A  judicialização  de questões relativas a  direitos sociais como saúde  vêm crescendo de forma impressionante e evidente aos olhos da sociedade no últimos anos, o que acaba gerando muitos debates sobre os deveres dos governos, tanto federal, quanto estaduais e municipais, relativos a direitos então considerados  universais, previsto pela Constituição a todas as pessoas.

Além da saúde, também podemos observar que  alguns outros direitos trazidos de forma generalizante também vêm sendo objetos de ações individuais visando  a sua concretização naquele específico caso, dos quais temos como exemplo também emblemático o direito a educação, onde ações são propostas em vista de implementações  políticas que objetivem a concretização ou melhorias de tal direito.[1]

Tais demandas nada mais são do que o reflexo de uma tendência que vêm se firmando em nosso Judiciário desde a promulgação de nossa Constituição de 1988; a judicialização de políticas públicas.

Isto porque  nossa Constituição  acabou por trazer diversas normas contendo os mais diverso direitos sociais. Trata-se de uma evidente adoção de uma concepção de Estado  como aquele que deve trazer às relações sociais direitos que garantam o equilíbrio social, evadindo-se assim o máximo possível das desigualdades.

Verifica-se aí um elemento de um Estado Social que, como tal, não poderá adotar a neutralidade de um Estado Liberal, o qual abstêm-se de intervir em tais relações. Tais Direitos Sociais, por sua vez, não poderão apenas estar ser elencados e previstos: é necessário a possibilidade de tutela e implementação de cada um deles no caso concreto, sob pena de esvaziarmos sue conteúdo.

A possibilidade de judicialização de tais direitos em pleitos individuais, buscando sua específica tutela no caso concreto, será o objeto de estudo deste trabalho. Iremos abordar, em um primeiro momento, a existência de direitos socais que possam ser invocados individualmente, trazendo saúde e educação como paradigmas, para, em seguida, verificarmos como tais direitos sociais devem ser tratados pelo judiciário.

1.     Sistema de planos, Judiciário e Direitos Sociais

A nossa Constituição prevê um sistema de planos com vistas a garantir um maior desenvolvimento econômico e redução das desigualdades sociais. Para isto, deverá o Estado buscar os fins os quais se propõe todos esses planos previstos na Constituição.

Como bem colocam Floriano de Azevedo Marques Neto e João Eduardo Lopes Queiroz, “O planejamento insere-se na perspectiva ativa de um Estado que pretende interferir na esfera econômica e social, coordenando as ações individuais  com vistas ao bem estar coletivo”.[2]

O sistema de planos surge então como uma forma de se garantir que o Estado elabore um planejamento econômico que lhe permita atuar de forma conformadora da ordem social, evitando assim distorções na busca pelo desenvolvimento econômico.

O Estado brasileiro, adotando a postura de Estado Social moderado[3], atua no domínio econômico com o intuito de garantir que o país possa se desenvolver economicamente, não confiando, portanto, integralmente na iniciativa privada para conduzir a economia, passando também a limitá-la em certos aspectos.

Com o advento de tal característica daquele tipo de Estado se fortalecendo em nosso sistema constitucional,  graças a previsão dos Direitos Sociais, inevitável que o nosso Judiciário acabe por se alinhar com tais escopos estatais.

Não  é difícil de se pensar o porque de uma maior atuação judicial neste contexto, uma vez que o Judiciário é um dos três poderes da República e, portanto, não poderia agir de maneira a ignorar os fins que devem ser perseguidos pelo Estado do qual ele é um reflexo.  Não há como exigir do Judiciário  uma abstenção em tais questões de ordem política, como se este não estivesse vinculado  aos fins previstos na Constituição. Por isso, podemos afirmar que o Poder Judiciário está inegavelmente vinculado à política estatal.

O grande problema que temos aqui, entretanto, não era este. Não  temos como negar que ao Judiciário não é permitido ignorar os escopos sociais do Estado, deixando para trás toda  as diretrizes trazidas pelo nosso sistema de planos constitucionais (que como já vimos, são impositivas) e atuar como se tais não existissem. Contudo, qual o espectro da atuação judicial nesses caso?

