O presente texto analisa o surgimento do constitucionalismo enquanto mecanismo de limitação do poder estatal, partindo da análise jurídica e histórica do tema, de maneira a concluir que as funções estatais devem ser separadas dos direitos fundamentais.

Da ideia de limitação do poder do Estado, nasce com o constitucionalismo, onde desde os primórdios se buscava um padrão de organização política baseado no respeito aos direitos dos governados e limitação do poder dos governantes.

Desde o momento em que, em antigas eras, se chegou a conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça com as próprias mãos e que seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública, fez-se presente a necessidade de regulamentar a atividade da administração da justiça. (THEODORO, 2015, p. 12).

Resgatando as lições de Karl Loewenstein (1976), a origem do constitucionalismo nos remete à antiguidade clássica. Especialmente ao povo hebreu. De onde partiram as primeiras manifestações do movimento constitucional, em busca de organização política da comunidade, fundada na restrição do poder absoluto. O povo hebreu tem origem a 2.000 A.C (dois mil anos antes de Cristo) na região da Palestina, localizada entre os desertos da Arábia, Líbano e Síria.

Fundamentalmente, o regime teocrático dos hebreus se caracterizou, partindo do pressuposto que o detentor do poder longe de evidenciar um poder absoluto e autoritário, estaria “limitado pela lei do senhor” que, trataria igualmente os governados e governantes, enraizando aí uma espécie de Constituição material do povo hebreu.

O conceito de constitucionalismo, esta intrinsecamente relacionado a concepção e relevância de uma Constituição. De maneira que, é por meio da Constituição que o movimento pretende realizar o “ideal de liberdade humana”. Criando meios e instituições essenciais, a fim de fixar e limitar o poder político, obstando-se desde sua origem governos autoritários, independente da época e lugar.

Na sociedade hebraica não se preconizava o constitucionalismo ou a criação de uma Constituição, pois onde existia uma sociedade politicamente organizada já existia uma Constituição, estabelecendo os fundamentos de sua organização. Tendo em vista que, havendo a figura do Estado sempre haverá um conjunto de normas fundamentais que dirão respeito a sua estrutura, organização e atividade.

O constitucionalismo aflorou no mundo, como um movimento político e filosófico, motivado por ideias abolicionistas. Reivindicando desde seus primórdios um padrão de organização política lastrado no respeito de diretos dos governados e delimitação dos poderes dos governantes.

Para ascensão do constitucionalismo, era necessário que as ideias liberatórias fossem contempladas na Constituição. Passando assim a distanciarem-se de natureza de cartas políticas em favor do Estado absoluto. Tornando-se autênticas manifestações jurídicas que conduzissem o fenômeno político e, o exercício do poder em favor de um regime constitucional de liberdades públicas.

A priori, as propostas de constitucionalismo não estavam condicionadas a existência de Constituições propriamente escritas. Até mesmo porque o surgimento de uma constituição escrita não se identifica com o constitucionalismo. As constituições escritas são do século XVIII, de maneira que o constitucionalismo tem sua origem associada aos povos da antiguidade.

Antes mesmo do denominado Estado de Direito, já existia um Estado, que era o Estado absoluto, que determinava a obediência irrestrita ao soberano.

A história registra o surgimento desse tipo de Estado, que se caracteriza pela concentração de poder nas mãos do monarca, que também pode ser chamado de Estado absoluto, em que a vontade do Rei era a lei (“regis voluntas suprema lex”), e está se apresentava vaga e totalmente ao domínio do monarca, que não respondia pelos seus atos perante os súditos (the king can do no wrong”).

O absolutismo iniciou-se com o fim do feudalismo, tomando forma mais robusta à medida que o governante concentrava poderes em suas mãos, atingindo seu pináculo na Idade Moderna, tendo ficado conhecida de todos, nesse período, a frase de Luis XIV: L’Etat c’est moi (“O Estado sou eu”).

Esse período histórico somente vem a ser ultrapassado por meio das revoluções européias, iniciando-se na Inglaterra com a Revolução Gloriosa de 1688, tendo, em decorrência dela, sido assinada a Bill of Rights em 1689, que instituiu o governo parlamentar inglês. Na França, por sua vez, o absolutismo foi afastado pela Revolução burguesa de 1789. (MORAIS, 2005, p. 217-218).

O constitucionalismo enquanto movimento, não se destinou a atribuir constituições aos Estados. Todavia, o objetivo era fazer com que os Estados estabelecessem preceitos asseguradores, de maneira que as funções estatais ficassem separas dos direitos fundamentais.

