Resumo: Este trabalho aborda a modalidade de expropriação de bens alienação por iniciativa particular à luz do CPC de 2015, bem como a relevância do procedimento como forma de tornar mais célere a execução e solucioná-la de maneira mais pragmática, tendo-se em vista, ainda, o respeito aos direitos do executado. Analisa a legislação que trata do tema traçando paralelos entre o CPC de 1973 e o CPC de 2015 no que diz respeito à alienação por iniciativa particular como o segundo meio de preferência legal para expropriação. Traz as maneiras de desfazimento da alienação, análise das novas medidas previstas no art. 903 do Novo CPC e trata da satisfação do crédito na execução. O trabalho ressalta a relevância da adoção desse meio de expropriação e a importância de que os advogados e os magistrados estejam preparados para atuar tecnicamente e ampliar a gama de ações para buscar a efetividade da execução.
Palavras-chave: Execução. Efetividade. Expropriação. Alienação. Iniciativa Particular. Desfazimento. Satisfação. Regulamentação.
Sumário: Introdução. 1. A necessária busca de efetividade na execução. 1.1. Do contraponto: celeridade x devido processo legal. 2. Conceito e modalidades de expropriação. 3. Avaliação de bens. 3.1. Dispensa da avaliação. 3.1.2. Reflexos da avaliação sobre a adjudicação e a hasta pública. 4. Alienação por iniciativa particular. 4.1. A alienação por iniciativa particular pelo exequente e considerações quanto à iniciativa do executado. 4.1.2. A alienação por iniciativa particular por corretor ou por leiloeiro público. 5. Requisitos para a alienação por iniciativa particular. 5.1. Prazo. 5.1.2. Publicidade. 5.1.3. Preço mínimo. 5.1.4. Forma de pagamento. 5.1.5. Apresentação da proposta e contraditório. 6. Formalização da alienação por iniciativa particular. 6. 1Incidentes da alienação por iniciativa particular e seus efeitos. 7. Vantagens da alienação por iniciativa particular. 8. Das possibilidades legais de desfazimento da alienação. 8.1. Forma do pedido de desfazimento e efeitos. 9. Da satisfação do crédito e do concurso de credores. 9.1. A previsão de transferência bancária e o plantão judiciário. 10 Regulamentação pelos tribunais. 11. Conclusão. 12. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A importância do estudo do tema deste trabalho está na relevância de se conhecer e aplicar os meios que a legislação oferece para que seja alcançada maior celeridade na solução da execução, momento crítico e angustiante do processo.
No decorrer do tempo a alienação do bem constrito em hasta pública tornou-se cada vez mais morosa, dispendiosa e, em grande parte das vezes, ineficaz. Nesse contexto, surgiu a necessidade de estabelecer novos institutos processuais.
Havia no CPC de 1973, em seu art. 700, previsão considerada o “embrião” da alienação por iniciativa particular1. Como referido, diante da constatação empírica da ineficácia da hasta pública, o legislador sentiu ser necessário estabelecer outras formas de alienação judicial de bens, o que deu ensejo ao surgimento concreto da alienação por iniciativa particular, conforme o art. 685-C do CPC, trazido pela Lei 11.382/2006, a qual revogou expressamente o dispositivo anterior. Além disso, sempre foi permitida no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis por força do art. 52, VII, da Lei 9.099/95.
O novo Código de Processo Civil entrou em vigor em 18 de março de 2016, trazendo maior rigorismo na execução, buscando o legislador munir o credor com instrumentos que visam abreviar essa fase e possibilitar o alcance do bem da vida em menor espaço de tempo.
Nele a alienação por inciativa particular foi reforçada como uma forma de solução mais célere e prática da execução. Vem inserida com destaque, logo a seguir da modalidade adjudicação, que é a preferida pela lei. Através da alienação por iniciativa particular, visa o legislador evitar a hasta pública que é procedimento caro, demorado, complexo e muitas vezes frustrado, oferecendo ao exequente uma alternativa para a alienação do bem penhorado.
Todavia, é certo que não basta haver previsões legais. Faz-se imprescindível que os advogados conheçam o que a lei possibilita para que apresentem pleitos consistentes e tecnicamente adequados, exigindo, com isso, respostas concretas do judiciário, instigando-se os juízes a também deixarem terrenos conhecidos, mas pouco produtivos, para mergulharem nos novos e repaginados instrumentos que o CPC de 2015 traz e que mostram maior eficácia.