Explicando melhor,  como saber se o Judiciário ao impor uma atuação política ao Estado, não estaria exorbitando. A elucidação de tal ponto é fundamental, pois, é partir dele que iremos verificar se nas decisões onde haveria uma possível tutela adireitos sociais, como a saúde e a educação, o Judiciário estaria trazendo a imposição de uma prestação por parte do Estado em benefício a um indivíduo porque realmente haveria no caso um direito constitucionalmente previsto ou se por puro arbítrio.

Não há dúvida alguma de que a constituição traz dispositivos relacionados a diversos direitos sociais como a saúde e educação; é o caso do Art. 6º que diz “ São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Também encontramos, mais a frente, os Art. 196 (“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”) e o Art. 205 (“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”).

Porém, é possível realmente dizer que tais dispositivos consagram direitos individuais e, portanto, exigíveis por cada pessoa no caso concreto?

Em um Estado como o nosso, que adota uma Constituição que traz inúmeros fins sociais a serem atingidos pelo Estado, a atuação judicial deverá também se pautar naqueles, contudo, quando falamos em atendimentos a pleitos individuais, precisamos nos certificar que extrairmos de tais fins a existência de direitos a indivíduos e um dever ao Estado de implementá-los.

Por isto é fundamental sabermos o correto conceito de direito e dever, o que passaremos a abordar em seguida.

2.    A concepção do direito a partir da correlação com deveres

 Podemos conceber o Direito sob dois aspecto: um  objetivo e outro subjetivo.  No primeiro, teríamos um conjunto de normas e instituições. Sob este prisma, o Direito seria o próprio ordenamento jurídico, o qual traria diversas normas no intuito de regular as relações sociais Já do ponto de vista subjetivo,  teríamos o Direito como conjunto de direitos ou deveres daqueles cujas condutas são reguladas por este ordenamento.

Esta distinção é de suma importância, pois, a partir dela podemos compreender que existe um corpo normativo em abstrato do qual derivará poderes, obrigações e faculdades para as pessoas.  A partir de tais derivações, os particulares poderão estabelecer entre si as mais diversas relações  da vida, de maneira a se obrigarem um perante o outro a prestações, o que, por outra banda gerará um direito a recebê-las.

Podemos facilmente deduzir de tais conclusões que ambos aspectos do Direito não devem ser compreendidos de maneira estanque, mas sim de forma integrada, pois se exigem mutuamente. A partir da existência de um  ordenamento jurídico, extrai-se direitos e deveres que serão atribuídos às pessoas.

Sobre o tema, temos uma pertinente posição de  Durval Carneiro: “É indissociável, portanto, a compreensão do Direito enquanto norma e enquanto direitos ou deveres. Vale dizer: qualquer teoria que intente apontar o conteúdo e o alcance dos direitos e deveres terá de necessariamente estar em conexão lógica com alguma teoria explicativa da estrutura e interpretação das normas do ordenamento jurídico. Sem o adequado entendimento desta conexão lógica será inevitável o risco de confusão ou reducionismo em torno do problema; tal ocorre, por exemplo, quando se critica uma teoria dos direitos fundamentais sem atentar para a teoria da norma que lhe serve de subsídio, como veremos adiante”. [4]

De acordo com Durval, para que possamos compreender o que são direito e dever, devemos também compreender o próprio ordenamento em sua estrutura e interpretação, já que os primeiros deste derivam, obviamente que o correto entendimento deste nos levará  a apreender melhor o próprio conteúdo e alcance dos direitos e deveres que ele brotam.

Não é por menos que ele traz o exemplo dos direitos fundamentais:  como realmente compreender um direito fundamental em toda sua inteireza, sem compreender em primeiro momento a própria norma que lhe serve de substrato? Somente após o estudo e análise da norma é que podemos realmente saber qual o conteúdo do direito, a quem ele se direciona, qual o dever que lhe é correlato e quem ele vincula.

