VI - ALGUNS COMENTÁRIOS SOBRE O TIPO LEGAL DO CRIME
Os tipos legais, ou incriminadores, são encontrados na parte especial do Código Penal e na legislação extravagante.
Esses tipos penais estruturam-se basicamente sobre a descrição sintética da conduta proibida, que pode ser uma ação ou uma omissão expressa pelo verbo. Como inexiste ação ou omissão sem o sujeito que age ou omite, prevê-se, na descrição típica, quem pode ser o autor do comportamento proibido. Em certos casos, esse autor é indeterminado, uma pessoa humana, como se dà com o artigo 121 do Còdigo Penal(matar alguém). Em outros, restringe-se o círculo dos agentes de forma a limitar-se o número de pessoas qeu podem cometer o fato tipificado, como se dá, por exemplo, no crime de prevaricação, do artigo 319 do CP, que somente poderá ser cometido por funcionário, ou ainda na hipótese do abandono material do artigo 244, cuja autoria é reservada ao cônjuge, ascendentes ou descendentes da víitma.
Falamos num direito penal do fato, onde a tipificação deve acentuar um comportamento partiucar, o fato-do-agente, não a pessoa agente por sua forma de vida.
Na teoria finalista, adotada pelo sistema vigente, a ação penal, descrita no tipo, é inseparável a intencionalidade que a preside, ou o seu finallismo, devendo incluir-se, no tipo, o dolo, nos crimes dolosos, e a negligência ou imprudência nos crimes culposos.
Por sua vez, o tipo legal pode conter a descrição da vítima, para submeter o fato a um tratamento especial(parricídio, infanticídio). Pode ainda conter a descrição de circunstâncias que agravem ou atenuem a punibilidade do fato(homicídio qualificado, privilegiado, furto qualificado, furto de menor valor etc). Surgem assim os tipos fundamentais e os tipos derivados, tipos atenuados ou agravados, segundo Maurach. O tipo fundamental ou básico é o que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de delitos, como é o caso do tipo do artigo 121 do CP. Os tipos derivados são os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que agravam ou atenuam o último.
VII - A CULPABILIDADE
Diverso do tipo é a culpabilidade.
Sem culpabilidade não é possível a aplicação da pena.
Dentro de uma concepção psicológica da culpabilidade, o dolo era representação e vontade, para que os que entendiam a culpabilidade como simples nexo psíquico. Assim a culpabilidade era ligação psicológica entre o agente e o seu fato e estaria no psiquismo do agente.
Posteriormente, com as ideias trazidas por Frank, em 1907, lançaram-se as bases da denominada ¨teoria normativa da culpabilidade¨, introduzindo-se no conceito de culpa a reprovabilidade do ato praticado.
Para ser culpável não bastava que o fato fosse doloso, ou culposo, mas era preciso que, além disso, seja censurável ao autor. Sendo assim o dolo e a culpa deixaram de ser espécies de culpabilidade e passaram a ser elementos dela. A culpabilidade era um juízo de reprovação ao autor do ato composto dos seguintes elementos: imputabilidade, dolo ou culpa stricto sensu(negligência, imprudência, imperícia); exigibilidade, nas circunstâncias de um comportamento conforme ao direito. O dolo era visto como voluntariedade, previsão e consciência atual do ilícito, que presentes possibilitam o juízo de censura de culpabilidade.
No entanto, Hans Welzel, professor da Universidade de Göttingen, e mais tarde da Universidade de Bonn, entendeu que o dolo faz parte da ação humana e não do juízo de culpabilidade. O dolo e a culpa stricto sensu foram extraídos da culpabilidade e inseridos no conceito de ação, incluídos no tipo legal do crime. Há, pois, tipos dolosos e tipos culposos.
