O princípio da legalidade e sua influência na aplicação...

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo analisar o princípio da legalidade e sua influência na aplicação da pena. De metodologia bibliográfica, o trabalho evidenciou em seus resultados que a legalidade está intimamente ligada à democracia é um mecanismo eficaz para a garantia da aplicação da lei penal. Assim, concluiu-se que o principio da legalidade se faz essencial para o cumprimento adequado da lei penal, vencendo os desafios que são colocados no seu caminho, permitindo que o Direito Penal alcance eficácia dentro do estabelecido na Constituição.

Keyword: Constitucional. Direito Penal. Princípio da Legalidade.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o princípio da legalidade e sua influência na aplicação da pena. Todo sistema social, incluindo toda relação humana, necessita de instrumento de controle para evitar que os abusos de uns afetem ou frustrem as expectativas ou os direitos de outros. Já que todo grupo social aspira a uma mínima homogeinação que possibilite a convivência e a paz social. Neste contexto, aparece a sanção como meio de controle, que é aplicada aos que atentem contra os interesses estabelecidos, sendo unicamente o Estado detentor do Direito de punir.

A palavra pena provém do Latim poena, que significa castigo, tormento físico, padecimento, sofrimento. No sentido formal do Direito, a pena é a sanção jurídica aplicável a quem viola a norma jurídica proibitiva. É um “mal” que deve ser imposto ao culpado ou responsável por um delito. É uma figura criada pelo legislador, de forma escrita e estrita, em aparo do princípio da legalidade onde toda pessoa deve ser castigada se o fato está previsto na lei como crime. A pena é a pedra fundamental do Direito Penal, representada pela máxima latina Nullum crim em, nulla poena sine lege.

De acordo com Aníbal Bruno “Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime”.

Por outro lado, é possível também distinguir nas distintas normas as que permitem salvaguardar os princípios e garantias mínimas que devem ser reconhecidas pelas pessoas frente ao Estado, a convivência respeitosa, a dignidade e a segurança das mesmas, sendo o princípio da legalidade essencial nesse contexto.

Sabe-se que em razão do disposto no art. 5º,II, da CF, “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se do princípio constitucional da legalidade, determinando que a vida da sociedade seja regulada por meio das normas. O termo “lei” neste dispositivo é abrangente, pois significa “norma” (leis, decretos, etc.). Assim, o referido art. 5º se refere a “Legalidade Ampla”.

Como consequência do princípio da legalidade surge o requisito da tipicidade do evento, segundo a qual a imposição de qualquer sanção deve preceder um subsídio regulamentos que descrevem na conduta proibição clara, precisa e inequívoca em todos os elementos configurativos.

Devido a importância de tal tema e sua complexidade, sendo essencial para reflexões dos estudantes e profissionais de Direito, justifica-se sua adoção para o presente artigo.

1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE LINEAMENTO HISTÓRICO E EPISTEMOLÓGICO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O princípio da legalidade nasceu junto ao Estado de Direito. Na época monárquica não existia o estado de direito, mas o estado de polícia, no qual a ação do Estado era Incondicionada:

No Estado de polícia a Administração se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuação. A fonte de todo o direito é a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra, sendo que a sua vontade é a lei suprema.

Aos poucos o princípio da legalidade foi tornando-se mais parecido com o atual, na medida em que no absolutismo, que funcionou como período intermediário, separou-se o estado do fisco e a burguesia começou a pressionar por garantias relacionadas à propriedade. Assim, o principio da legalidade recebeu mudanças no seu conteúdo.

Esta sensível mudança no conteúdo do princípio da legalidade, passando de fonte de legitimação ao poder ilimitado do rei a efetivo limite à atuação do Estado, deve-se, sobretudo, às transformações sócio-econômicas ligadas à revolução liberal-burguesa. A burguesia emergente necessitava de um ente forte o bastante para garantir seu direito à liberdade e à propriedade. No liberalismo clássico, a lei tinha a função de garantir, por meio do Estado, a segurança da burguesia, seu direito à “liberdade de propriedade”.

Contudo, mesmo no Estado liberal o princípio da legalidade teve um diferente significado do atual, já que o Estado poderia fazer tudo que estivesse estabelecido em lei, mas também tudo o que não estivesse expressamente proibido.

Atualmente, a Administração está adstrita aos mandamentos legais, podendo apenas atuar como e nos limites que a lei determina, sendo que a inexistência de lei corresponde a um não fazer para o administrador público. A atividade administrativa contemporânea está intimamente jungida ao princípio da legalidade positiva, sendo que a Administração Pública não poderá atuar senão depois que o legislador tenha fixado o modelo prefigurativo de suas ações futuras.

Na contemporaneidade, o princípio da legalidade exige que o Estado aja conforme apenas o que está expresso em lei estando, assim, atrelado à democracia. Para Moraes a democracia é, acima de tudo, uma forma histórica, um princípio da organização política, que teve, e tem, no presente, uma realização concreta em certos Estados contemporâneos. E o conceito de democracia deve, acima de tudo, refletir essa realidade. Mas, além disso, a democracia é apresentada como um princípio ideal de organização política, e nesse sentido, há tantos conceitos dele, como correntes doutrinárias que lidam com o seu conceito.