Continuando com a opinião de Durval Carneiro: “Por ora, dado o aspecto subjetivo do direito, mas sem descuidar da sua conexão com o aspecto objetivo que lhe dá substância, pretendemos aqui tratar de direitos e deveres no sentido mais amplo possível, sentido este que nos permitirá afirmar não se poder falar em direito desprovido de algum dever correlato”.[5]

Passando a focar-se mais no aspecto subjetivo, porém, sem perder de vista o aspecto objetivo, ele nos traz a importância do entendimento do direito a partir de um dever. O direito, mais precisamente falando, o direito subjetivo, não obstante ser uma realidade em si mesma, deverá ser pensado em um determinado dever que traz em seu bojo a obrigação da prestação daquele.

Pensando desta forma, surge então a questão: o direito existe em decorrência de um dever, ou um dever é instituído em vista de um direito? Na verdade, apesar de se reconhecer a legítima dúvida aí posta, o bem da verdade é que este não deve ser o foco da discussão.  O que nos basta de forma suficiente é entender que direitos e deveres se implicam mutuamente.

Uma vez que haja um ordenamento que reconheça a determinados  indivíduos direitos,  podemos tranquilamente afirmar que será atribuído a tantos outros indivíduos uma obrigação consubstanciada em uma prestação relativa àqueles direitos.  Tais prestações não necessariamente precisam ser um agir, mas também podem ter um cunho negativo, como uma abstenção ou respeito a tal direito.

O direito para ser exercido poderá trazer  diversas faculdades e poderes conferidos  àquele que é seu titular, como também, para sua efetivação, poderá ser exigido de outrem ações que busquem sua concretização, ou, como já dito, ao menos o respeito a integralidade daquele.

Feitas tais reflexões, não há como deixar de considerar que a mesma linha de raciocínio aplica-se aos direitos fundamentais, de maneira que não seria possível pensar e uma norma que garantisse um direito fundamental a alguém sem que houvesse um dever correlato a este: previsto um direito fundamental, haverá obrigações e deveres correlatos a eles. Neste caso, é bom ressaltar, previsto um direito fundamental, haverá um dever estatal em garanti-lo e concretiza-lo.

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3.    O dever estatal na implementação de diretos sociais

Uma vez instituído um direito fundamental, o Estado terá um dever correlato ao detentor daquele. Tal dever poderá se materializar em uma ação negativa, naquilo que Alexy denomina como direitos de defesa. De acordo com o jurista alemão, tal ação negativa do Estado poderia ser de três grupos: direito que o Estado não impeça ou dificulte determinadas ações dos particulares; que o Estado não afete características ou situações do titular do direito e que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direito.[6]

Ao lado de tais ações negativas haveria aquilo que Alexy denomina de direito a ações  positivas estatais. Este seria o contraponto as ações negativas estatais e significariam prestações estatais em sentido amplo. São estes Direito de Defesa, Direito à organização e procedimento e Direito a prestações em sentido estrito[7].

Em relação a estes últimos, Direito a prestação em sentido estrito, Alexy ensina que eles podem advir de “Direitos Fundamentais Sociais” e “Direitos Fundamentais a Prestações”. De acordo com o autor alemão, o primeiro estaria expresso na Constituição, enquanto que os segundos seriam obtidos por meio de interpretação da constituição[8].

Para Alexy, no caso dos primeiros, é possível encontrar, a partir do ponto de vista teórico-estrutural, três critérios distintos para diferenciá-las e que, caso sejam combinados, levariam a oito tipos distintos de normas. Em primeiro poderíamos ter normas que garantem direitos subjetivos ou obriguem objetivamente o Estado. Em segundo lugar poderiam ser normas vinculantes ou não vinculantes. E por fim, podem se lastrear em direitos definitivos ou prima facie, isto é, regras ou princípios.[9]

Combinados tais critérios,como dito, poderemos chegar até oito normas de diferentes estruturas, que irão variar de normas vinculantes que outorgam direitos subjetivos definitivos a prestações a normas não-vinculantes que fundamentam apenas um dever estatal objetivo prima facie em relação às prestações.[10]

O debate que trouxemos nos demonstra que haverá um  dever estatal diante de um direito fundamental garantido pela norma constitucional e que este dever poderá se consubstanciar em uma prestação positiva. Então, será possível afirmar que, diante do direito fundamental a saúde e a educação, haveria um dever estatal em realizar prestações indivudais aos titulares destes?

