O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo.

Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, estabelecendo uma organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, tal qual o estabelecimento de seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento econômico e social. 

O titular desse poder é o Povo, representados por um órgão colegiado (Assembleia Constituinte). A legitimação destes é a representação da democracia de um Estado soberano, onde a premissa do ubi societas e ibi ius encontram-se límpidas na forma de criação de um Estado.

O Poder Constituinte causa um rompimento com a ordem jurídica anterior, fazendo com que o Estado precedente à que o povo estava sendo submetido seja substituído por uma nova legitimação maior, através de sua Carta Magna. 

Quanto à Natureza Jurídica do Poder Constituinte, os positivistas acreditam que é um poder político, que tem a sua força extraída não de normas jurídicas, mas de forças sociais consolidadas, sendo um poder de Fato. Já para os jusnaturalistas, o poder Constituinte está acima do direito positivo, sendo um direito inato do homem, partindo do seu direito natural que é eterno, universal e imutável. 

Existem, para tanto, duas formas de manifestação do Poder Constituinte: o Poder Originário e o Poder Derivado.


1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Poder constituinte originário é aquele responsável pela criação integral de uma nova Constituição, inaugurando uma nova ordem jurídica. Este tem várias características, sendo ele: a) Inicial, porque inicia uma nova ordem jurídica, posto que também é chamado de Poder Constituinte Genuíno ou de Primeiro Grau; b) Ilimitado, porque não sofre qualquer limite anterior, ao passo que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento vigente anterior; c) Autônomo, da forma que só cabe a ele estruturar os termos da nova Constituição; d) Incondicionado e Permanente, por conta de não se submeter a nenhum processo predeterminado para sua elaboração, bem como que não se esgota com a realização da nova Constituição, podendo o legislador deliberar a qualquer momento pela criação de uma nova. 

Sob uma perspectiva subjetiva, o Poder Constituinte Originário é exercido quando o povo é titular do seu poder, conforme preleciona o Art. 1˚ da Constituição Federal de 1988 (visão de Rosseau):

TÍTULO I 

Dos Princípios Fundamentais 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 

I - a soberania; 

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana; 

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa

V - o pluralismo político. 

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Para Emmanuel Joseph Sieyès, cuja obra mais importante foi o panfleto Qu'est-ce que le tiers état, o titular do poder é a Nação. Doravante, quando o Poder Constituinte não é exercido pelos seus titulares de Direito, sendo exercido por entes estranhos, como a Igreja, Militares, Grupos econômicos e etc. o poder passa a ser ilegítimo. 

Sob uma perspectiva objetiva, a Assembleia Constituinte não tem liberdade de criar normas de maneira esparsa, injustificada, mas somente àquelas que correspondam a realidade jurídica e cultural da sociedade à que estão inseridas, sendo um reflexo do seu Povo e da sua ordem natural. Esse é o pensamento de José Joaquim Gomes Canotilho. 


2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Poder Constituinte Derivado é o poder já estabelecido na própria Constituição pelo poder Originário, que está inserido com o objetivo de legitimar a sua alteração quando necessária. 

Conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da ideia de direito que incita a agir, a experiência faz prever a necessidade futura de alterações ou complementações no texto que edita. Por isso é que dispõe sobre a revisão da Constituição, atribuindo a um poder constituído o direito de emendá-la. Esse poder instituído goza de um Poder Constituinte Derivado do originário. Sua Modalidade principal é o poder de modificar formalmente a Constituição. 

O Poder Constituinte Derivado tem várias formas, podendo ser reformador, revisor ou decorrente. 

  • Poder Constituinte Derivado Reformador

É poder responsável pela alteração e ampliação do texto constitucional, que se manifesta através das emendas constitucionais, bem como os tratados de Direitos Humanos com força de emenda constitucional. 

A titularidade desse poder emana do povo, que, por sua vez, será representado pelo Congresso Nacional (Art. 60, CF/88). Tem por principais características ser: a) Subordinado, porque retira a sua força do poder originário, previamente estabelecido; b) Limitado, porque tem os seus limites definidos pelo poder originário, que estabeleceu o texto base constitucional; c) Condicionado, sendo que o seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas na Constituição. 