A princípio, quando se falava em processo a figura do Estado era inexistente, a resolução de conflitos se dava apenas pela autotutela, a denomina justiça privada. De maneira que o Estado não interferia na resolução de conflitos, cada ser inserido no grupo social resolvia seu litígio de maneira isolada.

O Estado não se preocupava com os conflitos sociais do cidadão. Não havendo nenhum interesse do Estado, em participar e solucionar esses conflitos. O vencedor era aquele que fosse mais forte, com o passar do tempo o Estado assumiu o monopólio da figura arbitral, tomando para si a resolução de conflitos, isto é, aderindo o monopólio da jurisdição.

Quando o Estado abarca a função jurisdicional, nasce a figura de um Estado liberal, iniciando progressivamente a função jurisdicional, entretanto, sem grande interesse na solução dos conflitos privados.

Realce das liberdades jurídicas do indivíduo, como a liberdade contratual; a absolutização da propriedade privada a par das liberdades. Algumas liberdades trazidas pelo liberalismo: a abolição da escravatura, a transformação do Direito e do processo penal, progressiva supressão dos privilégios de nascimento. Pela primeira vez na história, introduziram-se a liberdade política, a liberdade-autonomia e liberdade-participação, a acrescer à liberdade civil. (MIRANDA, 2004, p. 09).

O principal marco histórico desse período, foi a Revolução Francesa de 1789 e o surgimento dos direitos individuais. O Estado era conhecido como Estado do deixe fazer “Laissez-faire” ou ainda “Estado Gendarme”. Os principais pensadores desse período são John Locke e Montesquieu.

Nesse período as iniciativas privadas são ressaltadas, não ocorrendo quase nenhuma intervenção do Estado. As principais características são: I) Não intervenção, II) Destaque da iniciativa privada, III) Afloramento do capitalismo, IV) Conquista dos direitos individuais e V) Liberdade como sendo o princípio mais valorizado.

A figura do Estado, era apenas de ouvir os conflitos e aplicar estritamente a norma. Não sendo um protagonista do processo e, consequentemente não atuando de forma prática. Nesse momento inicial, só existiam os advogados e as partes, o Estado apenas aplicava a lei.

Identifica-se o liberalismo jurídico, gerando grande desigualdade social, não possibilitando que todos os jurisdicionados obtivessem a defesa de seus direitos. Surgindo então, o Estado com a missão de pacificar os conflitos, aplicando a justiça e trazendo a paz social, nascendo o denominado Estado social.

Um primeiro questionamento do constitucionalismo moderno aflorou com o surgimento do Estado social e suas implicações: os direitos sociais e a concepção material do princípio de igualdade. O Estado social implicou no reconhecimento explícito das diferenças, visando a alcançar uma igualdade mais real; implicou na visualização de sujeitos de direito distintos dos indivíduos, e de direitos distintos dos individuais. Com o Estado social, os grupos e os indivíduos concretos começaram a exigir do Estado ações positivas para alcançarem uma igualdade real, o que contrasta com os indivíduos abstratos e com o Estado limitado ao “deixai fazer, deixai passar” próprio do constitucionalismo liberal clássico. (GRIJALVA, 2008, p. 117-118).

Os principais nomes do período do Estado social, são Rousseau e Marx. Marx trabalhou a ideia de revolução entorno da violência, a denominada “ditadura do proletariado”. Já Rousseau trabalhou a ideia de democracia social, onde o princípio basilar era a liberdade.

As principais características desse período são: I) Valorização da coletividade, II) Intervenção máxima do Estado e III) Conquista no âmbito jurídico os direitos sociais, inclusive o artigo 6° da Constituição Federal de 1988 tem fundamentação histórica no Estado Social. Nesse período há 02 (dois) documentos jurídicos de extrema importância, a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.

O Estado então, toma para si o protagonismo do exercício da atividade jurisdicional, tornando sua atividade muito mais prática. Manifestando interesse na resolução dos conflitos, confere-se ao Estado o poder de resolver todo e qualquer problema que lhe é apresentado, transformando-se num Estado extremamente interventor.

Finalmente, com o Estado Democrático de Direito, supera-se o Estado liberal e o Estado Social. Abandonando os extremos, de um lado quando Estado não estava nem um pouco preocupado na resolução dos conflitos e, de outro extremante preocupado.