4.    A judicialização dos direitos sociais

Conjugando os artigos 6º, 196 e 205 supracitados com as noções que trouxemos até o momento, teríamos que verificar se deles é possível abstrair uma norma vinculante que outorga um direito subjetivo a uma prestação à pessoa, pois, caso positivo, haveria aí um correlato dever do Estado em realizar uma prestação específica e individual para cada pessoa, o que justificaria demandas individuais pleiteando uma tutela jurisdicional.

Analisando de imediato os referidos dispositivos constitucionais, observa-se que os artigos 196 e 205 falam em uma atuação programática do Estado. No 196 fala-se em garantia da saúde por meio de políticas públicas e o 205 em promoção da educação do Estado com a colaboração de todos.

Já o art. 6º apenas diz que tanto a saúde como a educação são diretos sociais. Uma análise intra-sistêmica apenas entre esses três dispositivos nos levaria acreditar que, a princípio, apesar do art. 6º garantir a saúde e a educação como direitos fundamentais, seriam estas normas de caráter  não-vinculantes, ou seja, fundamentam apenas um dever estatal objetivo prima facie em relação a qualquer prestação.

Isto porque, como já se deixou claro, tanto o art. 196 como o 205 apenas falam de um dever geral estatal e não de uma obrigação deste com cada titular do direito especificamente considerado.

Mas a solução não é tão simples. Isto porque a doutrina constitucional costuma associar os Direitos Sociais  a prestações materiais concretas. Ingo Wolfgang Sarlet nos diz que  “Nesse contexto, já se argumentou que os Direitos Sociais, como direito a prestações, se dirigem ao fornecimento de bens que podem, eles próprios, ser tidos como parte integrante da liberdade real, de tal sorte que o Estado pode ser considerado como destinatário de uma pretensão de fornecimento”. [11]

Considerando que o Estado Social  é precipuamente intervencionista, uma vez que objetiva moldar a ordem social, não haveria porque excluir  a priori a atuação do judiciário perante pleitos individuais que busquem prestações relativas a saúde e educação.

Entretanto, pelos motivos já expostos, também não podemos afirmar que exista um dever do Estado em tais prestações de forma individualizada a princípio. Não há dúvidas que há um dever do Estado aqui, porém, é o alcance de tal dever que definirá a amplitude da prestação (se deverá ser ela específica e individual ou se poderá de forma geral, como uma política pública, pro exemplo)

 Durval Carneiro, diante desta problemática acabou por concluir que: “É certo que a Constituição Federal de 1988 impõe ao Poder Público que forneça uma série de prestações positivas aos cidadãos, enquanto titulares de direitos fundamentais. O exame do conteúdo desses direitos nos casos concretos e a identificação dos tipos de prestações por eles abarcadas, contudo, demanda também que se avaliem quais omissões seriam passíveis de desencadear, para o Estado, a obrigação de reparar prejuízos. Por conseguinte, cumpre reconhecer que, nas situações em que não se possa responsabilizar o Estado pelo não fornecimento de prestações positivas no nível de satisfação desejado pelos cidadãos, os direitos fundamentais referentes a tais prestações terão encontrado limites ou restrições à sua efetividade”[12].

Podemos extrair da citação acima que mister se faz uma análise do conteúdo dos direitos em jogo em cada caso concreto para assim poder se verificar se haveria ou não um dever do Estado em prestar no caso concreto.