1.2 CONCEITO E FUNDAMENTO GARANTIDOR

Ordem jurídica, Constituição e Estado de Direito são dadas em uma democracia, ou não existem e tais elementos estão intrinsecamente relacionados com o conceito de legalidade. As pessoas recebem uma Constituição diretamente ou através de seus representantes. Se pode mudá-la através de procedimentos que ela própria aponta, ou extra juridicamente, por uma revolução, mas enquanto está em vigor, a democracia é canalizada pela norma constitucional e suas leis orgânicas e regulatórias.

Conforme defende Silva o princípio da legalidade está expresso no artigo 5º, inciso II , da Constituição Federal de 1988 , apontando que os cidadãos só estarão abrigados a cumprir qualquer coisa que esteja expressa em lei, sendo apenas dela derivadas as obrigações de fazer e não fazer.

Silva cita a CF: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”

Desse modo, ao estabelecer, o princípio da legalidade, que todos devem ter ser deveres de fazer e não fazer atrelados ao disposto em lei, também reforça a importância constitucional e a democracia. Esta última, conforme Silva, funda-se na Constituição e na legalidade democrática, fazendo, por sua vez, do princípio da legalidade basilar.

Até mesmo porque, conforme defende Silva, ao se falar em lei, refere-se à lei formal, embora não de descarte, em determinadas matérias, estritamente especificadas, a possibilidade de regulação por meio de “ato equiparado à lei formal”.

1.3 DIVISIBILIDADE DA LEGALIDADE

1.3.1 Legalidade e reserva da Lei

O princípio da reserva de lei surge quando uma regra constitucional reserva expressamente a uma lei a regulamentação de um determinado assunto e, portanto, exclui a possibilidade de que aspectos dessa reserva sejam regulados por disposições de natureza diferente da Lei.

Assim, na reserva da lei o legislador estabelece por si só a regulamentação da matéria e tal matéria reservada não pode ser regulada por outra norma secundária, como o que seria um regulamento ou resolução diversa. Assim, a reserva de lei, conforme defende Silva não é sinônimo do princípio da legalidade, sendo este último a submissão e respeitos às leis.

1.3.2 Legalidade Direito Civil

Este princípio diz respeito à necessidade de submissão das atividades processuais à legislação. Voltada para o direito e dentro do que está estabelecido na lei.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. [...] As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe.

O principio da legalidade é, assim, primordial, portanto deve ser seguida a risca pelas autoridades competentes e pela população, visto que o descumprimento está sujeito a punições. O acesso à justiça é um meio importante de controle ao cumprimento desse princípio no direito civil.

1.3.3 Legalidade Direito Administrativo

O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público que se ocupa do estudo e regulação da administração pública e das relações que tem com os particulares, o que se traduz em regular às instituições que possibilitam a administração pública centralizada e a estatal, assim como as relações que são estabelecidas com os particulares derivadas de suas funções e da realização de suas atividades.

A legislação pertinente, representada pelo artigo 37 da Constituição Federal de 1988, determina que a administração pública siga princípios que garantam sua eficácia sem ferir os direitos dos cidadãos:

Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]

O princípio da legalidade é também basilar no direito administrativo, pois conforme Silva, toda a ação, atividade pública deve estar livre de vontades pessoais, cumprindo apenas o estabelecido em lei.

Diz respeito assim, à necessidade de submissão das atividades públicas à lei. Isso porque o cidadão precisa ter suas liberdades individuais protegidas de qualquer abuso, estando os servidores públicos obrigados a obediência legal em todas as suas atividades.

1.3.4 Legalidade Direito Tributário

De acordo com Guimarães na área tributária, conforme visto no art. 150, I, a Constituição foi específica não se tratando do princípio da legalidade genérica, como em outros casos.

O tributo não pode ser criado ou ter ser valor aumentado por qualquer norma, mas somente pela lei. Por isso, este princípio também é conhecido como “Legalidade estrita”, porque só a lei em sentido formal (aprovada pelo processo legislativo próprio), é capaz de criar tributo. Assim, tributo não pode ser criado por decreto, portaria, convênio, etc.

1.3.5 Legalidade direito penal

Envolve o princípio da legalidade, surgido para impedir a arbitrariedade do poder, com mecanismos que compreenderam a averiguação da verdade através da oficialidade, a imparcialidade, a presteza e a publicidade, como também a supressão dos castigos cruéis e a proporcionalidade entre o delito e a pena.

Conforme Silva: “Trata-se também de garantia individual prevista no art. 5º, XXXXIX, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, em que se consubstancia o princípio nullum crimen nulla poena sine lege”.

O princípio da legalidade no direito penal está em suas origens não tanto um requisito para a fixação positiva do que é proibido diante da arbitrariedade governo, para satisfazer a segurança do conhecimento do campo de liberdade que o Estado fornece (segurança que também pode fornecer um poder legislativo não-democrático), como requisito de legitimação dessa decisão do Estado sobre as áreas de liberdade, através da sua atribuição exclusiva para a vontade geral.