Constitucionalismo antigo

(Antiguidade Clássica)

 

  • Experiências constitucionais:

I) Estado hebreu

II) Grécia

III) Inglaterra

  • Estado absolutista







Constitucionalismo moderno

(Final do século XVIII e meados do século XX)

.1) Constituições liberais

  • Direitos fundamentais de 1.ª dimensão:

- Valor: Liberdade

- Direitos Civis e Políticos

  • Estado de direito (Estado liberal)

.2) Constituições sociais

  • Direitos fundamentais de 2.ª dimensão:

- Valor: Igualdade

- Direitos sociais, econômicos e culturais

  • Estado social






Constitucionalismo contemporâneo

(A partir do 2° pós-guerra – 1945)

  • Direitos fundamentais de 3.ª dimensão:

- Valor: Fraternidade (ou solidariedade)

  • Direitos fundamentais de 4ª. Dimensão:

- Democracia, informação e pluralismo

  • Direito fundamental de 5ª. Dimensão:

- Direito à paz

  • Estado democrático de direito

(Estado constitucional democrático)

(NOVELINO, 2016, p. 55)

O Estado Democrático de Direito, surge como elemento de harmonização entre Estado e sociedade. A democracia surge como ideia de participação popular, na vida política, portanto, nasce nesse período o sufrágio universal.

Podemos afirmar que, o Estado Democrático de Direito é um estado legal, baseado em um ordenamento jurídico, que estabelece limites ao Estado. Também são expandidos o rol de direitos universais, tais como os direitos individuais, os direitos sociais e, os direitos coletivos que foram o grande marco desse Estado. O princípio da solidariedade ou da fraternidade, é o mais ressaltado no Estado Democrático de Direito.

Com a visão de um Estado Democrático de Direito, o Estado visa garantir o estrito cumprimento de um devido processo legal. Isto é, um procedimento com previsões constitucionais e legislativas, com participação ampla das partes.

Quando se trata da ideia de um Estado Democrático de Direito, possui-se a união do Estado a uma percepção mais democrática. Isto é, o Estado vinculado a legislação com ampla participação popular e, nascendo a possibilidade do cidadão fiscalizar o Estado, surgindo-se também a necessidade do povo participar ativamente das decisões do Estado. Iniciando portanto, a ideia de direitos fundamentais como princípios norteadores do Estado.

Um direito fundamental, faz parte de uma decisão política de caráter fundamental. Intrinsecamente relacionado com a decisão do povo soberano, de incluir na Constituição Federal os direitos indisponíveis, para efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana em cada momento histórico.

Em cada manifestação histórica do constitucionalismo, ocorreu uma inclusão de um rol de direitos fundamentais, que representam na evolução do constitucionalismo aquilo que o povo considera indisponível para realização do indivíduo. Há, portanto, uma consagração de direitos, esses direitos são considerados fundamentais a partir do momento em que estiverem presentes numa Constituição.

José Gomes Canotilho (2003) considera que, a inserção dos direitos fundamentais em uma Constituição se dá através de 03 (três) elementos. Positivação, constitucionalização e fundamentalização.

A positivação é a ideia que, para que os direitos fundamentais ingressem no ordenamento jurídico eles devem estar positivados, somente a partir desse momento que podem ser considerados como direitos fundamentais. Se não estiverem positivados, são meramente critérios que justificam moralmente as ações.

O elemento da constitucionalização, está relacionado com o elemento da positivação. Partindo da ideia que a partir da positivação os direitos se incorporam a Constituição, fazendo parte da decisão política fundamental. Situando-se no topo do ordenamento jurídico.

A consequência é que, partindo da ideia de José Gomes Canotilho (2003), os direitos são retirados da esfera de atuação do poder legislativo ordinário, sendo, portanto, protegidos através do controle de constitucionalidade, eventualmente incidindo a jurisdição constitucional.

O elemento da fundamentalização, se dá através de 02 (duas) vertentes. A primeira vertente é a formal e a segunda é a material. A dimensão formal, considera que os direitos fundamentais são elementos normativos que são considerados cláusulas pétreas. São diretrizes que, necessariamente devem ser observadas pelo poder público, também sendo protegidos do poder de reforma da Constituição.

A vertente material, parte da ideia que os direitos fundamentais contribuem para o sentido de que a sociedade e ao Estado, sejam conferidos e fiscalizados pela Constituição, utilizando-se a decisão política fundamental.

A partir do momento em que o poder constituinte originário incide politicamente e juridicamente, cria-se um novo modelo político. Portanto, vincula-se diretrizes (matérias) tanto para a sociedade, quanto para o Estado, para que sejam determinados os conteúdos a serem seguidos, estabelecendo a essência da decisão política fundamental. Nota-se que a fundamentalidade, em sua dimensão material tem ligação direta com o conteúdo que os direitos fundamentais assumem.

Entretanto, no Brasil, institui-se efetivamente o Estado Democrático de Direito em 1988, desde 1891 (primeira Constituição Republicana) já havia a expressão “o Brasil irá adotar o regime democrático”. Porém, somente com a Constituição Federal de 1988 se instituiu na prática o regime democrático.