Do dolo foi retirada a consciência da ilicitude, fazendo-se alteração no entendimento quanto a consciência potencial da ilicitude, ficando o dolo do tipo e a culpabilidade assim reduzidos:
dolo do tipo:
- intencionalidade, que é igual a finalidade da ação(elemento volitivo);
-previsão do resultado(elemento intelectual).
culpabilidade
- imputabilidade;
-consciência potencial da ilicitude;
-possibilidade e exigibilidade, nas circunstâncias, de um agir de outro modo;
- juízo de censura do autor por não ter exercido, quando podia, esse poder-agir de outro modo.
Assim a culpabilidade é entendida como um juízo valorativo, um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso. Esse juízo terá por objetivo o agente do crime e sua ação criminosa enquanto que o dolo está no objeto da valoração, sendo um elemento necessário do tipo doloso.
Para Mezger, citado por Francisco de Assis Toledo(obra citada, pág. 226), a culpabilidade é juízo de reprovação ao autor do fato, assim composto: imputabilidade, dolo ou culpa strictu sensu(negligência, imprudência, imperícia); exigibilidade de conduta diversa, nas circunstâncias de um comportamento conforme ao direito. Assim, a censura de culpabilidade pode ser feita ao agente de um injusto típico penal se ele, ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando-se às exigências do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê-lo feito, isto é: estava dotado de certa dose de autodeterminação e de compreensão(imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade ou o impulso que o impelia para o fim ilícito(possibilidade de outra conduta) e que, apesar disso, consciente e voluntariamente(dolo) ou com negligência, imperícia ou imprudência, desencadeou o fato punível.
O que falar do dolo normativo? Que falar do criminoso habitual, alguém nascido de família desajustada, criado num ambiente agressivo, onde viu unicamente a criminalidade?
Como exigir-se dessas criaturas uma exata compreensão da consciência atual da ilicitude? Logo ele que jamais soube ou compreendeu o que é ilícito diversamente do que é licito?
Mezger(citado por Francisco de Assis Toledo, em obra citada, pág. 225) elaborou um adendo à culpabilidade normativa, culpabilidade pela condução de vida,
Uma corrente majoritária de penalistas entende pela culpabilidade do fato. A censurabilidade de culpabilidade recai sobre o fato do agente, sobre o comportamento humano, dentro de ação e omissão, que realiza um fato-crime. A tônica estaria no fato do agente, não no agente do fato. O agente sendo dotado de certa capacidade de compreensão e escolha é culpável por um fato ilícito, na medida em que se concretiza o injusto, podendo, nas circunstâncias, ter agido de outro modo.
De outro modo, entende-se que censurável não seria o agente pelo seu comportamento, pelo seu justo típico, mas, sim, por sua conduta de vida, pelo seu caráter, pela sua personalidade, pelo seu modo de ser e viver. Assim, a leitura dos tipos penais que descrevem um modelo de conduta proibitiva e não um tipo criminológico de autor. Mas, e os tipos, que se circunscrevem a contravenção penal, como vadiagem, mendicância? E o tipo penal do rufianismo?
Vai-se ao direito penal de autor e a culpabilidade de autor.
Fala-se na culpabilidade do caráter onde quem vive da deslealdade é responsável por ser um injusto. Estão aí causa e consequência, numa linha aristotélica.
Fala-se na culpabilidade pela conduta de vida, contribuição trazida por Mezger ao direito penal. Aqui se observa que o agente forma o seu caráter, em certas circunstâncias, de modo a alcançar uma posição censurável de inimizade ao direito. Ele tem uma cegueira jurídica, em face de seus maus hábitos. Ora, muitos doutrinadores a criticam entendendo que estamos diante de condenação de determinados agentes sem a exigência da consciência atual da ilicitude.
Para Bockelmann(Francisco de Assis Toledo, obra citada), de outro modo, entende-se que censurável não seria o agente pelo seu comportamento, pelo seu justo típico, mas, sim, por sua conduta de vida, pelo seu caráter, pela sua personalidade, pelo seu modo de ser e viver. Assim, a leitura dos tipos penais que descrevem um modelo de conduta proibitiva e não um tipo criminológico de autor. Mas, e os tipos, que se circunscrevem a contravenção penal, como vadiagem, mendicância? E o tipo penal do rufianismo?
