5. CARACTERÍSTICAS E OBJETO DO CONTRATO DE FACTORING
O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois há dois pólos, duas partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigações e direitos recíprocos, comutativo, mediante remuneração, oneroso, por um serviço ou uma venda de forma continuada e personalíssima ou intuitu personae. Entretanto, segue-se um contrato comercial atípico, como a melhor doutrina prefere. Apesar da atipicidade, o contrato de factoring tem objeto próprio e características que o identificam como tal.
Resumidamente, encontramos os seguintes elementos:
aquisição de créditos ou prestação de serviço descriminado;
riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente;
cláusula expressa de não regresso contra o cedente dos créditos;
liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou títulos devido ao risco existente;
a cobrança de comissão ou taxa de remuneração.
Quanto à "cláusula expressa", sugerimos a inclusão desse elemento como forma de deixar bem claro a intenção dos acordantes, mesmo que seja da natureza do instituto aqui estudado o não regresso contra o cedente dos créditos. A assunção dos riscos, por parte do faturizador, é fundamental para caracterizar o contrato de fomento mercantil. Porém, na prática, tem-se adotado uma figura metamorfoseada entre o factoring e o empréstimo. Um comerciante traz ao factor "cheques pré-datados" cujo vencimento é para 30 ou 60 dias para frente. Cobrando uma taxa ou comissão sobre o crédito, paga-se a quantia já descontada ao cliente, que acaba recebendo à vista os valores antes imobilizados. Ao depositar o cheque, o factor percebe que não há "fundos", retornando ao cliente, exigindo de volta uma parcela ou a totalidade do valor já pago. É comum acontecer tais transações quando o cliente prefere não perder na comissão descontada dos seus créditos, mas assume o risco de prestar contas ao faturizador. Diferentemente da figura do facturing, há uma espécie de agiotagem pela antecipação de valores.
A jurisprudência em caso semelhante, julgou abusiva cláusula inserida em contrato de faturização que autorizava o faturizador a sacar letra de câmbio contra o faturizado, na hipótese de insucesso, total ou parcial, no recebimento do crédito cedido. 28
Se assim julgou a 2ª Câmara Cível do TARGS (Apel. 195110564, de 21.09.1995), bem possível seguiria o princípio da obviedade de que um contrato sem essa cláusula expressa seria refutada pela corte jurisprudencial. Segue-se também a impossibilidade de prestar garantias no contrato de factoring: 29
"A operação de factoring, face à elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária do desconto de títulos, razão porque o faturizador assume o risco do não pagamento pelo devedor dos títulos negociados. A emissão de promissória pelos gerentes da faturizada, com expressa menção de que destina-se a garantir o pagamento do devedor do título negociado, representa engenho contornador da irresponsabilidade do faturizado, sem eficácia na relação faturizador-faturizado"
(3ª Câm. do TARGS, Apel. 194214144, de 30.11.1994).
O direito de regresso é realmente incabível: 30
"Tratando-se de contrato de factoring, incabível o direito de regresso contra o faturizado, uma vez que, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência da avença a responsabilidade do faturizador pelos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado"
(6ª Câm. do TAMG, Apel. 1882104/95).
Em considerações anteriores, diz-se que o factoring era, no mínimo, a venda do faturamento de uma empresa para outra. Apoia-se essa afirmativa na estrutura atual na qual se tornou o factoring ou fomento mercantil, denominação essa mais ampla do que faturização. Segundo o presidente e um dos fundadores da ANFAC, o factoring expressa-se nos seguintes serviços: 31
de assessoria creditícia;
de assessoria mercadológica (ou busca de novos clientes, produtos e mercados);
de avaliação de riscos;
de seleção de créditos;
de gestão de créditos;
de acompanhamento de contar a receber e a pagar;
de gestão empresarial ou gerencial;
de outros serviços que vierem a ser solicitados pela empresa-cliente.
Deixa bem claro o autor, que a prestação desses serviços deve ser conjugada com a "compra pro soluto de créditos (direitos) resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela empresa-cliente", elemento essencial para a insígnia factoring.
Ademais, como se percebe, deixa-se em aberto outros serviços nas quais poderão ser executados pelas empresas de factoring, conforme as exigências do mercado. A expansão das atividades das empresas de fomento mercantil é tendência natural do desenvolvimento do setor terciário, visto que é o setor que mais cresce no país. Além disso, as empresas buscam otimizar seus recursos para aplicá-los apenas a sua atividade fim, deixando seus encargos "administrativos" para outras empresas realizá-los, mediante o pagamento de uma taxa ou comissão de gestão.