Coisa alguma prospera apenas com a teoria, apesar de conter a expressão “o Brasil irá adotar o regime democrático”, não existiam mecanismos efetivos para a participação popular nas decisões estatais. Não há que se falar em democracia, se o povo não tem possibilidade de fiscalizar a atividade estatal. Seja ela no âmbito do poder legislativo, executivo ou judiciário.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1978), define princípio como sendo o mandamento nuclear de um sistema, são as disposições das quais irradiam para as demais normas, ou seja, critérios para aplicação, interpretação e para entendimento das demais normas no sistema jurídico.

Princípio é o alicerce, sobressaindo-se das demais normas, a norma ordinária deve obediência ao princípio. Atualmente, é pacífico o entendimento que os princípios são vistos como mandamentos nucleares. São os fundamentos e, partindo desse ideia a legislação deve respeito a eles.

Presume-se que os profissionais já saibam lidar com essa “concepção principiológica do Direito”, mas se tem percebido que isso não é correto. Há muita confusão no uso de princípios em direito em geral – particularmente no dia a dia dos advogados, juízes e promotores, estudantes e demais aplicadores do direito (BAHIA, 2012. p. 126).


 

Retomando as lições de Ada Pellegrini Grinover (2005), temos a ideia que os demais princípios decorrem do devido processo legal. Constatamos a ideia prevista na Constituição Federal de 1988 que ninguém terá seus bens ou sua liberdade cerceada, sem antes ocorrer um devido processo legal. Diante disso, podemos afirmar que o devido processo legal é um mandamento constitucional.

O devido processo legal, é complexo de garantias processuais, para que possamos chegar a um processo justo. Dividindo-se em duas vertentes, o devido processo legal formal é o complexo de garantias do processo. Já o devido processo legal material é a ideia que, a decisão jurídica deve estar embasada em situações jurídicas razoáveis e proporcionais.

A execução da atividade do Estado se desenvolve por meio do processo. Na verdade, o processo é o que instrumentaliza a jurisdição. Jurisdição é uma atividade privativa do Estado, somente podendo ser desenvolvida pelo Estado.

Todavia, a resolução de conflitos não é dever exclusivo do Estado. Solução de conflitos é gênero, há duas maneiras de solução de conflitos. A primeira é pela forma jurisdicional e, todas as demais formas não abarcadas pela forma jurisdicional podem ser denominadas como equivalentes jurisdicionais ou meios alternativos de solução de conflitos. Esclarecendo ainda que, os equivalentes jurisdicionais podem contar com a participação do Estado.

Jurisdição é uma atuação do Estado, que se desenrola pelo processo. Sendo a única maneira pela qual o Estado tem para resolver os conflitos jurídicos.

Aplicando o direito objetivo no caso concreto, solucionando o conflito de interesses com definitividade, gerando assim a pacificação social. Salientando que, coisa julgada material só é existente na jurisdição e, o elemento pacificação social reflete o fim social da jurisdição.

Cândido Rangel Dinamarco (2008) distingue poder, função e atividade jurisdicional. Poder é a aptidão estatal de intervir na esfera jurídica dos jurisdicionados. Função é uma incumbência atribuída ao Estado pela Constituição, em regra ao poder judiciário. Atividade é o conjunto de atos praticados pelo juiz, na qualidade de agente estatal no processo.

Diante disso, constatamos que inicialmente, o indivíduo era compreendido como uma entidade que procurava liberdades necessárias, para se realizar enquanto membro de uma sociedade. Com a evolução do constitucionalismo, passou-se a ver o indivíduo como pessoa “humana”. Ocorrendo a proteção do indivíduo, considerando sua individualidade plena. No Estado Democrático de Direito, passa-se então, a construção de uma decisão em cada caso concreto, observando as particularidades provenientes de cada caso.

A ideia do constitucionalismo está diretamente ligada a concepção e o valor social de uma Constituição. Tendo em vista que, é através de uma Constituição que, o movimento constitucionalista, realizada o ideal de liberdade humana. Criando-se mecanismos de limitação do poder político, a fim de impedir o surgimento de governos arbitrários, independentemente da época e do lugar.

Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos e dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (...) É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. (CANOTILHO, 2003, p.47)

Soma-se a isso que, o objetivo do constitucionalismo enquanto movimento, não era o de imputar uma Constituição aos Estados. No entanto, a finalidade era que, fossem estabelecidos princípios, de modo que as funções estatais ficassem separadas dos direitos fundamentais.