1.4 CONTROLE DE LEGALIDADE

Trata-se dos sistemas aos quais compete verificar se a legislação está sendo cumprida, sendo sistemas de controle da legalidade. Estes são o administrativo, o legislativo e o jurisdicional. Conforme defende Silva (2007, p.430) ”deles, o jurisdicional é o mais importante com base na garantia de acesso ao judiciário”.

2 ORIGEM DA PENA E DO DIREITO DE PUNIR

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS: DA IDADE PRIMITIVA A CONTEMPORANEIDADE

As origens da pena se perdem no tempo, daí a dificuldade em se traçar uma cronologia exata da sua evolução. A maioria dos pesquisadores e doutrinadores costuma dividir o processo evolutivo em estágios ou períodos distintos, de acordo com a concepção que se foi adicionando ao longo do tempo, ”mas dentro de um critério de razoável probabilidade, em face de informações que nos chegam com os relatos antropológicos, advindos das mais variadas fontes, o Direito Penal teria sua origem ligada à religião e a pena teria origem sagrada” (PIERANGELLI, 1997, p.334).

Todo sistema social, incluindo toda relação humana, necessita de instrumento de controle para evitar que os abusos de uns afetem ou frustrem as expectativas ou os direitos de outros. Isto significa, já que todo grupo social aspira a uma mínima homogeinação que possibilite a convivência e se encontre a paz social. Neste contexto, aparece a sanção como meio de controle social, que é aplicada aos que atentem contra os interesses estabelecidos pela sociedade ou a ordem.

Em toda sociedade existe a cota necessária de violência entre os indivíduos que não podem ser controlados com meios de controle natural. Dessa forma, é necessária a intervenção de um ordenamento jurídico forte como é o Direito Penal, que, assinala como delito certas condutas proscritivas na sociedade, sanciona o seu autor com a imposição de uma pena ou medida de segurança, nada mais é que um meio de controle social (TORRES, 2000).

Os presídios constituem fundamentalmente o meio pelo qual uma sociedade justa pode intimidar, punir e reabilitar o indivíduo infrator, e dirigidos na sua maioria por organismos governamentais habilitados.

Segundo Foucalt (LIMA, 2010), o sistema prisional repressivo, a prisão como castigo, foi estabelecido tardiamente, praticamente em finais do séc.XVIII. Antes dessa época não era um castigo legal: se aprisionavam simplesmente para detê-las antes de processá-las e não para castigá-las, salvo em casos excepcionais. Acredita-se na prisão como sistema de repressão afirmando-se o seguinte: o sistema vem a ser um sistema de reeducação dos criminosos. Depois de uma estadia na prisão. Graças a uma domesticação do tipo militar e escolar, pode-se transformar um delinquente em um indivíduo obediente às leis.

Foucault (apud LIMA, 2010, p. 2) afirma que:

A prisão deve ser um aparelho disciplinar exaustivo. Em vários sentidos: deve tomar a seu cargo todos os aspectos do indivíduo, seu treinamento físico, sua aptidão para o trabalho, seu comportamento cotidiano, sua atitude moral, suas disposições; a prisão, muito mais que a escola, a oficina ou o exército, que implicam sempre numa certa especialização, é ‘onidisciplinar’. Além disso, a prisão é sem exterior nem lacuna: não se interrompe, a não ser depois de terminada totalmente sua tarefa; sua ação sobre o indivíduo deve ser ininterrupta.

Nos primeiros tempos dos sistemas prisionais estes não produziam o resultado esperado, mas na verdade seu oposto: quanto mais tempo se passava na prisão menos se era reeducado e mais delinquente se era. Não só produtividade nula, como produtividade negativa. Em consequência o sistema das prisões deveria ter desaparecido (LIMA, 2010).

As prisões funcionam seguindo regras impostas com bastante rigor aos presos, que por sua vez fazem valer também seu conjunto de regras, o chamado ¨código dos presos¨, aplicado por alguns contra os outros (AZEVEDO, 1999).

A respeito da disciplina nos presídios, Azevedo (1999, p.2):

Dentro das penas, o regime de controle disciplinar apresenta dois aspectos antagônicos: por um lado, o policiamento tático, meticuloso, que controla uma possível insubordinação, impondo ao preso o mecanismo de disciplina individualizante. Por outro lado, a universalidade do controle disciplinar que lhe permite conhecer seu protótipo ideal, bem como fabricar os mecanismos de poder. Assim, ele adota um comportamento, uma personalidade de fachada, destinada a salvar as aparências e livrá-lo do sistema prisional.

É nos estabelecimentos religiosos, nos colégios e nos conventos, nas salas de aula, etc. que se manifesta o nascimento das diversas disciplinas. Nesses estabelecimentos se constroem os sistemas mais elaborados de punição. das escalas penais ou de sanções, dos rituais que permitem a uma penalidade da norma (conformidade imposta por um olhar social) completar a penalidade da lei (sanção que resulta da infração do código penal). Para a combinação desses dois modos de punir, procuram-se meios de consertar e corrigir, de requalificar como sujeito social.