Será preciso identificar o conteúdo que o direito a saúde e educação irá ter em cada caso concreto. Karl Larenz, em seu livro “Metodologia da Ciência do Direito”, coloca que os princípios são normas que vão se concretizando em vários níveis, até que a jurisprudência dos tribunais realiza a concretização final, atendendo ao caso particular em concreto[13].

No mesmo sentido, Alexy nos fala sobre a existência de normas de direitos fundamentais semântica e estruturalmente abertas que demandam a criação de regras semânticas quando confrontadas com o caso concreto[14].

Os artigos 196 e 205 da nossa Constituição também seriam semanticamente abertas, pois não se sabe, a priori, o que seriam os termos educação e saúde constantes nos respectivos textos dos artigos citados.

Tais normas constitucionais também seria estruturalmente abertas, pois, como bem coloca Alexy, é impossível saber de imediato se elas seriam realizadas por meio de atuação estatal, ou se exigiria abstenções estatais e se a existência ou realização dessa situação pressupõe ou não direitos subjetivos das pessoas que se pretendem atingir[15].

Será necessário, então, eliminar a indeterminação estrutural que essa norma apresenta, para tanto, será necessário encontrar a resposta para a pergunta realizada no caso concreto, que no nosso caso seria se há ou não direito individual a saúde e educação previstos na Constituição.

O conceito de tais direitos, então, será definido no caso concreto e somente aí poderemos verificar se há ou não um direito individual a saúde e educação que justifiquem demandas por prestações relativas a estes.

Obviamente que isto não signifique que não possamos traçar alguns parâmetros que nos auxiliem a identificar se no caso há ou não tais direitos a serem atendidos em pleitos individuais.

Para atingir tal desiderato, vamos analisar algumas decisões e tentar delas extrair os parâmetros adotados pelos nossos Tribunais.

Temos uma proferida em sede de apelação - TJ-RJ - APELACAO : APL 02694973220118190001 RJ 0269497-32.2011.8.19.0001 -  onde o relator, des. Antonio Carlos Esteves Torres assim se manifestou, no sentido de que há dever do Estado em prestar remédios quando a pessoa está cometida por uma doença e é hipossuficiente, não se admitindo AA negativa por falta de previsão deste na lista do SUS e de previsão orçamentária, uma vez que a saúde é direito garantido constitucionalmente: “A responsabilidade comum e solidária de todos os entes federados em cuidar da saúde da população, contido nessa determinação legal o fornecimento de medicamentos através da ação integrada do SUS, encontra se nos termos do artigo 196, da Constituição Federal. O grave dano que pode advir da negativa ao pleito justifica o deferimento do pedido liminar. A saúde não pode esperar. É o caso da autora, cujo diagnóstico da doença, somado à sua hipossuficiência, garantem-lhe o direito pleiteado. Quanto à obrigatoriedade relativa à lista oficial do Ministério da Saúde, o fato de o medicamento não se encontrar na relação não pode obstaculizar o fornecimento do fármaco indispensável à saúde, bem maior a ser protegido. Não merece guarida o pedido de admissão de alternativa terapêutica, pois o médico que acompanha a apelada assim não prescreveu, afigurando-se, portanto, temerário substituir os fármacos solicitados sem recomendação médica para tanto. Ademais, a sentença possibilitou a entrega de genéricos, desde que do mesmo princípio ativo daqueles postulados.O argumento de ausência de suporte orçamentário não vinga, pois cabe ao ente federativo prever em suas contas os gastos relativos à saúde, tratando-se de garantia constitucional. Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO , com fulcro no art. 557, caput, do CPC, porque manifestamente improcedente”[16].