Entretanto, deve-se entender como uma "surpresa" a proposta do presidente da ANFAC, Luiz Lemos Leite, ao sugerir um estudo sobre a implementação da transação pro solvendo no V Congresso Brasileiro de Factoring realizado em outubro de 1999 em São Paulo. 32 Em outras palavras, adotaríamos o factoring com direito de regresso. A proposta foi aprovada em assembléia pelos empresários presentes ao evento. Conforme publicado, segundo o presidente da ANFAC, na transação pro solvendo a responsabilidade entre a empresa-cliente (vendedora endossante) e o sacado-devedor seria subsidiária. Segundo ele, não existe norma restritiva específica que proíba a prática do direito de regresso nas transações de fomento mercantil. Confirmada tal prática, após a consulta de juristas de renome na área cível, penal e comercial, seria enviada emenda ao projeto de lei n. 230. a fim de ajustar a nova legislação a este instituto.
Entendemos que tal adequação é elogiável, visto que na realidade as empresas de factoring já têm oferecido aos clientes preferenciais tal disposição. Se a empresa-cliente-endossante conhece a procedência do título, não seria justo ela pagar uma comissão maior pelos riscos (quase inexistentes) ao faturizador, podendo lucrar com tal benefício ao preferir assumir juntamente a ele – faturizador – a responsabilidade pelos títulos. Talvez, com a adoção desse tipo de transação, o instituto factoring fique mitigado, pois sua natureza não comporta esse fator. Ou talvez, teríamos um novo tipo de factoring tão próximo do desconto bancário que a confusão de denominações não alteraria o negócio... Waldirio Bulgarelli já alertava que o factoring estava sendo encampado pelos bancos, tornando-se mesmo um tipo de operação bancária. É a mesma posição de Orlando Gomes, conforme cita. 33
6. A OPERAÇÃO DE FACTORING PROPRIAMENTE DITA
6.1 Sujeitos da relação contratual:
Como já foi dito anteriormente, a operação de factoring é complexa, envolvendo diversos serviços além da compra de créditos necessariamente. Poderíamos afirmar que o contrato de factoring, diverso dos demais, envolve três pólos, apesar da discordância doutrinária em geral. E as razões são toleráveis. Vejamos a figura:
A identificação da operação é singela:
1º momento: o devedor(sacado) emite duplicata a favor do faturizado pela compra a prazo de mercadorias.
2º momento: com o título em mãos, o faturizado recorre a uma empresa de factoring – faturizador – a fim de receber aquele título à vista, endossando-lhe o crédito. O faturizador compra o título à vista com um deságio ou desconto do valor nominal. É a comissão ou taxa pelos riscos do não pagamento, embutidos juros e correção monetária.
3º momento: o faturizador, no vencimento do título, busca os valores imobilizados no montante integral e nominal.
A relação entre faturizador e devedor existe pela sub-rogação dos créditos cedidos pelo faturizado, que se liberou, em termos, da responsabilidade do negócio. Poderá acontecer que a relação entre faturizador e faturizado seja "dupla", ou seja, o direito de regresso. Permite-se o regresso quando não sendo certo, lícito e regular o crédito. 34 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu em Recurso Especial, que "frustada a expectativa do cessionário de títulos, por força de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputável ao cedente, fica esse responsável pelo pagamento" (43914-RS, de 28.11.1995), apesar de existir algumas decisões em contrário, pois as empresas de fomento mercantil têm a obrigação de verificar a procedência dos títulos negociados. A verdade é que o devedor não faz parte imediatamente da relação de factoring, mas há a faculdade das partes de envolvê-lo.
A empresa de fomento mercantil não precisa ser um banco, nem se identifica como instituição financeira conforme as atividades próprias descritas no art.17 da Lei n. 4595/64. E, portanto, não passível de fiscalização, em tese, pelo Banco Central. A jurisprudência corrobora nesse sentido:
"Sabe-se, comezinhamente, que as operações de factoring evoluíram de mero contrato comissionado, para assumir a posição de financiamento, sem entretanto se caracterizar como instituição financeira, regulada pelo Banco Central. Sua função é, tipicamente, de fomento, em razão da inexistência de regulamentação legal, ainda.(...) Neste mesmo sentido, também se manifesta o grande mestre Fran Martins, verbis: ‘nessas condições, sendo característica essencial do contrato de faturização a isenção do faturizado da responsabilidade de pagar o crédito cedido caso o comprador das mercadorias não o faça – o que torna o contrato de factoring uma operação de risco, portanto especulativa, e não uma operação de crédito, como são as operações bancárias’ (Contratos e Obrigações Comerciais, 7ª ed. – Forense – pp. 554/555)."