Compete às partes e, por conseguinte, aos advogados atuarem de forma mais ampla e eficaz na execução, em especial quando patrocinam o exequente, no sentido de pleitearem medidas que possibilitem resposta mais efetiva e o alcance da solução do conflito de forma mais célere. Compete ao judiciário, através dos magistrados, aplicar os instrumentos que a lei apresenta, respeitados o contraditório e a ampla defesa, mas sem obstáculos desnecessários. A alienação por iniciativa particular pode ser uma alternativa a conduzir a esse resultado almejado, ou seja, à satisfação do crédito exequendo, como será demonstrado no decorrer deste trabalho.
1. A NECESSÁRIA BUSCA DE EFETIVIDADE NA EXECUÇÃO
A existência de execuções não garantidas e que se mostram perpetuamente insatisfeitas, demonstrando serem inócuas todas as medidas tomadas pelo Estado para a satisfação de crédito reconhecido pela existência de titulo extrajudicial ou por título judicial, não é interessante para a sociedade como um todo, uma vez que coloca em xeque todo o sistema jurídico e legislativo executivo do Direito Brasileiro.
A ineficácia na execução fortalece uma cultura que não busca na ética um de seus fundamentos, diminuindo a credibilidade na solução dos conflitos executivos pela via judicial. Por ser complexa e morosa, a fase executiva é considerada aquela da qual será possível se esquivar e acaba prestando-se a manipulações e manobras que visam sua não conclusão.
A insatisfação dos jurisdicionados está cada vez mais presente em razão da demora na prestação jurisdicional. Através da evolução legislativa e da atuação perspicaz dos que atuam nos processos executivos será possível alcançar maior efetividade. Em face disso, compete ao Estado por fim a essa insegurança jurídica, de modo a impedir tais frustrações constantes, com mecanismos processuais que atuem diretamente sobre a vontade do executado e atribua ao poder judiciário maiores poderes de direção e impulso dos atos processuais.
O processo é tido como válido pelos resultados positivos que é capaz de produzir no mundo real. As técnicas e métodos processuais devem ser estabelecidos e interprestados no sentido de se alcançar tais escopos.
Na visão de José Carlos Barbosa Moreira2, um dos processualistas que mais esse ocupou com o tema, a efetividade do processo deve ser procurada, tomando-se por ponto de partida aquilo que denomina de “programa básico da campanha em prol da efetividade”. Entende que o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos contemplados no ordenamento. Esses instrumentos devem ser utilizáveis de forma prática, sejam quais forem os titulares dos direitos e devem ser asseguras condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade. Destaca, também, que em toda a extensão de possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento, de forma que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.
Para Cândido Rangel Dinamarco3, a efetividade da tutela jurisdicional representa a própria legitimação do processo, em razão dos resultados que, em virtude desse movimento, o processo é capaz de produzir, sendo que isso se alcança pelo aumento do acesso aos meios de tutela, desfazendo racionalmente os procedimentos e acelerando os meios de defesa.
Ao tratar da efetividade do processo, o que se aplica por consequência à execução, Jorge Luiz Souto Maior4 descreve que os objetivos dos estudos da efetividade são bastante amplos e compõem-se não só da busca da celeridade, mas, principalmente, do reforço da ideia de que os atos processuais devem ser eficazes para produzir resultados no mundo real. Para tanto, deve o processo estar apto a reproduzir essa realidade e impedir que qualquer rigorismo formalista obstrua tanto a investigação da realidade quanto a presteza dos provimentos, ou seja, a sua utilidade. A efetividade não pode permanecer no campo das ideias. Ela pressupõe uma atuação prática.
Pois bem. A alienação por iniciativa particular é um dos meios para que se busque essa solução eficaz, baseada na realidade e no pragmatismo, a fim de abrandar o largo caminho do exequente na busca por transformar o patrimônio do executado em dinheiro, em razão do inadimplemento da dívida.