E como pode ser tentação demasiado grande para a fraqueza humana, capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas pessoas que têm a missão de elaborar as leis também tenham nas mãos a faculdade de pô-las em prática, ficando dessa maneira isentas de obediência às leis que fazem, e podendo amoldar a lei, não só quando a elaboram como quando a põem em prática, a favor delas mesmas, e assim passarem a ter interesse distinto do resto da comunidade contrário ao fim da sociedade e do governo; em comunidades bem ordenadas, nas quais o bem de todos se leva em conta como é devido, o poder legislativo vem às mãos de diversas pessoas que, convenientemente reunidas, têm em si, ou juntamente com outras, o poder de elaborar leis; depois de assim fazerem, novamente separadas, ficam sujeitas às leis que fizeram, o que representa obrigação nova e mais próxima para que as façam tendo em vista o bem geral. (LOCKE, 1978, p. 91)

Além disso, nasce no Estado Democrático de Direito, a ideia de participação popular não só na vida social, mas também na vida política. Nascendo também, a necessidade de ampla participação popular, de maneira efetiva nas decisões do Estado. Surgindo, portanto, a ideia de direitos fundamentais como princípios norteadores do Estado.

Os direitos fundamentais que, antes, buscavam proteger reivindicações comuns a todos os homens, passaram a, igualmente, proteger seres humanos que se singularizavam pela influência de certas situações específicas em que apanhados. Alguns indivíduos, por conta de certas peculiaridades, tornam-se merecedores de atenção especial, exigida pelo princípio do respeito à dignidade humana. (MENDES, 2008, p. 254)

Portanto, com a evolução do constitucionalismo, e o surgimento do Estado Democrático de Direito, os princípios passaram a ser norteadores de cada decisão judicial. De maneira que, em cada caso concreto, devem ser observadas todas as particularidades.

Se o Direito é produto da sociedade, e, se o fenômeno social tem múltiplas facetas, em incessante mutação, cabe ao juiz, ao decidir um caso concreto, deduzir quais as normas adequadas às novas necessidades sociais. O juiz, pois, não pode ficar amarrado ao Direito estatal, formado por regras que ficam cristalizadas e mortais nas leis, e perder de vista a dinâmica das relações entre as forças sociais. (DANTAS, 2005, p. 45)

Por fim, a evolução do constitucionalismo, mostra-se com o intuito de fazer com que a aplicação do direito ao caso concreto ocorra de maneira mais justa. Devido as constantes mudanças na sociedade, a efetiva aplicação do Estado Democrático de Direito se faz necessária. De maneira que, cabe ao Estado-juiz, na aplicação do direito observar todas as particularidades do caso, aplicando o direito sob a égide dos princípios, a fim de garantir um processo justo.

REFERÊNCIAS

BAHIA, Alexandre. Fundamentos da Teoria Geral da Constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. 9ª imp. Coimbra: Almedina, 2003.

DANTAS, Aldemiro. Lacunas no Ordenamento Jurídico. São Paulo: Manole, 2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

GRIJALVA, Augustin. O Estado Plurinacional e Intercultural na Constituição Equatoriana de 2008. Disponível em: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20090918_01.pdf#page=113. Acesso em: 20 de ago. 2017.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Princípios constitucionais fundamentais. São Paulo: Lex, 2005.

LOCKE, John. A carta acerca da tolerância; Segundo Tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. 2ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

LOWENSTEIN, Karl, Teoria de la Constituición. Trad. Alfrego Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Ariel, 1976.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártines; BRANCO,Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Tomo I – O Estado e os sistemas constitucionais. Disponível em: http://www.resumos.net/ficheiros/ensino-superior/direito/fdvl/direito-constitucional-i/tomo-I-o-estado-e-os-sistemas-constitucionais.doc>. Acesso em: 15 ago. 2017.

MORAIS, Jorge. O Estado Democrático de Direito. jul/set. 2005. Disponível em: <http://www.senado.leg.br.bdsf/bitstream/handle/id/794/R167-17>. Acesso em: 13 ago. 2017.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2016.

THEODORO, Humberto Júnior. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol 1. 56ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.


Autor

  • Vitor Santos

    Bacharel em Direito pela Faculdade Santa Rita de Cássia - IFASC. Conciliador da Justiça Móvel de Trânsito na Comarca de Itumbiara/GO. Aprovado no XXIII Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Monitor no Núcleo de Prática Jurídica Cível da Faculdade Santa Rita de Cássia - IFASC, no 1° e 2° semestres do ano de 2017. Estagiário no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no período compreendido de 10 de Junho de 2016 a 18 de Setembro de 2017, lotado no 2° Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Itumbiara.

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