8 FUNGIBILIDADE

A partir de 2002 com a Lei Federal n. 10/444 passou-se a admitir a fungibilidade entre a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada, editando o Código de Processo Civil de 1973 e adicionando o § 7º ao artigo 273, permitindo que o autor pleiteie uma Tutela Antecipada quando o cabimento na verdade seja o de Tutela Cautelar (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010).

Para Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 468), a palavra fungibilidade é empregada neste assunto, pois “já se encontra consagrado doutrinária e jurisprudencialmente”. Porém, é somente uma ideia do Poder Legislativo para simplificar os processos.

No Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 273 §7º esclarece que: “Se o autor, título de antecipação de Tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o Juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. (BRASIL, 1973, não paginado).

A partir deste artigo é possível interpretar que somente a conversão de tutela cautelar em tutela antecipada se faz possível, não dando a entender que o contrário a possibilidade da conversão da tutela antecipada em cautelar.

Theodoro Júnior (2001, p. 422 e 455) declara:

Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores que da tutela cautelar.

Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) cogitam que a edição do dispositivo 273 do Código de Processo Civil 1973 teve como inspiração a doutrina de Humberto Theodoro Jr, é a chamada fungibilidade de mão-única ou regressiva. Porém, alguns doutrinadores a interpretação da aplicabilidade pode se estender para o inverso, a conversão do pedido de tutela antecipada em tutela cautelar. É a chamada fungibilidade de mão-dupla ou progressiva.

Para Nery Júnior e Nery (2007, p. 531):

Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verificar ser caso de tutela antecipada deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa.

Assim também pensa Bedaque (2005, p. 847):

Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de cautelar.


9 REQUISITOS PARA TUTELA CAUTELAR

Como afirma Gonçalves (2014), no que diz respeito às ações cautelares, é preciso que determinadas condições de ação tenham seus requisitos satisfeitos. Estas ações são: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade e o interesse.

Em determinadas situações, pode ocorrer a ausência de alguma destas condições acima citadas. Sobre esta possibilidade, Gonçalves (2014, p. 723) versa que

Na falta de alguma das condições da ação, o juiz extinguirá o processo sem examinar-lhe o mérito; do contrário, passará ao julgamento do mérito cautelar, que não se confunde com o do processo principal. O mérito consiste na pretensão posta em juízo, no pedido formulado pelo autor.

Gonçalves (2014) ainda cita a existência de alguns estudiosos que elencam o periculum in mora e o fumus boni iuris, sendo estas condições para a ação cautelar. Contudo, este autor possui uma linha de pensamento que vai de encontro a esta. Sobre esse fato, ele argumenta que a existência concreta destas condições é algo que, para a procedência, é uma necessidade.

A definição de fumus boni iuris (fumaça de bom direito) remete ao fato de que aquele que solicita alguma liminar tem, de fato, direito. É julgado então, pelo juiz, se a pessoa que está alegando possuir algum direito parece tê-lo.

No que tange o fumus boni iuris, Gonçalves (2014, p. 724) explica:

Para que o juiz possa conceder a tutela cautelar, é preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção. Nas medidas cautelares, a cognição é sempre sumária, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. A efetiva existência do direito sob ameaça será decidida no processo principal, em cognição exauriente.

Tal requisito, então, assemelha-se intensamente com aquele presente nas tutelas antecipadas. Conduto, é dito que a prova deve ser melhor definida nas tutelas antecipadas de urgência, quando comparadas à tutela cautelar. Em ambas as situações, é necessário que o magistrado esteja convencido da grande probabilidade de que o conteúdo da alegação esteja correto (GONÇALVES, 2014).

Sobre a definição de periculum in mora, pode-se afirmar que é necessário, assim que houver risco ou perigo para o indivíduo, o perigo da demora pode ser resultado de alguma omissão por parte do réu. A tutela cautelar tem a característica de ser de urgência. Por conta disso, é necessário que o juiz tenha verificado os requisitos para que determinada alegação mereça este tipo de tutela. De tal maneira, faz-se necessário que haja receio fundado, quando o magistrado possibilita a aplicação da medida sob uma situação de risco ao indivíduo (GONÇALVES, 2014). Giusti (2003 apud FERRO, 2011) ainda proclama que esta expressão quer dizer potencial dano, o risco que a demora pode ter quanto à utilidade do processo. Refere-se, então ao fato de que, ou se concede a medida, ou tem-se o risco de perda de eficácia do processo, já que a lentidão pode causar ineficiência (WAMBIER, 2008 apud FERRO, 2011). Sobre o mesmo tema, Ribeiro (2013, p. 10) declara:

[...] o periculum in mora, tal como o fumus boni iuris, deve ser observado à luz do direito tutelado (ou a ser tutelado) na ação principal. Nessa perspectiva, deve haver o risco de ineficácia do provimento definitivo a respeito do direito substancial, causando à parte lesão irreversível ou de difícil reparação, a justificar a necessidade de uma tutela que impeça ou neutralize o dano. O elemento dano está, pois, implícito no conceito de periculum in mora, noutras palavras, não basta a demora, mas sim uma demora qualificada pelo dano.