(Apel. 188210-4, 6ª Câm. Civil do TAMG, de 23/02/95). 35
Concluímos, assim, que o factoring não tem vinculação com o sistema financeiro, apesar da proximidade com o instituto do desconto bancário. E por isso está impedida de exercer atividades próprias de bancos, seguradoras, etc., aquelas dispostas na Lei 4595/64 e de acordo com a definição da Lei 8981/95 A empresa de factoring tem caráter mercantil (ou comercial), bastando a inscrição dos seus estatutos na Junta Comercial e alvará de funcionamento junto ao município. Pertinente ao tópico decisão lavrada pelo antigo Tribunal Federal de Recursos:
"Não pode o Banco Central do Brasil interferir nas funções de registro comercial, reguladas pela L. 4726/65. Estas funções competem às Juntas Comerciais, sob supervisão e orientação técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Não há confundir o registro comercial de firma quando implique atividades financeiras, é que cabe ao Banco Central. Enquanto não regulada por lei a constituição ou registro de sociedades que se proponham ao exercício de factoring, não cabe às autoridade administrativas, com apoio em simples opiniões doutrinárias opor-lhes, a priori, restrições de qualquer natureza. Se, no exercício efetivo de suas atividades comerciais, se verificar que interferem em atividades financeiras não autorizadas, então, sim, caberá ao Banco Central agir na forma da lei"
(Apel. em Mandado de Segurança n. 99.964/RS, em 13/05/1986). 36
Em relação ao faturizado, ou cliente da empresa de fomento mercantil, "terá que estar organizado como pessoa jurídica ou firma individual". 37
6.2 Os títulos negociáveis:
Constatamos que o objeto principal da empresa de factoring é a compra de duplicatas de fatura, daí o termo também empregado pela doutrina: faturização. As vendas a prazo eram representadas tão-somente pela emissão de duplicatas. Atualmente, há o instrumento do cheque pré-datado, ou melhor definido como pós-datado. Entretanto, visto que a Lei dos Cheques (L. 7357/85) determina que o cheque "é pagável à vista" (art. 32), e que a Lei 5474/68 proíbe a emissão de "outra espécie de título de crédito" para expressar vendas a prazo (art.2º), estabelecida está a controvérsia entre a lei e a prática.
Luiz Lemos Leite admite a figura do cheque pré-datado, considerando que a prática da sua utilização em grande escala no mercado é uma realidade incontestável no Brasil, desde que estruturado e vinculado a um documento formal representativo de uma legítima transação mercantil entre pessoas jurídicas, podendo ser considerado um título de crédito. 38 O Prof. Arnaldo Rizzardo entende que nenhuma lei estabelece algum disciplinamento a respeito, pois unicamente o costume ou a praxe firmou a utilização da duplicata. 39 Entendemos que as negociações de factoring consagraram apenas dois tipos de títulos, a duplicata e o cheque pré-datado, apesar de serem operados outros títulos de crédito, como o warrant, conhecimento de transporte, a nota promissória, letra de câmbio, etc.
6.2.1 DUPLICATA
Considerada como um título de crédito, aplica-se à ela, no que couber, os dispositivos da legislação sobre emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio (art.25 da Lei 5474/68). Assim, aplica-se a Lei Uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias que prevê a transferência dos títulos através de endosso. Segundo o seu art. 14, o endosso transmite todos os direitos emergentes da letra, sendo garante o endossante do pagamento da mesma. Na duplicata não é diferente. Entretanto surge a controvérsia. Como o endossante é garante do pagamento, como é que o faturizado, que endossa a duplicata ao faturizador, não responderá pelo não pagamento do devedor?