Entretanto, compete aos magistrados afastarem-se do temor, do receio e da adoção dos meios tradicionais e pouco eficientes para resolver as execuções e aplicar mecanismos mais céleres. Aos exequentes incumbe conhecê-los e apresentar requerimentos tecnicamente adequados para que sejam deferidos. No caso específico, após abrir mão da adjudicação pelo valor da avaliação o exequente poderá requerer a alienação por iniciativa particular, esclarecendo, desde então, se pretende ele próprio promovê-la ou confiá-la à intermediação de um corretor oficial.
1.1. Do contraponto: celeridade x devido processo legal
Do devido processo legal extrai-se o princípio da efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Didier reforça que processo devido é processo efetivo e que a efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste “na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar a pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva”5.
Kazuo Watanabe, em célebre lição, ensina que o princípio da inafastabilidade não é uma garantia pura e simples de acesso ao Judiciário, mas sim de “acesso à ordem jurídica justa”, consubstanciada em uma prestação jurisdicional tempestiva, adequada, eficiente e efetiva. A efetividade, por conseguinte, deve se balizar também nesses pilares.
A busca pela celeridade, portanto, não poderá suplantar o devido processo legal para que o sistema legal não seja violentado de forma a provocar graves danos a uma das partes e à própria sociedade. Isto porque cada vez que o sistema é infringido por atos judiciais que não respeitam as normas vigentes, as quais, de uma forma ou outra, proporcionam seu equilíbrio, todos os cidadãos são prejudicados ao presenciarem as condutas equivocadas dos aplicadores da lei e a visão deturpada destes quanto aos direitos dos jurisdicionados.
A duração razoável do processo resta consubstanciada no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal6 e no art. 4º do CPC de 20157, sendo que este vem a reforçar o direito das partes de obter em prazo razoável a solução integral do mérito e também da atividade satisfativa. Mas, a par disso, o processo, seja na fase de conhecimento, seja na execução, deve ser justo. Processo justo não é apenas aquele que está formalmente preestabelecido em lei, mas o processo previsto de forma adequada e equilibrada para o atingimento de sua finalidade primordial no Estado Democrático de Direito, que é a garantia e proteção dos direitos fundamentais8. Nisto se concretiza o devido processo legal, consagrado no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal9.
A celeridade não pode estar em conflito com a segurança jurídica. E o devido processo legal deve andar lado a lado à duração razoável do processo. Fredie Didier Jr.10 apresenta o seguinte contraponto: o processo não pode ser rápido/célere; o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional. Defende que se conquistou ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. Que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, assim, implicitamente, o direito à solução deve cumprir uma série de atos obrigatórios, os quais compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, os direitos à produção das provas, os recursos, atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser minimizadas. Afirma o doutrinador que a celeridade não é um valor e que a rapidez pode levar a um julgamento de exceção, o que coloca em risco todo o sistema de garantias fundamentais.
As ideias de razoabilidade e proporcionalidade devem estar sempre presentes. O devido processo não é apenas o processo legal, mas o processo legal justo e adequado, num verdadeiro sistema de pesos e contrapesos entre as partes litigantes, possibilitando a ação, o contraditório, a ampla defesa, a adoção de medidas efetivas e, por fim, a satisfação do direito de forma que o sistema se mostre confiável e possibilite a existência de uma sociedade mais ética, honesta, respeitosa aos direitos e devedores.
Desta forma, a efetividade, a celeridade e o processo justo devem caminhar conjuntamente. Isto não significa que vencida uma das partes e iniciada a execução definitiva com a decisão transitada em julgado que seu caminho deve ser aliviado de forma a possibilitar uma perpétua e inócua busca pela satisfação do crédito do exequente. A legislação deve trazer claros meios para os atos de execução e expropriatórios, bem como os meios de defesa, mas não a serem estes utilizados como maneira de protelar o atendimento do direito reconhecido.
O CPC de 2015, apesar de em muito ter mantido ou estar semelhante ao CPC de 1973, traz um sistema que se mostra mais objetivo e conciso na intenção de proporcionar que o conflito executivo transcorra em menor período de tempo, mas com segurança aos litigantes em conformidade com a fase processual vivenciada.
Ao se tratar especificamente da alienação por iniciativa particular a legislação se apresenta bem pontuada no art. 880 do CPC e nos demais dispositivos a ela aplicáveis e que se serão analisados neste trabalho, de maneira que seja possível atingir-se o resultado de uma execução mais ágil e justa, ou seja, com celeridade e respeito aos direitos das partes.