Esta forma de reforma está subordinada a diversas limitações materiais quando ao seu procedimento, devendo seguir diversos requisitos para a sua legitimidade, sendo estes a: 

a) Iniciativa: são titulares para apresentarem o projeto de emenda constitucional (Art. 60, I a III, CF/88): o Presidente da República; 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou 1/3 dos membros do Senado Federal; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades dos Estados, cada uma delas, manifestando-se pela maioria relativa dos seus membros. 

b) Deliberação: a proposta deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em 2 (dois) turnos, sendo aprovada se obtiver, em ambas, 3/5 dos votos dos respectivos membros, ou seja, a maioria qualificada (Art. 60, §2, CF/88). 

c) Promulgação: as emendas são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 

O Poder constituinte derivado reformador está sujeito a limites, estes que tratam tanto da matéria do conteúdo da emenda, até os procedimentos formais da promulgação, são estes os limites: a) Material, ao passo que é proibido ser matéria de emenda constitucional a abolição das chamadas "cláusulas pétreas" (forma federativa do Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes e direitos e garantias individuais - Art. 60, §4, CF/88); b) Circunstancial, é defeso que a Constituição Federal seja alterada durante diversas situações em que o Estado esteja vivendo, como a vigência do estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal (Art. 60, §1, CF/88); c) Temporal, ao passo que uma proposta de emenda constitucional é rejeitada ou prejudicada, a mesma matéria não pode ser tratada através de nova proposta até nova sessão legislativa (Art. 60, §5, CF/88).

  • Poder Constituinte Derivado Revisor ou Revisional

Encontra normatividade no Art. 3˚ da ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), que dispõe sobre a necessidade do Congresso Nacional realizar uma "revisão constitucional" após 5 (cinco) anos da promulgação da Constituição Federal. 

É um poder de revisar a Constituição por um processo legislativo menos dificultoso à forma das emendas constitucionais. Tem eficácia exaurível, ao passo que fora realizada em 1993, originando 6 (seis) emendas de revisão. Logo, este poder não mais poderá ser exercido, sendo que qualquer mudança na Constituição Federal atualmente só poderá ser feito através de emendas, pelo poder Reformador. 

  • Poder Constituinte Derivado Decorrente

Trata-se do poder de cada Estado-Membro (unidade federativa) em criar a sua própria Constituição estadual, sendo, todavia, respeitada a supremacia da Constituição Federal. 

Cada Assembleia Legislativa, com os poderes constituintes definidos, deveriam elaborar a sua Constituição do Estado dentro do prazo de 1 (um) ano, à partir da promulgação da Constituição Federal.

Difere o Distrito Federal, que, de acordo com o art. 32 da CF/88, se auto-organiza através de leis orgânicas, votadas em 2 (dois) turnos com intervalo mínimo de 10 (dez) dias, aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa. 


3. RETROATIVIDADE E RECEPÇÃO

Ao ser criada uma nova Constituição, como já explicitado, existe a quebra da normatividade jurídica maior dentro de um Estado Soberano, a Constituição Federal é o delimitar de todo o ordenamento jurídico, sendo esta a lei mais importante do país. 

Posto a importância da Constituição, quando está é superada por outra, podem surgir daí diversos problemas decorrentes da sua aplicação na forma retroativa a fatos anteriores. Logo, é de suma importância deleitar-se sobre a problemática da receptividade da nova Constituição quanto a fatos e normas anteriores à sua vigência. 

Na doutrina existem 3 (três) formas de retroatividade: a retroatividade máxima, média e mínima. 

a) Retroatividade máxima, é caracterizada pela forma em que as partes eram restituídas ao status quo ante, porque se manifesta sobre os fatos já consumados, da mesma forma da coisa julgada;

b) Retroatividade média, age sobre os efeitos pendentes de atos jurídicos produzidos antes da nova Constituição. Exemplo: um contrato pactuado em 20 prestações alguns meses antes da promulgação da nova Constituição, tendo por base o salário mínimo estabelecido na Constituição anterior, as prestações vencidas anteriores ao novo texto constitucional restariam nulas. 

c) Retroatividade mínima, preleciona que o novo texto constitucional alcança apenas os efeitos futuros dos atos jurídicos. Esta não retroage para eliminar um contrato feito sob a normatividade constitucional anterior, mas alcança os efeitos que serão sentidos após a promulgação do novo texto. Este tipo de retroatividade foi o recepcionado pela Constituição de 1988.

  • RECEPÇÃO

O fenômeno da recepção é aquele que trata sobre a adequação das normas infraconstitucionais anteriores ao novo texto constitucional. À partir da edição de uma nova Constituição, a anterior é revogada, todavia, não obrigatoriamente todas as normas perdem a sua validade. Desta forma, as que forem compatíveis com o novo texto devem ser aproveitadas e ratificadas sob nova validade. Esta é a chamada recepção. A legislação anterior que se adeque ao novo texto jurídico constitucional é recepcionada com as devidas alterações que possam ser necessárias. 

As normas que não se adequem à nova ótica constitucional devem ser revogadas, posto que não passem pelo crivo material e formal do seu conteúdo. 

  • REPRISTINAÇÃO 

É o fenômeno em que a lei que foi revogada e perdeu a sua vigência, volte a ganhar vigência, pelo fato da norma que à revogou ter sido revogada. É, de forma literal, a revalidação de uma norma anteriormente revogada, em que apresenta compatibilidade com a Constituição vigente. 

Esse fenômeno é possível mediante a previsão expressa em que admite a norma Constitucional ser revalidada. 



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