5. Contrato de Adesão
Torna-se necessário um breve comentário sobre os contratos de adesão haja vista quase totalidade das empresas aéreas utilizarem desta técnica/meio para prestação do serviço de transporte aéreo para os consumidores e os demais passageiros.
Como já mencionado o grande boom populacional, consequentemente de pessoas consumindo requereu celeridade e efetividade, um método que atingisse a massa para realizar as relações e contratações de consumo.
O Contrato Por Adesão comumente conhecido reflete um metodologia contratual aonde o rol de cláusulas vem preestabelecidas de maneira que, em caso específico, o consumidor para adquirir determinado produto ou serviço adere ou não aquelas.
É entendido que a relação contratual perde um pouco sua característica, haja vista a ausência de manifestação, tratativas entre as partes não mais existir. O consumidor encontra-se num xeque-mate e se ver muita das vezes coagido a contratar.
Como será visto em caráter específico, o contrato de transporte aéreo trata-se de uma concessão de serviço público, desta forma há um grau de responsabilidade do estado por este. Doutrinadores de renome procuram diferenciar o "contrato de adesão" do "contrato por adesão".
A diferenciação não traz grandes conseqüências práticas, servido apenas como elemento histórico - cientifico. O que deve ficar entendido é que em regra os "contratos de adesão" seriam aqueles geralmente que se vincula a um serviço público, geralmente de fornecimento, é o caso da água, luz, telefone, dentre outros serviços públicos. Outras características desses contratos é que as cláusulas destes são impostas de forma unilateral e preestabelecidas pelo ‘Poder Público’.
Tratando-se do contrato de adesão, há de ficar cientificado que após as inúmeras privatizações, concessões e autorizações não há mais em que se falar em Poder Público ditando os contratos, e na realidade nem as agências reguladoras criadas pelo Executivo, desempenham seu papel real de fiscalizadoras. Tem se dúvidas quanto a isto.
Sobre o assunto, o Professor Nelson Nery citando o Professor Orlando Gomes, entende que:
"A crítica da doutrina, especialmente Orlando Gomes, funda-se na idéia de que a denominação contrato de adesão seria restrita aqueles casos de impossibilidade de rejeitarem-se as cláusulas uniformes preestabelecidas, o que se dá ,normalmente, com as estipulações unilaterais do Poder Público. Propões ele o nome de contrato por adesão para significar as demais estipulações unilaterais, cujas cláusulas não sejam irrecusáveis pelo futuro aderente" (12).
De qualquer modo o CDC ao definir contrato de adesão através de seu artigo 54, o legislador o definiu de tal maneira que englobasse o método de contratação, seja pelo Poder Público ou pelo particular fornecedor. Ficando na legislação a definição que o Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (13).
Importante também lembrar é que o contrato de adesão ou ainda por adesão, reflete uma técnica de contratação recente exigida pelo modelo de mercado, diante as inúmeras contratações feitas dia-a-dia. Sendo impraticável, por exemplo, cada passageiro que embarcar em um ônibus coletivo, o cobrador tenha de ler todas as cláusulas e condições contratuais do serviço prestado a cada passageiro.
É verdade que diante este tipo de prática, torna-se rara a vez que o consumidor consegue ver o contrato materialmente com suas cláusulas. Nos contratos contínuos bancário ou de cartão de crédito, a opção é apenas assinar parte de uma ficha onde contém seus dados e tem um efeito real de procuração dada a entidade fornecedora.
Logicamente mediante estas técnicas é que podem ocorrer os abusos e práticas abusivas. Mediante o contrato através de cláusulas abusivas e outras práticas. Seria injusto não comentar, que apesar de ser uma minoria, há empresas que utilizam de maneira correta o instrumento, empresas que respeitam o consumidor e que não se utilizam de meios e métodos ilícitos para manterem seus negócios.
6. Controle dos Contratos de Consumo
É ousado afirmar que em regra geral a totalidades das relações de consumo configuram algum tipo de contrato, dos mais simples como o pagamento de um transporte coletivo aos bancários, que sempre envolvem uma maior complexidade.
Assim, refletiu-se uma grande preocupação do legislador permitir que órgãos públicos de diversas naturezas efetivassem um controle dos contratos que diariamente são lançados pelo mercado, recheados de cláusulas questionáveis.
Desta maneira o CDC em diversos momentos do seu corpo normativo, prever atenção especial quanto as cláusulas contratuais. De forma genérica em seu artigo 6º, V, onde são tratados os direitos básicos e de forma específica através do artigo 51 onde trata das cláusulas abusivas.
