2. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA COMO GARANTIA INDIVIDUAL
2.1Dos direitos e garantias individuais
A Constituição da República de 1988 nasceu como fruto da luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito. Na expressão de Ulysses Guimarães denomina-se Constituição Cidadã, porquanto voltada para a plena realização da cidadania.
Por sua vez, o Estado Democrático de Direito consiste na criação de um novo conceito de Estado, baseado na dignidade da pessoa humana, cuja tarefa fundamental é superar as desigualdades sociais e regionais, bem como a instauração de um regime democrático que vise à justiça social. Importante destacar a relevância da lei pela sua função de regulamentação das relações estatais e
individuais, objetivando a realização da igualdade e justiça, contudo, é da essência do Estado Democrático de Direito em subordinar-se à Carta Magna.
Os direitos e garantias individuais estão subdivididos em cinco capítulos, dentro do Título II, da Lei Maior. A distinção entre os dois está, resumidamente, em que os direitos configuram-se na existência legal dos interesses individuais reconhecidos, de modo que as garantias vedam as ações do poder público que atentem contra esses direitos consagrados.
As garantias individuais advêm da necessidade de proteção da liberdade perante o Estado, por aí se percebe a sua plenitude como meio de defesa em face de um interesse que demanda proteção. As garantias colocam-se diante de um direito, mas com ele não se confundem, pois são disposições assecuratórias, possibilitando, por via de consequência, a proteção à liberdade individual.
Para Delmanto as garantias fundamentais não admitem interpretação restritiva, bem como relativização, tendo em vista, principalmente, daquelas sequer podem ser objeto de emenda constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas(art. 60, §4, da CF). Adverte o mesmo quanto aos perigos da relativização dos direitos e garantias fundamentais, sob o argumento de que “nada é absoluto”, o que colocaria em risco a própria soberania do texto constitucional.
A própria Constituição no seu artigo 5º disciplina que as normas definidoras de direitos e garantias individuais possuem aplicação imediata, daí já se percebe o seu mais alto de grau de importância em prol da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana.
Na visão de Ada Pelegrini Grinover, as garantias constitucionais –processuais passaram a ser qualidade do próprio processo. São normas de garantia, visando, sobretudo, ao interesse público conduzido sob o enfoque do devido processo legal, para, só depois, serem vistas como normas postas em benefício das partes.
As normas consagradas pela Lei Maior com relevância processual, presume natureza de normas de garantia, estabelecidas no interesse público, logo, as violações desses dispositivos constituem em ato absolutamente nulo ou, até mesmo, ato juridicamente inexistente.
2.2 Função dos princípios constitucionais no processo penal
Primeiramente, deve-se ressaltar, sobretudo, a distinção entre regras e princípios. Para Humberto Ávila, a finalidade de um princípio é a realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que as regras estabelecem obrigações,
Proibições e permissões.
Os princípios fundamentais constituem mandamentos nucleares de um sistema, pois servem de critérios para sua exata compreensão, justamente por isso, são normas munidas do mais alto grau de abstração, distinguindo-se, assim, das demais regras jurídicas.
Na Visão de Paulo Rangel “os princípios que regem o direito processual (penal) constituem o marco inicial de construção de toda a dogmática jurídico processual(penal)”. O mesmo autor informa, ainda, que esses princípios muitas vezes dão a resposta para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal.
Os princípios constitucionais, enumerados na Lei Maior, servem de orientação para a produção legislativa ordinária, além de servirem como critério de interpretação e integração do texto constitucional. É o norte para toda a legislação infraconstitucional, pois orientam o sistema jurídico na aplicação das normas, dando unidade e coerência ao sistema normativo.
No presente trabalho, interessa, principalmente, entender a importância dos princípios constitucionais como direitos e garantias fundamentais capazes de proteger o indivíduo contra eventuais abusos do poder estatal. Observa-se, inclusive, a supremacia dos direitos e garantias individuais sobre as demais normas inseridas na Carta Magna, sem esquecer que eles têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF).
2.3. A supremacia das normas constitucionais e o controle de Constitucionalidade.
A supremacia da Constituição Federal sobre o ordenamento jurídico pressupõe que as normas sejam interpretadas conforme a Constituição, bem como leva a presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos editados pelo poder público.
O Direito Processual Penal, assim como os demais ramos do direito, se subordina ao Direito Constitucional, segundo Mirabete: “é na Carta Magna que se institui o aparelho judiciário, se regula o exercício da atividade jurisdicional, se definem as garantias individuais, se registram os casos de imunidade etc.”