2. CONCEITO E MODALIDADES DE EXPROPRIAÇÃO
Busca-se com a execução por quantia certa obter-se, com atos expropriatórios, quantias ou bens do devedor que sejam suficientes para o pagamento a que tem direito o credor. A “fase de instrução do processo executivo”, como intitula Humberto Teodoro Júnior11, só de completa quando é obtida judicialmente a quantia necessária para satisfazer a dívida.
Se a penhora recai sobre dinheiro, encerrada a fase dos embargos, imediatamente a dívida exequenda é quitada. Porém, se os bens penhorados são de outra natureza, como bens móveis e imóveis, por exemplo, a instrução da execução só se completa com os atos de alienação forçada, através dos quais se ultima a expropriação iniciada com a penhora.
Conforme conceitua o autor referido, é possível definir a expropriação executiva como “o ato estatal coativo por meio do qual o juiz transfere a propriedade do executado sobre o bem penhorado, no todo ou em parte, independentemente da concordância do dono, e como meio de proporcionar a satisfação do direito do credor.”12
As modalidades de expropriação estão prevista no art. 852 do CPC de 2015 que as define como adjudicação (inciso I), alienação (inciso II) e apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens (inciso III).
Referido dispositivo distingue-se do que estabelece o art. 647 do CPC de 1973 em sua redação, pois este estabelecia de maneira mais específica a adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no parágrafo 2º do art. 685-A (credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado), a alienação por iniciativa particular, a alienação por hasta pública, o usufruto de bem móvel ou imóvel. O art. 685-A do CPC de 1973 foi introduzido pela Lei nº 11.382, de 06.12.2006.
O CPC/2015 manteve a adjudicação como a preferência legal dentre as modalidades de expropriação, sempre em preço não inferior ao da avaliação. Manteve, ainda, a alienação por iniciativa particular de forma preferencial em relação à alienação em hasta pública, determinando o art. 880 do CPC/2015 que se não houver interessado na adjudicação, a expropriação será realizada por meio de “alienação particular”, a requerimento do exequente. Desta forma, somente quando não houver requerimento de adjudicação ou de alienação particular é que será adotada a hasta pública como meio de expropriação.
Tanto a adjudicação quanto a alienação por iniciativa do credor ou por meio de corretor ou leiloeiro público devem ser requeridas pelo exequente, conforme estabelecem, respectivamente, os arts. 876 e 880 do CPC/2015.
O art. 879 estabelece que a alienação ocorrerá por iniciativa particular (I) e em leilão judicial eletrônico ou presencial (II).
A nova legislação trouxe a apropriação de frutos e rendimentos de empresa, ou estabelecimentos e de outros bens do executado como uma terceira modalidade expropriatória (art. 825, II, CPC). O art. 867 estabelece que o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando considerar que esta é a forma mais eficiente para receber o crédito e menos gravosa ao executado. A respeito, o novo CPC abandonou a nomenclatura “usufruto”, o qual, como lembra Scarpinella13, é um instituto de direito privado e que não guarda relação alguma com os métodos estatais de expropriação patrimonial. Deu-se condição para que esta forma penhora seja utilizada com maior frequência, cabendo, então, ao executado demonstrar que a medida é mais gravosa que outra e ofertar subsídios para que a penhora recaia sobre outros bens.
Excetuando-se a adjudicação, em todas as demais formas de expropriação o resultado é dinheiro (art. 904, I, CPC). Sendo este entregue ao credor-exequente a expropriação terá atingido seu supremo fim satisfativo e o juiz dará cabo da execução através de sentença, fundada no art. 924, II.
A remição dos bens penhorados não era prevista no CPC/1973, art. 787, como uma modalidade de expropriação, tratando-se de mera variante da arrematação em hasta pública, na qual se deferia a alienação forçada ao cônjuge ou parente do executado, com preferência sobre o estranho arrematante. A Lei n. 11.382/2006 extinguiu a remição e revogou o referido dispositivo, possibilitando, porém, aos seus antigos beneficiários, o direito de pretender a adjudicação, fora e antes da hasta pública, conforme o art. 685-A, parágrafos 2º e 3º do CPC/1973, previsão esta mantida no art. 876, parágrafos 5º e 6º do CPC/2015.