2.1.1 A vingança privada

De acordo com Grotius, a vingança privativa consistia na garantia de que a falta não fosse cometida novamente pelo ofensor ou qualquer outro:

Quando a dignidade a autoridade do homem ofendido devem ser protegidas com receio que a impunidade não exponha ao desprezo o cidadão que recebeu uma injúria e não atente contra sua honra

Na época da utilização da Lei das Doze Tábuas, prevalecia o direito de retaliação da vítima, com observação pelo tabelião de quando e em que circunstância se poderia ser utilizado. Pouco depois, ainda sob a sua influência o processo penal, encontrava-se rigidamente estruturado, valorizando especialmente a solenidade, com procedimentos exacerbadamente formais.

2.1.2 O absolutismo

Foi no regime absolutista que se originou a pena de prisão. Conforme palavras de Bitencourt “os vestígios que nos chegaram dos povos e civilizações mais antigas (Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia etc.) coincidem com a finalidade que atribuíam primitivamente à prisão: lugar de custódia e tortura”.

Entretanto, deve-se salientar que as características das remotas penas, pouco ou nada têm a ver com as que atualmente se consideram essenciais, que só em épocas relativamente recentes apareceram. Em suas origens, como destaca Von Hentig “a pena era ligada a representações irracionais, mágicas e também a profundos sentimentos religiosos”.

O absolutismo levou à noção de Estado limitado, onde os juízes eram limitados pela lei, e por sua vez, o legislador o era pela necessidade social.

Já a pena privativa da liberdade pertence à época histórica Moderna por isso é profundamente nova uma vez que tem apenas dois séculos. Surgiu na segunda metade do século XVIII, fundamentalmente na França no momento que se vivia a chamada Revolução Burguesa. Assim, situa-se o nascimento da pena privativa de liberdade no ano de 1791, coincidindo com a criação do primeiro Código Penal, o francês. Então, é evidente que o mundo antigo nunca conheceu a pena privativa de liberdade e a humanidade viveu sem ela milhares de anos, o que faz supor, no futuro, que a dita pena deixe de ser aplicada.

Quanto ao seu significado, segundo Grotius (2004, p.781):

A pena é um mal de passividade que é infligido por causa de um mal de atividade. (...) Entre as coisas que a própria natureza declara lícitas e não iníquas está, que aquele que faz o mal, deve sofrer o mal, o que é uma lei muito antiga chamada lei de Radamante.

2.3 TIPOS DE PENA

A pena pode se classificar em principais e acessórias. As penas principais podem ser aplicadas isoladamente e de forma autônoma, enquanto as acessórias só se aplicam como dependentes de uma principal, durante sua execução ou depois destas.

As penas principais por sua vez se dividem em reclusão e detenção (penas privativas de liberdade), para os crimes, e simples, no caso de Contravenções. Com a Reforma de 84 as disciplinas das penas estabelecidas pelo Código Penal sofreram profundas alterações:

O texto anterior distinguia, no art.28, as penas principais (reclusão, detenção e multa) e no art.67 as penas acessórias (perda de função pública, eletiva ou de nomeação; interdições de direitos e publicação da sentença). Na redação atual, a classificação é outra (art.32): I- Privativas de Liberdade (reclusão e Detenção), II – Restritivas de Direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços á comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos, e limitação de fim de semana) e III – multa.

A pena de reclusão se destina àqueles que cometem crimes mais graves e seu cumprimento pode ocorrer, conforme art. 33 do CP, no regime prisional fechado, no semiaberto ou no aberto. A detenção pode ser cumprida apenas nos regimes semiaberto e aberto, salvo hipótese de regressão.

2.4 FUNÇÃO DAS PENAS

Como salienta Marc Ancel.:

À pena devemos dar uma finalidade diferente daquela que se reconhecia anteriormente; a pena deve ter como meta reeducar o delinquente por meio de um tratamento rico de conteúdo humano e de justiça social. O preso tem direito à ressocialização. Ainda que o homem tenha apresentado comportamento contrário ao exigido pela sociedade, esta não pode ferir sua dignidade humana nem afastá-lo definitivamente da coletividade, isto porque a sociedade existe para o homem e assim sendo tem deveres para com ele; um deles é lhe oferecer chances de recuperação, colaborando a comunidade para que cada um de seus membros seja um cidadão livre.

A pena é a diminuição ou anulação do bem jurídico liberdade pertencente a uma pessoa; em outras palavras, a pena ataca o bem jurídico mais apreciado pelo homem – sua liberdade – porém, este só se pode dar quando a sociedade se sente ameaçada ou lesionada pelo comportamento do indivíduo”.

Atualmente, como salienta Aníbal Bruno:

A pena, carregando–se de pressupostos que excedem o conceito clássico de culpabilidade e tomando a si cada vez maior encargo na função de prevenção especial, vem sendo atraída pela medida de segurança, e não será estranho que, por fim, venha a fundir-se com ela. O dualismo então, seria superado e teria sido apenas um momento de passagem da pena retributiva, ligada ao fato, à pena emendativa, ligada ao homem.