Temos este outro acórdão prolatado pelo TJ/RS - TJ-RS - Apelação Cível : AC 70058173568 RS - onde fixou-se um dever do Estado em sempre fornecer remédios a pessoas que necessitem do tratamento, ainda que a mediacação não conste na lista do SUS: “APELAÇÃO Cível. DIREITO PÚBLICO N?O ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. A Constitui??o Federal prev? a responsabilidade solid?ria dos entes federativos na presta??o dos servi?os de sa?de, de modo que qualquer um deles tem legitimidade para responder ?s demandas que visam o fornecimento gratuito de medicamento, exame ou procedimento m?dico. 2. Sendo solid?ria a responsabilidade dos tr?s entes federativos (Uni?o, Estados e Munic?pios), n?o h? que se falar em chamamento do Estado ao processo. Quest?es organizacionais n?o podem se sobrepor ? Constitui??o Federal, sendo inopon?veis ao titular do direito. 3. A aus?ncia de inclus?o dos medicamentos em listas pr?vias, quer referente a rem?dios considerados excepcionais, quer relativos ? rede b?sica, n?o pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados. 4. Da mesma maneira, a forma de organiza??o do SUS n?o pode obstaculizar o fornecimento de medicamentos. 5. O atestado m?dico do profissional devidamente habilitado constitui prova suficiente para embasar a pretens?o da parte autora, bem como a adequa??o dos f?rmacos requeridos para a doen?a que a acomete. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELA??O. UN?NIME. (Apela??o C?vel N? 70058173568, Segunda C?mara C?vel, Tribunal de Justi?a do RS, Relator: Jo?o Barcelos de Souza Junior, Julgado em 16/04/2014)”.

Diante de todos os julgados apresentados, observa-se que a maioria sempre vem no sentido de que há um dever do Estado em atender estes pleitos específicos tão somente porque tais direitos estão previstos na constituição. Desconsideram, portanto, todas as idiossincrasias da discussão trazida neste trabalho.

Pensar em um direito, a priori, que justifique os pleitos individuais relativos a saúde e educação é ignorar o conteúdo dos artigos 196 e 205, que falam em um dever geral e não individual. Isto acaba por fazer tais decisões arbitrárias, pois não consideram as disposições constitucionais de forma sistêmica.

Ao nosso ver, em casos de lides envolvendo direito a saúde e educação, caberia uma análise que busque verificar a existência de políticas públicas nesta áreas aptas a tender o pleito da pessoa. Não havendo tais políticas, mister se faz verificar se a falta de prestação significaria uma total obliteração do direito a saúde ou educação. Se assim for, nestes casos é lícito ao juiz ponderar  no caso concreto para assim chegar as critérios que lhe permitam chegar a uma conclusão se haveria ou não os indigtados direitos individualmente considerados ali.

Sobre o tema, não podemos deixar passar despercebido o entendimento de Gustavo Amaral: “Dentro deste contexto, a decisão judicial para o individuo deve sempre ser circunstancial, respeitando, assim, a pluralidade de opções alocativas existentes, a heterogeneidade da sociedade e seu reflexo necessário sobre as concepções que tem sobre suas necessidades e a deficiência na coleta de informações que e inerente ao procedimento judicial. Com decisões para o caso concreto  e não para a generalidade dos casos, como se tem visto nas decisões relacionadas a saúde, mantém a flexibilidade para o futuro, o que e uma virtude notável no que diz respeito a saúde, onde a evolução dos tratamentos torna o quadro sempre mutante”[17].

Ao Judiciário, caberá apreciar tais demandas individuais relativas a pretensões positivas tão somente quando isto implicar em vulneração de valores e princípios mais elevados, como o mínimo existencial, tendo em mente sempre a excepcionalidade[18].

Deve-se ponderar o grau de essencialidade da pretensão, em função do mínimo existencial e a excepcionalidade da situação, que possa justificar a decisão alocativa tomada pelo Estado que tenha resultado no não atendimento da pretensão.

Alexy, inclusive, reconhece que a definição dos direitos sociais deve passar por um processo de sopesamento: “De acordo com esta fórmula, a questão acerca de quais direitos fundamentais o indivíduo tem é uma questão de sopesamento de princípios. De um lado está, sobretudo, o princípio da liberdade fática. Do outro lado estão os princípios formais da competência decisória do legislador democraticamente legitimado e o princípio da separação de poderes, além de princípios materiais, que dizem respeito sobretudo a liberdade jurídica de terceiros, mas também a outros direitos fundamentais sociais e interesses coletivos”.[19]

Somente  após o citado processo de sopesamento é possível verificar se um indivíduo teria um direito a uma prestação positiva do Estado. Quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior do que os princípios formais e materiais colidentes é que  se poderia vislumbrar para o indivíduo tal direito que lhe permitisse pleitear individualmente uma prestação material do Estado relativas a saúde ou educação.