Aponta NUCCI que, havendo conflito entre normas constitucionais, as eleitas pelo constituinte originário como cláusulas pétreas (inclui-se, aqui, o princípio da presunção da inocência) têm prevalência sobre qualquer outra norma expressa na própria Constituição. Evidencia-se, assim, que os direitos e garantias individuais são considerados axiologicamente superiores a outras normas constitucionais. Já na hipótese de haver antinomia entre direito e garantias, deve-se, necessariamente, buscar uma solução razoável ao caso em exame.
Destaca Luiz Antônio Câmara que os reflexos da Constituição ganham relevo, como talvez em nenhum outro ramo do Direito, quando dizem respeito às normas processuais penais principalmente as que regulam a liberdade pessoal do cidadão. Justifica seu posicionamento sob o argumento de que, quando o indivíduo é criminalmente acusado fica a mercê do Estado como em nenhum outro momento, com uma avassaladora desproporção de forças.
Dessa forma, forçoso concluir que todo e qualquer dispositivo legal deve se adequar à Constituição Federal, a lei suprema do Estado; se incompatível, não merece estar vigente no ordenamento jurídico. E, estando a presunção da inocência inserida como princípio e garantia constitucional, deve nortear todas as situações jurídicas, além de ser critério de aferição da validade das demais leis ordinárias.
2.4 Considerações acerca do princípio da presunção de inocência
Também é conhecido como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade.
Alguns autores como Mirabete17 preferem tratá-lo como princípio da não- culpabilidade sob o argumento de que a Lei Maior não presume a inocência, mas estabelece que o acusado é inocente durante o desenrolar do processo. Da mesma forma, Paulo Rangel18 considera que a nomenclatura presunção da inocência não resiste a uma análise mais profunda.
A presunção da inocência é uma consequência direta do devido processo legal, está consolidado expressamente na Constituição Federal de 1988, que assim dispõe no seu art. 5º, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Trata-se, pois, de um princípio constitucional explícito, previsto, também, na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU19, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos20 e no Pacto San José de Costa Rica21. Tratados esses em que o Brasil é signatário e, segundo o art. 5º, § 3º, da CF, equivalem às emendas constitucionais.
A presunção da inocência, como princípio basilar do Estado Democrático de Direito, decorre do sistema processual acusatório, no qual cabe ao Ministério Publico ou, nos casos de ação privada, ao ofendido ou ao seu representante, o ônus da prova contra o réu.
Destarte, entende-se que o acusado só poderá ser considerado culpado e,por conseguinte, sofrer os efeitos da condenação, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Todavia, tal garantia não impede que alguém seja submetido à prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A própria Constituição Federal prevê casos em que é possível o réu sofrer os efeitos da condenação antes do decreto condenatório, como nas hipóteses flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). A razão pela qual não ofende o princípio constitucional reside no fato de que a prisão antes do acórdão ou sentença condenatória se dá apenas em situações excepcionais e atendidos os requisitos da cautelaridade.
Tourinho Filho compartilha da ideia de que a prisão antes de transitada em julgada a sentença condenatória só é admissível a título de cautela. Afirma que a exigência do recolhimento do réu à prisão para apelar e do réu não fazer jus à liberdade provisória tendo em conta apenas a gravidade do crime, constitui a emantecipação da pena e, por conseguinte, violação do princípio constitucional da presunção da inocência.
O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal têm se posicionado no sentindo de que os processos em andamento e os inquéritos criminais não autorizam a valoração negativa dos antecedentes do acusado para fins de exacerbação da pena-base.
Em respeito ao princípio constitucional da inocência, impossível agravar a situação do condenado em razão de procedimentos criminais em curso, em que é possível, até mesmo, advir juízo absolutório. O novo posicionamento jurisprudencial que somente podem ser considerados maus antecedentes as condenações com trânsito em julgado, excluídas as que configurarem reincidência, parece mais adequado ao texto constitucional.
Outrossim, é pacífico o entendimento nas Cortes Superiores de que o nome do acusado no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória viola o princípio proclamado no art. 5º, LVII, da CF de 1988. Contudo, jurisprudência, ainda dominante, aponta que a interposição dos recursos especial e/ou extraordinário não autoriza ao réu o direito de aguardar em liberdade26.
Nesse panorama doutrinário e jurisprudencial, tendo presente a excepcionalidade da execução provisória, que deve ser pautada nos requisitos de cautelaridade, far-se-á uma análise da (in)constitucionalidade da prisão decorrente de acórdão penal recorrível à luz da Constituição Federal.