O dualismo pena e medida de segurança, que apoia e rege a maioria das legislações modernas, brevemente pode ser extinto, uma vez que os penalistas menos tradicionalistas pretendem unificar pena e medida de segurança (ANÍBAL BRUNO, 2009).

A pena se justifica por sua necessidade como meio de repressão indispensável para manter as condições de vida fundamentais para a convivência de pessoas em uma comunidade. Sem a pena, a convivência humana na sociedade atual seria impossível. Sua justificativa não é, portanto, uma questão religiosa nem filosófica, e sim uma amarga necessidade.

Quanto aos fundamentos e fins da pena, estes têm constituído o objeto da chamada luta das escolas, que, durante muitos anos, tem sido tema de discussões e polêmicas na ciência do Direito Penal.

A persistência da pena em todos os momentos da história dos povos, através das mais variadas expressões, demonstra a imperiosa exigência desses instrumentos de defesa social. Aí reside a razão de sua legitimidade. Razão de ordem empírica, hoje admitida mesmo por muitos daqueles que continuam reconhecendo na pena, destinos metafísicos.

A pena é a consequência jurídica tradicional do delito, e, hoje em dia, apesar da recente incorporação da medida de segurança, segue sendo a principal forma de reação frente ao mesmo. A pena de prisão permanece à frente de todas as demais sanções criminais. Mas para muitos autores resta indagar se a necessidade que justifica a pena é para o fim da paz jurídica ou é necessidade para a satisfação de uma exigência de justiça, na retribuição do mal pelo mal.

2.5 O MONOPÓLIO DO DIREITO DE PUNIR: O JUS PINIEND ESTATAL

No direito penal moderno existe uma reserva do uso legítimo da violência pelos poderes públicos, já que o Estado é o único que utiliza as penas como um meio de controle social legítimo. É um instrumento de controle formalizado que deve ser aplicado à pessoa em forma proporcional e legal

A pena, então, é o meio tradicional e mais importante, dada a sua gravidade, dos que utiliza o direito. A pena existe para manter a ordem jurídica que estabeleceu a sociedade como indispensável para desenvolver-se harmonicamente em um ambiente de paz social. “Aplicar uma pena implica diminuir a capacidade de atuação dentro da sociedade e inclusive acontecem casos que se anula totalmente”.

Foi no movimento iluminista que a ideia de que a pena deveria ser proporcional ao crime dependendo de suas circunstâncias individuais, surgiu e se fortaleceu através de Voltaire, Montesquieu e Rousseau.

Foi Beccaria quem atentou para a ideia reformadora da pena, quando afirmou que "é melhor prevenir o crime do que castigar", no seu livro Dos Delitos das Penas, concluindo que “A finalidade das penas não é atormentar e afligir um ser sensível (...). O seu fim (...) é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo”. O autor questiona, então: “Em um organismo político que longe de trabalhar pela paixão é o tranquilo modelador das paixões particulares, podem abrigar-se crueldade tão inútil, instrumento de furor e do fanatismo de débeis tiranos?”

No Brasil, ate 1984, nenhum legislador havia se posicionado sobre as funções da pena, no ordenamento jurídico penal brasileiro. No âmbito teórico, com alguma tradição, os legisladores mantiveram-se fiéis às teorias ecléticas que apresentam as ideias de retribuição e prevenção como uma única ideia especial (GOMES, 2006).

Não houve um posicionamento expresso por parte da Constituição Brasileira de 1988, mas, como adotou como pilar de sustentação um modelo de Estado constitucional e democrático de direito, por conseguinte, é possível enxergar limites à aplicação da pena. O art. 59 do Código Penal Brasileiro imprime um duplo sentido para a pena, o de retribuição e prevenção:

Observa-se que no momento da sentença, a pena deve ser aplicada com finalidade retributiva e preventiva. Mas, no momento da execução, a orientação é social (prevenção especial).

3 A INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA

3.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES PARA A CORRETA APLICAÇÃO DA PENA

Sobre a natureza da pena ou por que e para que ela é imposta, é questão de inúmeros debates através da história do direito penal, atravessando inclusive os limites jurídicos para converter-se em um tema de interesse geral para outras ciências. Assim, a sanção nasce devido ao fato das relações entre os membros da sociedade nem sempre serem pacíficas.

O Princípio da Dignidade Humana: a dignidade humana é incorporada em documentos internacionais e protegida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Embora esteja sendo responsabilizado pelas suas ações, o detento não deixa de ser um ser humano e assim como qualquer outro deve ter respeitados os seus direitos como indivíduo.

São vários os aspectos que estão envolvidos no cumprimento de pena, principalmente no que tange ao respeito aos direitos humanos. Nesse sentido, deve-se observar antes de tudo, que o próprio sistema carcerário já representa uma estrutura anteriormente estabelecida, na qual as mazelas sociais acabaram contribuindo para a efetivação do crime. Esse mesmo sistema não ajuda a reabilitar os presos, mas serve para reforçar toda a estrutura anteriormente experimentada de exclusão.