Como já afirmado, o rol do artigo 51 do CDC não é taxativo, e sim exemplificativo. O CDC procura harmonizar as relações, onde há uma parte sempre mais vulnerável, desconfigurada a vulnerabilidade do consumidor as partes serão tratadas igualmente, o que fica difícil de imaginar.
Para efetivar o controle das cláusulas discutir-se-á os controles judicial e o em Abstrato pelo Ministério Público. Quanto o controle através da autorização dada aos PROCONs enviar anualmente novo rol de cláusulas abusivas a Secretaria de Direito Econômico através do art. 22 do Decreto 2.181/97 é questionável quanto a validade destas Portarias do SDE quanto sua hierarquia perante uma norma de ordem pública, ou seja o CDC. Logo esta sistematização tem de ser muito aperfeiçoada ainda.
6.1 Controle Judicial
Em relação ao Controle de Contratos dado ao Judiciário reflete uma evolução na teoria contratual, onde antes o juiz era um antagonista diante a relação contratual. Além de ser norma de Ordem Pública, o que já daria respaldo ao judiciário diante flagrante abusividade, o CDC através de seu artigo 51 apresenta um rol onde permitirá, dentre outras, o juiz de ofício declarar a nulidade de determinada cláusula. Logicamente que juiz sempre deverá tentar ao máximo manter o contrato, a relação, tornando apenas nula aquela cláusula que seja considerada abusiva para uma das partes em favor da outra. Esta reflete uma prática de controle de maneira direta e também incidente do judiciário, o qual provocado ou não decretará a nulidade. A Professora Cláudia Lima Marques expões ainda que:
"O CDC instituiu, portanto, um duplo controle judicial, tanto formal quanto do conteúdo dos contratos de consumo. O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado seu novo direito de informação sobre o conteúdo das obrigações que está assumindo (art.46 e 54), sob pena de declarar o contrato ou a cláusula não destacada como não existente (...) De outro lado, os artigos 51 a 53 do CDC impões um controle do conteúdo do contrato, coibindo especialmente as cláusulas abusivas, sob pena de nulidade absoluta" (14)
6.2 Controle administrativo em Abstrato pelo Ministério Público
Diante de tantos temas a serem discutidos dentro do Direito das Relações de Consumo, tendenciosa nomenclatura alterada do original Direito do Consumidor, um dos mais discutidos sem dúvida é o tema "Contratos". Não é de se estranhar, haja vista, quase na totalidade, diria todas, das relações de consumo, seja na aquisição de um produto ou numa prestação de serviço, genericamente tratar-se-á de um contrato de compra e venda.
Dentre estas características, é visto não um contrato em si, mas uma imposição. Poder-se-ia questionar a possibilidade do consumidor não aderir tal imposição, porém há de se entender que praticamente determinados serviços, em sua maioria, não há alternativas, restando ao consumidor diante sua necessidade e ignorância a adesão. Como muito bem colocado por Arruda Alvim: "... o forte lograva obter o que o fraco não queria, nem desejava, mas o que acabava aceitando, pois era importante ou vital mesmo realizar o negócio". (15)
O que seria então o consumidor vulnerável? Esta é a principal razão da Lei 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor. A relação de consumo em si possui dois pólos, o fornecedor de produtos e serviços de um lado, e consumidor que adquire como destinatário final do outro. Nesta relação, ainda hoje, mesmo com o advento do CDC, é desequilibrada, a busca para uma conscientização e do respeito ao consumidor continua.
O CDC nasce para equilibrar a relação de consumo, impor limites aos abusos que viam e vem sendo praticados. Então o que é ser vulnerável? Vulnerável é estar exposto às práticas abusivas desse mercado extremamente capitalista, ou seja, com ideais neoliberais, onde a regra do jogo é vender independente a qualquer custo. No mundo capitalista, ainda mais agora, globalizado termos como respeito ao consumidor e dignidade da pessoa humana, não existem.
Logicamente, que o CDC em momento algum está contra ao crescimento do mercado, contra ao desenvolvimento econômico. O que se busca é apenas o equilíbrio, como já defendido anteriormente, jamais será admitido abusos de consumidores, que de maneira irresponsável e indigna chegam até a pregar coisas inexistentes, fazendo com que se crie uma antipatia, uma vista errônea do real objetivo da Lei.
Utilizando-se dos dizeres do ilustre doutor Marcelo Gomes Sodré, quando em sua tese de doutorado questiona se o regramento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, através do Decreto nº 2.181/97 é suficiente para que este funcione, categoricamente o mesmo responde que não, porém é essencial para a existência de um. Então neste momento questiono: É o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, suficiente para que o consumidor deixe de ser furtado para com seus direitos? É responde-se que não, porém este é essencial para a proteção, mas o mais importante é sua aplicação.