3 - PRISÕES ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
3.1 Espécies de prisões provisórias e vedações à liberdade provisória
O ordenamento processual penal adota expressamente hipóteses em que a prisão do acusado ocorre antes de sua condenação por sentença ou acórdão penal transitado em julgado. Devem ser, contudo, situações excepcionais condicionadas à concreta demonstração da necessidade da medida. As modalidades de prisão provisória são também chamadas de prisões processuais.
É o caso da prisão em flagrante (artigos 301 a 310, do CPP), prisão preventiva (artigo 311 a 316, do CPP), da prisão como condição para apelar (artigo594, CPP), da prisão por força da sentença de pronúncia (artigos 282 e 408, § 1º, do CPP), e da prisão temporária (Lei nº 7.960/1989). Quanto às e prisões em virtude de acórdão penal condenatório recorrível (art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90), há controvérsias acerca da sua natureza jurídica, o que se observa é que muitos doutrinadores não a classificam como prisão provisória.
No que tange à vedação de liberdade provisória, temos o art. 21 da Lei nº10.826/2003, denominada Estatuto do Desarmamento, que proíbe a sua concessão por violação aos tipos penais previstos nos artigos 16, 17 e 18 do referido diploma legal. Todavia, o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou recentemente, dia02 de maio de 2007, por maioria de votos, a inconstitucionalidade de três artigos da Lei.
Os Ministros anularam os parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e o artigo 21 do Estatuto - que negavam a liberdade provisória aos acusados - por entenderem que os referidos dispositivos violam os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal.
O artigo 9º da Lei 9.034/9528, que disciplina as ações criminosas, prevê a impossibilidade de o réu apelar em liberdade. A Lei 9.613/9829, no seu artigo 3º, que cuida da lavagem de dinheiro, dispõe que os crimes nela previstos são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória.
O Diploma Repressivo que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - Lei nº. 7.492, de 16 de junho de 1988 – expressa no seu artigo 31 a inafiançabilidade das infrações penais previstas na lei e punidas com reclusão, além de não poder o réu apelar antes de se recolher à prisão, ainda que primário e de bons antecedente, caso esteja configurada situação autorizadora da prisão preventiva. Para Delmanto, esse dispositivo atenta contra a natureza do instituto da fiança, por exigir que o réu primário seja primeiro preso para, somente depois, prestar fiança, além deter uma redação redundante e incoerente.
Já a Lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/1990), que gerou diversas polêmicas e discussões tanto no mundo acadêmico como nos Tribunais, pois estabeleceu a inafiançabilidade, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, bem como impossibilidade de concessão de liberdade provisória ao acusado, restou modificado pela Lei nº 11.464/200731. A alteração permitiu, em suma, a progressão de regime para os crimes hediondos e a concessão de liberdade provisória. Essa modificação foi de fato positiva, se adequando à nova interpretação que já vinha sido dada pelo STF32 e, principalmente, adequando-se à Constituição Federal.
No tocante à privação de liberdade em razão da ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinários latu sensu, nota-se que muitos doutrinadores, como já referido, sequer a classificam expressamente como modalidade de prisão provisória. Tampouco se refere à prisão-pena com finalidade repressiva, haja vista que não existe uma pena em concreto transitada em julgado.
Iremos verificar, ainda, que tal modalidade de prisão não preenche os requisitos da tutela cautelar, desta forma, se caracteriza por ser uma prisão provisória obrigatória decorrente da interposição de recursos às instâncias superiores , tratando-se, pois, de uma execução penal antecipada.
3.2Necessidade cautelar
Em princípio, ninguém poderia ser privado de sua liberdade antes do decreto condenatório irrecorrível, pois no Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra.
Como já referido, o princípio da presunção da inocência não obsta que ao acusado seja recolhido à prisão antes do decreto condenatório transitado em julgado.
Porém, impossível antecipar a condenação do réu. Com razão assevera Luiz Antônio Câmara: “todas as espécies de prisão para serem mantidas ou decretadas, devem necessariamente observar os pressupostos cautelares taxativamente enumerados no art. 312 do Código de Processo Penal”.
Importante tecer algumas considerações acerca da prisão cautelar e o princípio da presunção da inocência. A compatibilização entre os dois depende da finalidade da prisão antes do tempo. Na prisão pena, a finalidade é a punição, enquanto nas
prisões cautelares a finalidade é a garantia do resultado útil, isso é, da efetividade do processo. No âmbito penal, diferentemente do que ocorre no
processo civil, não há espaço para a antecipação dos efeitos da tutela principal, devendo a prisão provisória ser revestida de cautelaridade e proporcionalidade, bem como que o interesse punitivo vinculado ao processo seja relevante para a sua decretação.