A Jurisprudência a seguir é um exemplo prático de indeferimento de uma medida cautelar pela falta dos requisitos.

PROCESSO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR. 1. Em circunstâncias excepcionais, admite-se a concessão de efeito suspensivo a recurso especial por meio de medida cautelar inominada, quando satisfeitos concomitantemente os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 2. A probabilidade de êxito do recurso especial deve ser verificada na medida cautelar, ainda que de modo superficial. Assim, não comprovado de plano a fumaça do bom direito apta a viabilizar o deferimento da medida de urgência, é de rigor o seu indeferimento. 3. O STJ só admite em casos excepcionalíssimos a utilização de medida cautelar nos casos de que se cuida, notadamente quando caracterizadas situações teratológicas, o que não se vê no caso dos autos. Incidência das Súmulas ns. 634 e 635/STF. Medida cautelar improcedente. Agravo regimental prejudicado. (BRASIL, 2013, não paginado).


10 CAUTELARES SATISFATIVAS

Dentro do assunto de processo cautelar, houve uma anomalia que causou muita polêmica dentre os doutrinadores, as chamadas “cautelares satisfativas”. Consideradas anômalas, pois, como já mencionado, a tutela cautelar é considerada não-satisfativa, e isto é entendido majoritariamente dentro da doutrina.

Essas “cautelares satisfativas” buscavam satisfazer o interesse do autor, dando um caráter satisfativo, e não só conservativo, exercendo uma função atípica. A utilização tutela antecipada era limitada, poderia ser usada apenas em alguns casos e diante de procedimentos especiais.

Antes de 1994, por vezes o autor com urgência propunha ações almejando o a tutela de um direito que não eram cautelares pois não possuíam a característica de acessoriedade. Era uma ação na fase de conhecimento, porém, devido à urgência o próprio autor qualificava-a como uma ação cautelar. O juiz determinava a satisfação do direito do autor mesmo sem ação principal, pois aquela ação cautelar falsa era também ação principal (GONÇALVES, 2014).

Gonçalves (2014, p. 711) explica:

Aquilo que antes era chamado cautelar satisfativa nada mais era que um processo de conhecimento, no qual o juiz concedia antes o que só podia ser concedido ao final. Como não havia tutelas antecipadas em nosso ordenamento, a ação de conhecimento vinha travestida como cautelar satisfativa, para que o juiz pudesse atender liminarmente ao pleito.

Segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010), por conta dessa lacuna legislativa havia uma limitação à tutela antecipada satisfativa, dando a tutela cautelar essa função atípica.

Passou-se a utilizar na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se cautelares fossem, criando-se jurisprudencialmente, as chamadas ‘cautelares satisfativas’. Com isso, deformou-se na sua essência, a tutela cautelar. (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010, p. 465).

Com uma reforma do CPC 1973 ocorrida no ano de 1994 a tutela antecipada foi ampliada, recebendo um poder geral de amparar qualquer direito. Por isso Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) defende, que a utilização de “ações cautelares satisfativas” não mais se justifica.


11 CONCLUSÃO

Com a realização deste artigo acadêmico, é possível concluir que, haja vista o fato de o Código de Processo Civil estar em constante mutação em âmbito não apenas nacional, como mundial, faz-se necessário que exista certo conhecimento no que concerne aos seus principais dispositivos e peculiaridades, tais como o Processo Cautelar no CPC de 1973 ,que, dada a sua extensa atuação temporal (por mais de 40 anos), tem grande relevância no ensino da disciplina de Processo Civil em cursos de graduação em Ciências Jurídicas.


REFERÊNCIAS

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização. 2005. Tese apresentada ao Concurso de Professor Titular da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.

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FERRO, Hugo Leonardo Araújo. A interpretação dos conflitos jurídicos “fumus boni iuris e periculun in mora”: limites à discricionariedade judicial à luz da dicotomia vontade da lei X vontade do legislador. 2011. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/eventos/viajus.php?pagina=artigos&id=4300>. Acesso em: 10 mar. 2017.

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Abstract: The main purpose of this article is to make a brief analysis concerning the precautionary of the 1973 Civil Procedure Code Bill (CPC). First, the history of Civil Procedure Code is discussed. Afterwards, the main changes of the 1973 CPC are shown, with respect to the distinctions between this code and previous ones. Finally, a series of topics is discussed carefully, such as: what are the precautionary measures, its characteristics, requisites and fungibility.

Keywords: Precautionary. 1973 Civil Procedure Code Bill. History. Innovations. Precautionary measures.


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