Sem se estender ainda mais, concentremos ao proposto no tema. Controle dos Contratos de Consumo. A necessidade dos controles de contrato de consumo é mais do que necessária, especificando nos contratos por adesão, obrigatoriamente deve-se frisar uma das principais questões peculiares não só do contrato, mas de todo CDC, que é a informação.
Como pré-estabelecido no tópico, trataremos da possibilidade do Controle Administrativo das Cláusulas dos Contratos de Adesão pelo Ministério Público Estadual, Federal ou ambos como bem permite o artigo 5º, parágrafo 5º da Lei 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública, concluindo que se há um permissivo para atuarem juntos, através de um litisconsórcio facultativo, inquestionável se faz discutir administrativamente, através de inquérito civil.
Não há de se questionar a possibilidade do Ministério Público, provocado por um cidadão no exercício de sua cidadania, deparando-se com algum tipo de lesão a um direito difuso ou coletivo, solicite de acordo com preceitos básicos constitucionais e normas específicas de ordem pública, auxílio deste órgão diante de suas atribuições institucionais à defesa do consumidor.
O que reflete o ideal do CDC, a ser seguido não só agora nas relações de consumo, mas também nas relações civis, comerciais dentre outras. A Boa-fé objetiva aliada à idéia da Função Social do contrato, que é aquilo que é esperado da relação, é questão basilar para qualquer relação atual, cabendo à sociedade, mas principalmente o Ministério Público através de sua legitimidade prevista no art. 82 CDC e art. 5º LACP, para a defesa destes interesses seja de natureza Difusa ou Coletiva.
Quanto à questão do Controle Administrativo de Contratos pelo Ministério Público, a doutrina aliada à Lei de Ação Civil Pública e o CDC, não deixa dúvida quanto à sua possibilidade. No entendimento da Professora Cláudia Lima Marques, afirma que:
"Papel do Ministério Público e das entidades de proteção ao consumidor – O projeto original do Código de Defesa do Consumidor apresentado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor/MJ à sociedade brasileira em 1989 previa uma atuação decisiva do Ministério Público como verdadeiro Ombudsman do mercado, a assegurar que as normas de equidade e boa-fé do CDC tivessem repercussão prática no mercado de consumo, especialmente no controle prévio dos contratos de massa a serem oferecidos aos consumidores... O papel do Ministério Público continua, porém, decisivo na proteção do consumidor, seja como órgão de conciliação, seja como legitimado para ação civil pública, seja como órgão legitimado para propor a ação de controle em abstrato das cláusulas abusivas, segundo o § 4º do art. 51" (16)
Assevera ainda o Professor Nelson Nery Júnior, que:
"Cumpre observar, ainda que o parquet tem atribuição funcional e legitimidade para agir, tanto para efetuar o controle administrativo das cláusulas contratuais gerais do contrato de adesão, quanto para pleitear judicialmente a exclusão, modificação ou declaração de nulidade de cláusula que entenda ser abusiva" (17).
Conclui-se, apesar de raríssimas posições contrárias, a possibilidade dos Ministérios Público ciente do seu papel fundamental e necessário, como guardião da lei o Controle Administrativo em Abstrato dos Contratos, assegurado de uma norma de ordem pública que é o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em seu artigo 90, bem como o artigo 8º, § 1º, da Lei 7.347/85, mas principalmente do exercício de seu direito institucional, previsto pela Carta Maior na defesa dos cidadãos, no caso específico impossível de ser determinado em seu interesse ou direito transindividual, ou seja, interesse difuso, diante de tantas práticas abusivas deste mercado capitalista, sem um mínimo de orientação ou amparo.
É necessário que fique entendido, que este controle pelo Ministério Público dos contratos por adesão, visa não anulação da relação contratual como um todo, e sim da cláusula que desequilibre a relação, cláusula esta comumente conhecida por abusiva. Há de se notar que o legislador no artigo 51 do CDC, não definiu Cláusula Abusiva, então para facilitar o entendimento, devemos entender por cláusula abusiva aquela onde ocorra uma excessiva desvantagem ou onerosidade do consumidor, neste caso por estarmos tratando do CDC, em relação ao fornecedor. Respeitando sempre a busca da harmonização entre o consumidor e fornecedor, muita bem asseverada através do art. 4º CDC, não se admitindo abuso de ambas partes.