Tem-se aí um conflito de interesses. De um lado o direito do acusado na preservação de sua liberdade, de outro o interesse coletivo da instrumentalidade e eficácia do processo penal, daí porque necessário o critério da razoabilidade.
Além do propósito cautelar, há também o pressuposto probatório, chamado de fumus boni Juri, referente à prova de existência da infração e da autoria. Somente os dois pressupostos juntos – cautelar e probatório – são aptos a ensejar a contrição da liberdade individual36. É uma questão de lógica, se não há fortes indícios da autoria delitiva não é plausível mandar ao cárcere uma pessoa que poderá, em maior probabilidade, ser considerada inocente.
Partindo da ideia de que a medida cautelar visa a assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou do processo de execução, a prisão processual não pode ser vista com o reconhecimento antecipado de culpa, pois o juízo que se faz é ode periculosidade e não o de culpabilidade. Deverá, para tanto, haver a extrema e comprovada necessidade da privação da liberdade do acusado antes da sentença definitiva, a demonstração do periculum in mora, pois se trata de uma medida excepcional e restritiva de direito.
3.3 Prisões preventivas e o princípio da presunção da inocência: análise da jurisprudência.
Muito se debateu acerca do encerramento do acusado antes do tempo e o princípio do estado de inocência, verifica-se que houve sensível modificação na interpretação jurisprudencial.
Não obstante a polêmica não ter se pacificado, o que se observa no momento é uma tendência dos Tribunais Superiores em priorizar o preceito constitucional de presunção da inocência em detrimento dos textos de lei que, embora ainda vigentes no ordenamento jurídico, foram revogados tacitamente pela CF de 1988.
Tanto o STJ como o STF vem negando vigência ao art. 594 do CPP, que assim dispõe: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”.
De fato, o recurso de apelação não pode ficar condicionado ao recolhimento do réu ao cárcere caso não seja ele primário ou possuidor de bons antecedentes.
Ora, como já analisado, a prisão antes do trânsito em julgado é exceção, a liberdade é a regra. Desse modo, inadmissível que a prisão seja a decorrência natural da sentença penal condenatória recorrível.
Assim, a proibição de recorrer em liberdade só pode se dar nas hipóteses em que estão presentes os requisitos da prisão cautelar. No entanto, quanto ao alcance do art. 595 do CPP, que determina a deserção da apelação em face da fuga do réu, os Tribunais Superiores convergem quanto a sua aplicação, sendo que a posição majoritária é pela sua validade.
Segundo José AntonioPaganella Boschi, “aceitar, portanto, validade do art.595 do CPP frente ao direito constitucional ao recurso significa aceitar a possibilidade legal e constitucional da punição processual de quem ainda não está definitivamente condenado”.40 Conforme o autor, tal dispositivo fere o duplo grau de jurisdição, além de confundir os requisitos inertes à prisão cautelar daqueles que disciplinam a interposição, admissibilidade, conhecimento e julgamento dos recursos.
A mesma interpretação que vem sendo dada ao art. 594 do CPP tem sido aplicada também à prisão em razão da pronúncia.
Concernente à prisão temporária, alvo de constastes críticas dos doutrinadores, cuja finalidade é possibilitar as investigações do inquérito policial, os Tribunais pátrios vêm entendendo pela sua constitucionalidade e, assim, pela sua vigência no ordenamento jurídico.
Quanto à prisão preventiva (art. 312 do CPP) 43 constata-se uma pequena mudança na orientação dada pelo Pretório Excelso. Primeiramente é uníssono o entendimento que a gravidade do crime não é o bastante para a decretação da medida. Também se tem posicionamento, embora minoritário, no sentindo de que o fundamento na garantia da ordem pública não é idôneo para decretá-la.
Como há muito se tem falado, a fundamento da garantia da ordem pública não preenche os requisitos da cautelaridade, vez que não ter caráter instrumental, ou seja, não visa a garantia do normal desenvolvimento do processo ou a aplicação da lei penal.
A formulação de um propósito cautelar tão amplo contraria a lógica de excepcionalidade do processo penal cautelar, primeiro porque não guarda relação com os fins que justificam tal medida e segundo porque deixa o juiz com uma margem exagerada de discricionariedade.
A partir dessa interpretação que vem sendo dada pelos Tribunais de última instância, passar-se-á à análise quanto à constitucionalidade e a razoabilidade da prisão decorrente de acórdão penal recorrível.