Vai-se ao direito penal de autor e a culpabilidade de autor.
Fala-se na culpabilidade do caráter onde quem vive da deslealdade é responsável por ser um injusto. Estão aí causa e consequência, numa linha aristotélica.
Fala-se na culpabilidade pela conduta de vida, contribuição trazida por Mezger ao direito penal. Aqui se observa que o agente forma o seu caráter, em certas circunstâncias, de modo a alcançar uma posição censurável de inimizade ao direito. Ele tem uma cegueira jurídica, em face de seus maus hábitos. Ora, muitos doutrinadores a criticam entendendo que estamos diante de condenação de determinados agentes sem a exigência da consciência atual da ilicitude.
Para Bockelmann, a culpabilidade não está na condução de vida, mas antes na seguinte e importante decisão vital: o agente, podendo ser outro, isto é, podendo ser reto e bom, decide-se pelo seu eu mau.
Mesmo Welzel,partidário da culpabilidade pelo fato, admite uma culpabilidade de caráter, ou da personalidade, ao falar em delinquente por tendência, do delinquente passional, do leviano.
No entanto, na doutrina majoritária, predomina a tese da culpabilidade pelo fato. A uma, porque o crime surge como um fato causado por um ser humano, podendo-se se identificar o fato e o autor; a duas, a comprovação dessa assertiva se faz pelo exame das leis penais; a três, o direito penal moderno é um direito penal de culpa(nulla poena sine culpa), de vez que o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se numa sequência e implicação lógicas.
Como bem concluíram Günther Jakobs e Manoel Câncio Meliá( Direito penal do inimigo, sexta edição, pág. 114.), o direito penal do inimigo constitui não uma regressão a meros mecanismos defensivistas, mas um movimento degenerativo no campo simbólico-social do significativo de pena e do sistema penal.
Em síntese, na matéria, disse Miguel Reale Jr(Teoria do delito, São Paulo, RT, 1988, pág. 86.) que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa.
O Código Penal brasileiro, na estrutura da culpabilidade, enumerou três elementos que são: a) a imputabilidade, que é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; b) a potencial consciência da ilicitude que é a possibilidade de que o agente tenha o conhecimento do caráter injusto no momento da ação ou omissão; c) a exigibilidade de conduta diversa, que consiste na expectativa de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Ensina Miguel Reale Jr.(obra citada) que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa), a culpabilidade não está na condução de vida, mas antes na seguinte e importante decisão vital: o agente, podendo ser outro, isto é, podendo ser reto e bom, decide-se pelo seu eu mau.
Mesmo Welzel,partidário da culpabilidade pelo fato, admite uma culpabilidade de caráter, ou da personalidade, ao falar em delinquente por tendência, do delinquente passional, do leviano.
No entanto, na doutrina majoritária, predomina a tese da culpabilidade pelo fato. A uma, porque o crime surge como um fato causado por um ser humano, podendo-se se identificar o fato e o autor; a duas, a comprovação dessa assertiva se faz pelo exame das leis penais; a três, o direito penal moderno é um direito penal de culpa(nulla poena sine culpa), de vez que o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se numa sequência e implicação lógicas.
Como bem concluíram Günther Jakobs e Manoel Câncio Meliá(obra citada) o direito penal do inimigo constitui não uma regressão a meros mecanismos defensivistas, mas um movimento degenerativo no campo simbólico-social do significativo de pena e do sistema penal.
Em síntese, na matéria, disse Miguel Reale Jr. que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa.
O Código Penal brasileiro, na estrutura da culpabilidade, enumerou três elementos que são: a) a imputabilidade, que é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; b) a potencial consciência da ilicitude que é a possibilidade de que o agente tenha o conhecimento do caráter injusto no momento da ação ou omissão; c) a exigibilidade de conduta diversa, que consiste na expectativa de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Ensina Miguel Reale Jr. que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa.