O cárcere representa, em suma, a ponta do iceberg que é o sistema penal burguês, o momento culminante de um processo de seleção que começa ainda antes da intervenção do sistema penal, com a discriminação social e escolar, com a intervenção dos institutos de controle do desvio de menores, da assistência social, etc. o cárcere representa, geralmente, a consolidação definitiva de uma carreira criminosa.

O princípio da humanidade, que reconhece que todas as pessoas têm igual dignidade, é a pedra angular do direito internacional humanitário consuetudinário e do tratado de Direito contemporâneo. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) define a humanidade operacionalmente como a tentativa de "prevenir e aliviar o sofrimento humano onde quer que ele possa ser encontrado, com a finalidade de proteger a vida e a saúde, e assegurando o respeito ao ser humano".

Este princípio está ligado à proibição de crueldade, e a proibição da tortura e todas as formas de causar dor. Expressamente consagrado através proibição de atos desumanos, cruéis ou degradantes, conforme o artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e do artigo 7º do Protocolo Internacional Direitos Civis e Políticos, assim como do artigo 5º da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

O Principio da individualidade da pena: O inciso XLVI do Artigo 5 da Constituição Federal (CF) estabelece que” A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição dos direitos” (BRASIL,1988);

”Em se tratando da esfera penal nunca se passará da figura do apenado e que a continuação do inciso trata, também, da esfera civil, por essa maneira se fala no patrimônio herdado para reparar o dano”.

Conforme o autor, o Princípio da Individualidade da pena,

É um princípio que impõe a sanção penal somente a quem tenha cometido um delito, mesmo que se pensarmos de forma mais ampla seja impossível de se conseguir. Uma vez que quem é condenado por um crime e tenha seu convívio com a família impossibilitado, ela família, também é penalizada por perder o convívio de seu ente, assim como do estigma de se ter um condenado como parente”

O caput do artigo 59 da lei penal estabelece os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

O Principio da proporcionalidade,o direito penal, por sua severidade, protege os direitos humanos: ele impede ou pune a violência à integridade física e moral dos seres humanos.

Mas a aplicação da sanção penal pode também ser acompanhada de certas violações dos direitos humanos, como nos casos de violência policial ou de condenação de um inocente.

Em razão disso a Lei Constitucional brasileira colocou uma série de princípios fundamentais que a legislação penal e os tribunais penais devem seguir para garantir o cumprimento de certas garantias mínimas na aplicação da sanção penal. Entretanto, “somente o Princípio da Proporcionalidade resolverá o conflito entre princípios, por isso ele tem uma importância fundamental em nosso (ou qualquer) ordenamento”. (PIMENTA, 2008, p.1).

Canotilho (1995, p.382) assinala que:

O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com esse sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVII, no direito administrativo como princípio geral do direito administrativo de polícia (...).

O princípio da Proporcionalidade está submetido à atividade legislativa, e na sua atuação procura “impedir abuso ou fraude à Constituição por meio da lei. Constituindo-se numa imposição substancial do estado de Direito para moderar o exercício do seu poder”.

3.2 O PAPEL DOS JUIZES NA CORRETA INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

Por um longo período de tempo o juiz ocupou um papel secundário nos processos penais nos períodos iniciais do seu surgimento, nessa época a sorte do processo era confiada as partes, ocupando o juiz papel de mero observador, apenas de forma a assegurar o cumprimento das regras.

Nesta fase, a relação juiz – partes era considerada assimétrica, pois o juiz representava o poder estatal, e, portanto, estava totalmente ligado a lei, a vontade maior do Estado, representada pela força legislativa. A postura assimétrica, marcada pelo desequilíbrio entre as partes na relação processual, perdeu espaço no período pós-guerra, quando começou a surgir a preocupação pelos direitos fundamentais do cidadão e pelo controle dos poderes, que passou a ser exercido pelo Poder Judiciário, quando a relação juiz-partes assume postura denominada isonômica ou colaborativa (FREITAS, 2010, p.363).

Atualmente é cada vez mais evidente a sua importância na condução do processo, para Freitas “a transformação da relação juiz – partes, bem como Estado – cidadão, trouxe novos elementos e valores que acabaram por serem incorporados no ordenamento interno, o que alterou o modelo de interpretação e racionalidade jurídica”.

Assim, há que perceber que dentro do processo o juiz passa a atuar com uma interpretação mais atualizada e democrática dentro dos princípios já validados para o processo e respeitando o princípio da legalidade. Isso significa dizer que os princípios constitucionais continuam a orientar o processo, mas sendo praticados com os valores relacionados a prática cooperativa.

3.3 DESAFIOS À CORRETA APLICAÇÃO DA LEI PENALE O ATIVISMO JURÍDICO

O criminoso é retirado do convívio social por ser considerado perigoso e insubordinado. Mas sendo o Estado responsável pelo seu confinamento, deve cuidar para que os princípios constitucionais sejam respeitados. Neste sentido, também os direitos do cidadão preso estão focados nos princípios fundamentais da dignidade humana, basilar de todo o ordenamento jurídico e no princípio da legalidade, sem o qual todos os outros diretios podem estar ameaçados.