A doutrina entende que em relação ao factoring o endosso opera-se de forma diversa dos dispositivos da Lei Uniforme de Genebra – LUG – para chancelar a irresponsabilidade do faturizado com o pagamento dos títulos transferidos. O endosso é subdividido em diversas espécies. Classificando-o para o instituto ora estudado, é translativo e sem garantia. É translativo pois transmite a propriedade, conforme Waldirio Bulgarelli entende que o endosso do título ao factor não será meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-lhe a propriedade do título40. E sem garantia, porque a natureza do fomento mercantil não admite o direito de regresso do faturizador. Segundo Fábio Konder Comparato, ao endosso das duplicatas também se aplica a cláusula sem garantia, por força da norma permissiva contida no art. 25. da Lei n. 5474/68. 41
Oportuna a lição de Fran Martins:
"Como a duplicata representa um título de crédito, sujeitando-se, assim, às regras que regem esses títulos, principalmente no que diz respeito à circulação (Lei n. 5474/68, art.25), para que a empresa de faturização possa cobrar do comprador a importância devida, necessário será que a duplicata seja transferida para o faturizador, o que será feito mediante um endosso, na forma da regra do art.14 da Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias em vigor no Brasil. Como o endossante, segundo os princípios básicos do direito cambiário, é garante tanto da aceitação como do pagamento do título, a Lei Uniforme, para facilitar a circulação das letras de câmbio, admitiu o chamado endosso sem garantia (art.15), que é o em que, transferindo o título, o endossante não só deixa de garantir a aceitação da letra como se exime do pagamento da mesma". 42
E ao afirmar que:
"Esse procedimento parece o apropriado para ser adotado na cessão dos créditos, no contrato de faturização, do faturizado para o faturizador, pois é princípio da essência do contrato de faturização o fato de não responder o faturizado, ao ceder os seus créditos, pela solvência do devedor, no caso o comprado, correndo, assim, por conta da empresa de faturização o risco do não recebimento já que a mesma não pode se voltar contra o faturizado para que esse satisfaça a obrigação não cumprida pelo comprador".
Concluiu-se que "essa solução" para a transferência do crédito pelo endosso sem garantia da duplicata por parte do faturizado ao faturizador é, na realidade, uma "solução apenas aparente", pois segundo a LUG o emitente ou sacador (leia-se faturizado) pode-se exonerar-se da aceitação do título, mas não pode eximir-se do pagamento (art.9º).
A solução, segundo o autor supra citado, seria a modificação do art.2º da Lei das Duplicatas (L. 5474/68) para permitir que outros títulos, que não a duplicata possam servir de instrumento de cobrança das vendas a prazo. 43 O Prof. Arnaldo Rizzardo, em seu livro, cita também a opinião de Fran Martins, porém discorda da solução sugestionada. Entende aquele autor que como o factoring constitui uma figura jurídica própria, com uma estrutura e conteúdo peculiares, além da inexistência de impedimentos legais, "podem as pessoas contratar livremente, e estabelecer as cláusulas e condições que forem de sua conveniência" 44 sob o domínio do princípio da liberdade contratual. E, neste sentido, finaliza ao afirmar que "não se opera o simples endosso, mas a negociação do crédito".
Em relação ao tema, a jurisprudência tem-se manifestado de forma quase pacífica, ao considerar a hipótese de regresso quando o endosso não corresponde a verdadeira intenção negocial ou por si só de má-fé:
"A duplicata é título causal, que deve corresponder, sempre, a uma efetiva e comprovada compra e venda mercantil, ou à prestação de serviços. Endossado o título pela emitente-sacadora, aquele que o recebe, por endosso, é portador de boa-fé, em princípio. Todavia, se quem consta como sacado devedor alega nulidade do título por ausência completa de negócio jurídico subjacente, não se lhe pode exigir que faça prova negativa, e o onus probandi inverte-se, competindo ao endossante e/ou ao endossatário demonstrar a existência da prestação de serviço ou da compra e venda mercantil que deu origem ao título. Improvado o negócio jurídico subjacente, procede a ação incidental de embargos à execução e se descontitui o título, restando ao endossatário, se de boa-fé, voltar-se contra o endossante que criou o título sem causa"
(Apel. 196039101, 2ª Câm. Cível TARGS – JTARGS 99/226, de 23/05/1996).
"Emitidas as duplicatas e endossadas posteriormente à empresa de factoring, já tendo havido o seu cancelamento pelo comprador com aceitação do vendedor, com a anulação judicial dos títulos, somente por meio de procedimento próprio pode a endossatária discutir sua relação com a emitente, em virtude do princípio da litiscontestação.(...) Entendemos que à Apelante (empresa de fomento) cabe a possibilidade de discutir o seu direito de regresso contra a endossante, porém, não nestes autos"
(Apel. 219632-2, 6ª Câm. Civil do TAMG, de 29/08/1996). 45
6.2.2 CHEQUE
A adoção da figura do cheque pré-datado como forma de pagamento a prazo movimentou as empresas de factoring, acostumadas, anteriormente, a compra de duplicatas.