Este modelo de sopesamento trazido por Alexy parte do pressuposto de que aquilo que é devido prima facie, é mais amplo do que aquilo que é devido definitivamente[20]. Aqui um direito seria previsto objetivamente e sem restrições alguma. Somente depois, ao ser especificado, é que haveria uma restrição do seu conteúdo.

É o que acontece com a saúde e educação: são direitos trazidos prima facie pela Constituição, de maneira que, pode-se dizer que todos têm direito a saúde e educação. Porém, concretamente falando, tais direitos poderão ser restringidos quando da sua aplicação. Tal restrição ocorre devida a reserva do possível, a qual dispõe que o indivíduo somente poderá exigir da sociedade aquilo que for socialmente razoável[21].

Porém, considerando que este direito prima facie é vinculante, ele se faz exigível do Estado, de forma que, após o sopesamento realizado com os demais princípios em jogo e a conjugação com a reserva do possível, ainda deverá este se impor frente ao Estado, que não poderá se furtar de sua obrigação de prestá-lo sob pena de esvaziamento do conteúdo daquele.

De acordo com os dizeres de Alexy, podemos concluir que os direitos a saúde e educação constitucionalmente previstos são vinculantes, não configurando-se meras diretrizes facultativas, porém não se pode dizer que deles deriva a possibilidade de pleitos irrestritos buscando uma prestação estatal, podendo (e na verdade devendo) sofre restrições quanto seu alcance. Porém tais restrições não poderão significar um esvaziamento daqueles, de modo a se impor um sopesamento de princípios para se saber o seu alcance e o que poderá ser exigido.

E é justamente sobre a exigência e restrições de tais direitos que iremos tratar no próximo tópico.

Conclusão

De todo estudo  realizado neste presente trabalho, podemos concluir que o Estado não deve resumir sua atuação apenas a garantia das liberdades públicas, mas também agir positivamente na implementação de direitos sociais por meio de prestações.

Quando refletimos sobre isto, concluímos que tais prestações, mais especificamente no campo da saúde e educação, refletem deveres gerais do Estado que deverá implementar políticas públicas visando efetivar aqueles.

Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a possibilidade de que haja demandas individuais que busquem a implementação de tais direitos. Para isto, deverá o judiciário analisar em cada caso a extensão do respectivo direito social e sua possibilidade de implementação naquele caso.

O direito social, prima facie, é apenas uma abstração que prescreve um dever geral do Estado em benefício de todos. Em relação a saúde e educação, isto significa que, a princípio, haveria um dever estatal geral de garantir a todos ambos direitos.

Tais direitos são vinculantes, pois, como dito, representam um dever estatal, porém o juis, ao apreciar uma demanda individual sobre estes, deverá restringi-los ao necessário para o caso. Para isto deverá ele realizar um trabalho de sopesamento concreto entre eles e quaisquer princípios em jogo e direitos em jogo, em especial, a reserva do possível, para assim verificar há necessidade de sua intervenção e até onde ela deverá ocorrer.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: Em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janiero: Renovar, 2001.

BRITO, Edvaldo. Reflexos jurídicos da atuação do estado no domínio econômico. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016

CARNEIRO NETO, Durval. DEVER E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE PRETENSÕES FUNDAMENTAIS NA ÁREA SOCIAL: quando ignorar a reserva do possível significaria admitir o risco integral. 2017. 392 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito.  Tradução de José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; QUEIROZ, João Eduardo Lopes.Planejamento, in Curso de Direito Administrativo Econômico.São Paulo: Malheiros, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010