Pode-se citar como exemplo uma situação que tem se tornando banalizada no Brasil, que é a prisão cautelar, a partir da qual não só se dá espaço a falhas e violações de princípios constitucionais como contribui para a sobrecarga carcerária do país, que por sua vez, incide na violação de direitos fundamentais.

Na contemporaneidade, o Brasil possui 607.731 presos, resultado de um crescimento de 400% em 20 anos da população carcerária, sendo que destes a fatia de 41% encontra-se na espera de um julgamento.

A situação carcerária no Brasil se encontra caótica devido principalmente à super população. Na realidade ele está à beira de um colapso total. Segundo dados oficiais publicados em 2015 pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen) os cárceres brasileiros têm superado sua capacidade.

A superlotação eleva a cada ano, como por exemplo, em uma cela que só comporta cinco detentos acaba comportando dez, quinze pessoas, o triplo; fato preocupante, as famílias dos detentos não sabem se eles vão sair vivos, muitos deles ainda estão presos por prisão cautelar, vejam, ainda esperando julgamento, um absurdo! Observe que se deve levar em consideração o princípio da presunção de inocência, ou seja, o infrator é inocente até que se prove o contrário, acaba que ficam presos esperando julgamento de maneira torturante e não sabem se vão ser condenados por conta da ineficiência do Poder Público. Realmente ficam largados sem nenhuma preocupação

Desde meados de 2007, até meados de 2008, um Comitê Investigador do Congresso (CPI), organizado pela Câmara de Deputados investigou o sistema penal brasileiro. O informe da CPI chegou à conclusão de que nenhum dos presídios existentes se ajusta à legislação brasileira em vigor desde 1984, que requer que cada preso seja alojado em uma cela individual equipada com uma cama, um banheiro e um lavabo, com um mínimo de 6m² de espaço para cada um. Para o regime semiaberto é admissível o compartilhamento de quarto, mas o atual quadro mostra uma situação que vai além da divisão digna do espaço.

A CPI informou que a superlotação não é um problema novo. Já existia pelo menos desde início do Séc. XIX. Historiadores como Castiglione, confirmam que a superlotação dos presídios não é um problema recente.

Conforme palavras de Castiglione:

Quando se afirma que as prisões estão em declínio não devemos supor que seus males sejam recentes. Nos tempos passados as prisões não eram melhores que as atuais, pelo contrário, as condições eram piores. Mas na realidade não foram as prisões que pioraram mas, sim o homem que progrediu e na sua mentalidade atual percebeu as deficiências dos lugares destinados à segregação do criminoso, lugares estes que nada ou bem pouco auxiliam na recuperação do delinqüente, levando-se em conta que hoje não se atribui maior valor à correção do preso.

Segundo a CPI além da superlotação, outros graves, porém rotineiros problemas se observam em vários Estados do Brasil. Os prisioneiros muita vezes não têm acesso ao que se considera uma quantidade de água suficiente para sua higiene básica ou consumo. Outro problema é que as celas estavam frequentemente contaminadas por esgoto transbordando, acumulação de lixo, fezes e urina que muitas vezes era mantida em vasilhas plásticas de guaraná nos cantos das celas, já que não há suficientes instalações sanitárias.

O princípio da proporcionalidade por sua vez, se concretiza no princípio de ponderação de bens que leve a um adequado equilíbrio entre os interesses de liberdade do preso. Na aplicação do princípio da ponderabilidade, o valor e a dignidade humana devem ser colocados na balança.

Dessa forma, é necessário atentar para o cumprimento do princípio da legalidade, buscando um mais rígido controle sobre a constitucionalização do Processo Penal e sem dúvida refletir se tem contribuído para desenvolver os fins sociais e democráticos do Estado.

Com efeito, a consagração constitucional do processo penal é apresentada quando em uma Constituição se reconhecem que todos têm, dentre outros direitos, a segurança de que sua causa seja pública, que se resolva dentro de um prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial e que se presuma inocente até se provar em contrário; que seja informado da acusação contra ele e dispor de uma defesa, principalmente quando se incorporam nela procedimentos legais.

Tudo isso exige que o Poder Público, no exercício de se poder punitivo não só se abstenha frente a possíveis violações dos direitos, como atuar positivamente para garantir o devido respeito e eficácia dos direitos que na prática podem ser violados nos processos penais, de forma que o juiz deve interpretar o direito sempre na ótica dos direitos constitucionais.

Nesse sentido, vale a teoria do garantismo penal, que conforme Ferrajolio garantismo penal é o sistema penal em que “a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo”.

O garantismo penal enquanto conceito comporta não só distintas apresentações como também oferece a possibilidade de que seja aplicado de maneira mais ampla, permitindo sua utilização em outros ramos do direito.