Principalmente no comércio, tornou-se praxe no crediário a utilização de cheques com data certa de pagamento, nos períodos de 30, 60, 90 até 120 dias após a compra efetiva do bem. Como as pequenas e médias empresas precisam de capital de giro para negociar com seus fornecedores, buscou-se nas empresas de factoring a salvação desburocratizada para manter-se no mercado. Digo "desburocratizada", pois o crédito bancário está cada vez mais difícil e exigente, apesar das comissões mais baixas em relação ao factoring.
Fora a denominação incorreta de pré-datado, a forma contraria a Lei de Cheques, mas a jurisprudência já institucionalizou a prática deste instituto, ora como um contrato ora como um título de crédito. Vejamos os exemplos:
"Empresa de factoring. Cheques com endosso em preto. Juntada de faturas. Exigência descabida. Recurso provido. A ação monitória leva em conta a necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo e descabe, aqui, discutir sobre o instituto do factoring e suas implicações jurídicas, até porque qualquer pessoa, física ou jurídica, munida de prova ‘escrita sem eficácia de título executivo’, que pretender pagamento de soma em dinheiro diz a lei, tem legitimidade para propor a ação monitória. Se atendido o preceito contido no art.1102ª do CPC, o fato de ser empresa de faturização não a distingue das demais entidades e, conseqüentemente, não se lhe exclui o direito de exercitar a norma em tela. ‘ Estando a ação monitória devidamente instruída, com cheque já destituído de força executiva, não pode o juiz, apenas por dedicar-se a empresa requerente à atividade de factoring, exigir-lhe a complementação da documentação que acompanha a inicial com comprovantes de operação mercantil sequer realizada, porquanto referido título, por si só, representa crédito em dinheiro tutelável por este novo procedimental especial’ (AL N. 96000807-1, de Joinville, rel. Des. Eder Graf, DJ de 17.09.96, p. 54)"
(Agravo Instr. 96002219-8, de Joinville). 46
"Factoring. Cheque pré-datado. As operações entre a factorizadora e o facturizado são, no que tange aos títulos emitidos por terceiros, cessões de direito comum e não cambiário. Devendo as ações entre eles serem decidias independentemente do protesto do documento adquirido"
(Apel. 196025415, 9ª Câm. Cível, Rel. Antonio G. Tanger Jardim, TARGS, de 29.10.1996). 47
A doutrina tergiversa sobre essa "mutação" do título. Porém, a melhor doutrina (Fran Martins, Rubens Requião) reconheceu o pré-datado como título formal, não perdendo o cheque sua característica ou natureza de título de crédito. Talvez a própria Lei de Cheque permita o cheque pré-datado conforme se verifica no parágrafo único do art.3º . Portanto, incabível qualquer argumentação no sentido de impedir a transação de cheques pré-datados entre empresa de factoring e sua cliente.
6.3 A prestação de serviços:
Objeto tão importante, atualmente, nos contratos de factoring quanto a compra e venda de títulos de crédito, a prestação de serviços é ampla como requer o mercado. Aquela empresa de fomento mercantil que não conseguir oferecer para seus clientes uma gama de serviços estará fadada ao encerramento de suas portas. Portanto, como já defendeu Luiz Lemos Leite, as empresas de factoring estão abertas para qualquer tipo de negociação em relação a novos serviços, desde que não interfiram nas atividades típicas bancárias:
"Como visto, à saciedade, o factoring é uma atividade comercial mista atípica. Necessariamente presta serviços, os mais variados e abrangentes, a sua empresa-cliente e compra direitos (créditos – expressões sinônimas), não transacionando diretamente mercadorias. (...) Hodiernamente, entretanto, o factoring caracteriza-se por este conjunto de funções e atividades que deve ser realizado em bases contínuas e cumulativas, sem qualquer outra conotação que o assemelhe ou o aproxime de uma operação com as características privativas das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central". 48
O termo "gestão financeira de negócios" ou trustee, considerado como modalidade de factoring, é amplo como a atividade de fomento mercantil necessita. Segundo o Prof. Arnaldo Rizzardo, significa no acompanhamento das contas a receber e a pagar, na cobrança de títulos de crédito representativos de vendas mercantis e/ou prestação de serviços. 49 Porém, quaisquer que sejam os serviços disponibilizados pela empresa de factoring, devem os mesmos estarem expressos em contrato, pois se as cláusulas forem amplas poderá a empresa-cliente reclamar prejuízos reflexos de atividades não pactuadas especificamente, mas subentendidas por outras contratadas.
