano em uma segunda reunião será publicado e submetido a considerações do CONAMA.

Portanto, o legislador possibilitou a estruturação das normas trazidas pelo Constituinte originário.

1.9 Estudo Prévio do Impacto Ambiental e Licenciamento Ambiental: Instrumentos de Efetividade da Política Nacional do Meio Ambiente

Sem dúvida, um dos instrumentos mais importantes da Política Nacional do Meio Ambiente é o estudo prévio de impacto ambiental, disposto no artigo 225, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal e, ainda, com previsão no artigo 9º, inciso III da Lei 6.938/81.

O artigo 1º da Resolução 1/86 do CONAMA, apresenta o conceito de impacto ambiental, qual seja:

Impacto ambiental é qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causadas por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas, que direta ou indiretamente afetem: I- a saúde, a segurança e o bem–estar da população; II- as atividades sociais e econômicas; III- a biota; IV- as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; e V- a qualidade dos recursos ambientais.

O CONAMA também se manifesta sobre tais preceitos no artigo 5º da Resolução 1/86, e traz as diretrizes para a obtenção da concessão da Licença Prévia.

O Licenciamento Ambiental, outro instrumento, de grande importância para a concessão de licença ambiental é assim descrito pelo IBAMA:

O licenciamento ambiental é uma obrigação legal prévia à instalação de qualquer empreendimento ou atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente e possui como uma de suas mais expressivas características a participação social na tomada de decisão, por meio da realização de Audiências Públicas como parte do processo.

Essa obrigação é compartilhada pelos Órgãos Estaduais de Meio Ambiente e pelo Ibama, como partes integrantes do SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente). O Ibama atua, principalmente, no licenciamento de grandes projetos de infra-estrutura que envolvam impactos em mais de um estado e nas atividades do setor de petróleo e gás na plataforma continental.

As principais diretrizes para a execução do licenciamento ambiental estão expressas na Lei 6.938/81 e nas Resoluções CONAMA nº 001/86 e nº 237/97. Além dessas, recentemente foi publicado a Lei Complementar nº 140/2011, que discorre sobre a competência estadual e federal para o licenciamento, tendo como fundamento a localização do empreendimento.

A Diretoria de Licenciamento Ambiental é o órgão do Ibama responsável pela execução do licenciamento em nível federal. A Diretoria vem realizando esforços na qualificação, organização e automação dos procedimentos de licenciamento ambiental, e para tanto, disponibiliza aos empreendedores módulos eletrônicos de trabalho e ao público em geral, inúmeras informações sobre as características dos empreendimentos, bem como a situação do andamento do processo.

Pretende-se que o sistema informatizado agilize os trabalhos e as comunicações inerentes ao processo de licenciamento e permita maior visibilidade e transparência para os processos de licenciamento em tramitação no Ibama.

Desta forma, perfeitamente visível o intuito de dar transparência aos procedimentos ambientais, bem como instrumento de efetividade da norma ambiental.

1.10. O Direito Ambiental Comparado

Falar em direito Ambiental Comparado é trazer a tona legislações estrangeiras, com o objetivo de apreciar e tomar como parâmetros ideias inovadoras.

Segundo Beatriz Souza Costa e Flávia Vigatti Coelho de Almeida(2015):

1. A tutela penal ambiental é ainda muito incipiente no Direito Comparado e não há um sistema ideal que possa servir de modelo para os outros.

2. México, Portugal, Espanha, França e Brasil possuem problemas comuns e até o presente momento não conseguiram implantar um modelo de tutela penal ambiental com adequação legislativa e eficiência social.

3. A ideia em torno de um sistema de direito penal coletivo e de um direito processual penal coletivo é um novo horizonte que se abre para o desenvolvimento e a eficiência jurídica e social da tutela penal ambiental.

4. Uma reforma da legislação penal é importante tanto no aspecto delitivo, especialmente das penas a serem estabelecidas, quanto no aspecto da disciplina do direito processual penal coletivo: a comissão precisa ser integrada por penalistas, por promotores, juízes, advogados com grande experiência e por especialistas na área ambiental.

5. Não há a necessidade de inserção da tutela ambiental no Código Penal, sendo possível trabalhar com a legislação setorial, pois o que é importante são as políticas de implementação da legislação existente, assim a coerência e a boa sistematização da legislação penal.

6. Em uma visão mais ampla, é possível identificar no mundo de 4 modelos de tutela ambiental penal: a) o modelo onde não há tutela penal do meio ambiente; b) o modelo de tutela penal ambiental por disposições legais constantes no Código Penal; c) o modelo de tutela penal por leis setoriais; e, d) o modelo ideal, ainda inexistente no mundo, que possui um amplo sistema de tutela penal ambiental (tipos penais e penas adequadas, estruturas investigativas e jurisdicionais adequadas).

7. O direito Penal do meio ambiente no Brasil está inserido no direito penal coletivo e trata-se de espécie de tutela de direitos ou interesses difusos.

8. É imprescindível a atuação conjunta de órgãos do Ministério Público e da Polícia – o mais importante não é quem deve atuar, mas identificar o problema social e estabelecer a melhor metodologia de atuação na defesa conjunta e articulada do ambiente como direito fundamental.

Portanto, o direito comparado abre-se vista para um Direito Penal Ambiental e Processual Penal Ambiental Coletivo, figuras jamais vistas na Legislação Brasileiras (a não ser por dispositivos isolados que apontam para a configuração de tais direitos).

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