De uma forma geral porém um dos grande desafios para a correta aplicação da Lei Penal é o chamado ativismo jurídico, que segundo Vale corresponde a uma interpretação política do juiz, que acaba por ser tendenciosa e prejudicar o funcionamento da lei. Contra tal situação é que se mostra ainda mais essencial o uso do princípio da legalidade, deixando cada vez menores as margens para interpretações tendenciosas por parte de juízes.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei penal é um corpo normativo que, na teoria, tende à realização dos fins sociais do Estado, dentre eles garantir a efetivação dos princípios, direitos e deveres consagrados na Constituição e de assegurar a vigência de uma ordem justa através do uso proporcional do poder punitivo do Estado e dentro dos parâmetros da dignidade e solidariedade humana.

Os princípios da legalidade e da proporcionalidade direcionados à pena vem da própria ideia do Estado de Direito. O primeiro deles guarda a necessidade de que a lei penal seja a manifestação da vontade geral expressada no órgão legislativo do poder público, e, de que o trabalho do juiz seja o resultado da ponderação das exigências básicas: a necessidade de segurança jurídica e concessão de uma margem de atuação ao juiz para que possa satisfazer requerimentos derivados do princípio da igualdade. O princípio da proporcionalidade busca a medida correta de pena em conformidade com o crime cometido. Contudo, este último só será devidamente considerado se estiver presente o primeiro.

Assim, evidencia-se que o principio da legalidade se faz essencial para o cumprimento adequado da lei penal, vencendo os desafios que são colocas no seu caminho, permitindo que o Direito Penal alcance eficácia dentro do estabelecido na Constituição.

REFERÊNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13. ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão de Segurança Jurídica do controle da violência a violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

ANTUNES, L. R. Introdução ao Direito Notarial e Registral. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6765&p=2. Acessado em: 13 out 2017.p.3.

ASDRUBAL JUNIOR. Infração disciplinar do servidor público.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 328, 31 maio 2004.

BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução a sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p.48.

BECCARIA, C. Dos Delitos e das Penas.São Paulo: Martim Claret, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal: Parte Geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

BOAÇALHE, Marcus Vinícius. A genealogia da pena privativa de liberdade: um enfoque crítico sobre tal instituto. Monografia. SP.Marília, 2007.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Juízo De Ponderação Na Jurisdição Constitucional: pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu papel e de seus limites. Teses de Doutorado. UNB, Brasília, 2008. Disponível em:http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/5128/1/2008_PauloGustavoGonetBranco.pdf. Acesso em: 03 out. 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2000.

BRUNO, Aníbal. Pena e medida de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.6.

CICV-Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Arcabouço Jurídico. Caderno 3. Direito internacional Humanitário. Disponível em:http://www.dhnet.org.br/dados/manuais/dh/mundo/rover/c3.htm#5 : Acesso em:29 out.2017. p.340.

CRISTóVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do Princípio da Legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 53, maio 2008. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2634>. Acesso em out 2017.p.1.

FERRAJOLI, Luigi. Por uma Teoria dos Direitos e dos Bens Fudamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p.2.

FREITAS, F. R. DE C. Dever de motivação das decisões judiciais: uma garantia inerente ao estado democrático de direito. Rio de Janeiro. PUC, 2010. Disponível em:<http://www.pucrs.br/edipucrs/Vmostra/V_MOSTRA_PDF/Direito/82680-FREDERICO_LOUREIRO_DE_CARVALHO_FREITAS.pdf.> Acessado em: 06 out 2016. p.364.

GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz, Volume II. 2. Edição. Ijuí: Editora Unijuí, 2005.

GUBEREV, N.A.Brito. Considerações sobre a situação do sistema penitenciário no estado do Ceará. Artigo .Disponível em: <http://www.cetcei.com.br/v3/home.php?st=exibeConteudo&conteudo_id=226> acesso em: 12 out. 2017. p.3.

GUIMARÃES, Lucia Paoliello. O princípio da legalidade tributária. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 16 mar. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.36058&seo=1>. Acesso em: 27 out 2017.

LIMA, George M. Efetivação judicial dos direitos Econômicos, sociais e culturais. Fortaleza: UFC, 2005.

MAGE, A. Gonçalves.Princípio da Proporcionalidade no Direito penal. Monografia. Presidente Prudente: São Paulo, 2003. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/191/191. . Acesso em: 24 set 2017. p.29.

MISSAGGIA, Rafael Oliveira. Penas e medidas alternativas de Direito: Uma interpretação sob o olhar de um Direito Penal mínimo. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8830. Acesso em: 4 out. 2017.

MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2007.p.429.

TORRES, Ana Paula Rapolês. Uma Análise Epistemológica da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Revista CEJ, Brasília, n.33, p. 72-77, abr. ∕jun. 2006. Disponível em: <http://www.scribd.com/doc/7631704/Hans-Kelsen> Acesso em: 29 set. 2017.

VALE, I. O Ativismo Judicial: conceito e formas de interpretação. Disponível em https://ioniltonpereira.jusbrasil.com.br/artigos/169255171/o-ativismo-judicial-conceito-e-formas-de-interpretacao. Disponível: 23 set. 2017.

VARELA, Maria da Graça Bellino de Athayde A. Ativismo judicial e discricionariedade na atuação do juiz em face dos termos jurídicos indeterminados. In: Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia. n° 21. Salvador: 2010.

O princípio da legalidade e sua influência na aplicação da pena