Em 04.09.2001 foi criado pela MP 2.221 o Patrimônio de Afetação, quando foi alterada a Lei no 4.591/64, para garantir a efetividade das incorporações imobiliárias, em proteção dos milhares de aderentes lesados ao longo de lamentáveis quebras empresarias do setor. Então nova figura de direito real de garantia destinava-se a estimular a constituição de reserva de bens a constituir um patrimônio autônomo ao do incorporador, objeto de garantia em favor dos promitentes-compradores, tornado imune à insolvência ou falência daqueles. Chamávamos atenção, à época, nas 3ª e 4ª edições de nossa obra Curso de Direito Imobiliário, pela Lumen Juris, RJ, para a realidade de nascer morta em sua efetividade a referida norma; isto porque, deixava-se a critério exclusivo do incorporador a referida submissão do projeto de incorporação ao sistema proposto de garantia. A previsão um tanto visionária fez-se certa e agora volta o legislador, através da Lei 10.931/04, a tentar empreender mecanismos fiscais de estímulo à implantação do referido meio de garantia. Revoga a MP 2.221/04 e incorpora-se ao corpo da Lei 4.591/64, como da mesma forma fizera a revogada MP. A Lei 10.931/04, de extensa abrangência, determina alíquotas especiais para tributação dos empreendimentos que adotem este novo sistema de garantia de afetação, conforme artigos 1o e 4o.
1. Características do patrimônio de afetação
Este novo sistema de direito real de garantia oferece oportunidade ao incorporador para destacar de seu patrimônio, ou de terceiros parceiros, um conjunto de bens que será reconhecido como patrimônio autônomo. Constituído pelos recursos obtidos com a comercialização das futuras unidades, pelas benfeitorias a serem agregadas a suas receitas, ou mesmo o próprio imóvel sobre o qual venha a ser edificada a incorporação. Este patrimônio constituído responderá, quando necessário, por quebras e outras indenizações surgentes por culpa do incorporador, em favor dos referidos promitentes-compradores, ficando imune, aliás, às responsabilidades pessoais daquele, como se verá. [1]
Infelizmente, o estímulo que faz o legislador, na adesão ao sistema de afetação, repete tímida redação contemplada na MP que se revogou. Afinal, em lugar de a lei estabelecer a obrigatoriedade, faculta-a. Deixa ao incorporador sua implementação como mera opção, haja vista a repetida redação normativa. Deita por terra a utilidade da garantia criada, uma vez sabido que tais incorporações, como são realizadas, impõem-se pelo poder econômico das construtoras apaniguadas com incorporadores, que muitas vezes se confundem, camuflando-se em simples corretores de imóveis, responsáveis, em linha documental, pelo lançamento do empreendimento e sua comercialização.
Em lugar algum - salvo, excepcionalmente, nas edificações por verdadeiro condomínio fechado -, se conhece do exercício participativo e fiscal dos promitentes-compradores nas decisões e administração dos construtores e incorporadores. Figuras que se imiscuem em parcerias, em desdobramento ficto. Fazem crer, muitas vezes, existirem mais de uma pessoa jurídica formal para fins de responsabilidade.
Mesmo nas edificações por condomínios fechados é conhecida a praxe de serem os promitentes-compradores avocados por iniciativa de um determinado profissional que omite sua natureza de incorporador. Documentalmente, imputa aos condôminos o perfil de o haverem convidado e contratado, eximindo-se, desta forma, da prática e responsabilidade civil decorrente a incorporação em sua concepção clássica.
De fato, após alguns fenômenos de quebra, impunha-se realizar algo em favor da boa fé de tantas pessoas que canalizam suas economias por anos amealhadas, e as vêem perdidas, não se sabe em favor ou por responsabilidade de quem.
Não era incomum, após anos de pagamento, descobrirem os aderentes promitentes-compradores, que além da quebra, o seu patrimônio estava comprometido com agentes financiadores da edificação, caucionando os recursos obtidos para implantação e desenvolvimento do projeto.
Como resposta, até mesmo para garantir a credibilidade do mercado, sobretudo diante da edição do CDC, a precariedade de segurança dos promitentes-compradores exigiu dos incorporadores o cuidado, por parte das abaladas empresas de edificação e comercialização, informar por ampla publicidade que o mesmo se oferecia já alienado em garantia, ou na forma de caução em garantia a certa instituição financeira.
Neste caso, os promitentes-compradores viam-se impedidos de registrar suas promessas-de-compra. A falta do registro de suas promessas lhes privava da garantia prevista na comentada Lei no 4.591/64, que no inciso III do artigo 43, permitia aos adquirentes liquidarem suas obrigações com a massa, pondo a salvo os direitos adquiridos pela edificação, desde que registrado o contrato, como forma de encontrar a necessária oponibilidade a terceiros.
De fato, após estes eventos de quebra, em especial um último rumoroso que ainda deixou inúmeros empreendimentos ao abandono no Rio de Janeiro e demais capitais, surgiu a praxe de se permitir os registros mediante interveniência das referidas instituições financeiras, que faziam, assim, um múltiplo papel, quais sejam, (i) o de conceder os respectivos recursos; (ii) o de cercear a boa fé dos referidos interessados intervenientes na aquisição dos imóveis; e, por fim, (iii) o de garantir, em nome destes, o atrelamento da edificação a ser especificada em seus nomes sem perda de sua garantia. Retorna-se, aqui, a um ponto nodal, as empresas incorporadoras continuariam oferecendo em garantia, e fazendo comprometida como garantia – e perda eventual – o direito alheio, construído a cada metro edificado, imediatamente submetido à forma de garantia da instituição.
Repetiu o legislador, como mencionado, na Lei 10.931/04, a fórmula de deixar-se ao alvedrio do incorporador adotar ou não a constituição do patrimônio de afetação. Deu-lhe incentivos fiscais? Sim, como forma de induzi-lo à adesão do novo sistema. Mas ninguém melhor que o empresariado para conhecer meios, legais inclusive, de utilizar-se de incentivos fiscais, afastando o que não lhes convenha.
Assim, inicia a Lei 10.931/04, em seu artigo 1o, facultando o estímulo à adesão a este "regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação". Acredita-se que a redução importará de 15% a 7%, atualmente, se adotado este sistema, sobre a carga tributária das empresas deste ramo de atividade.
Entretanto, é o artigo acrescido 31-A que inicia a normatização regulamentadora desta figura real de garantia, facultando, "a critério do incorporador, a incorporação que poderá ser submetida ao regime da afetação; pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes".
Para fins de certeza de sua finalidade de garantia, estes bens constituídos não se comunicarão com o patrimônio geral do incorporador, assim como de outros patrimônios de afetação, só respondendo por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
Fica implícito que terceiros de boa fé estarão protegidos desde que comprovem haver sido instituído o patrimônio de afetação, quando já existentes obrigações e, tal instituição, tenha por fim driblar a expectativa de seus direitos, mesmo que estranhos à incorporação. Contudo, a casualidade desta concorrência, entre terceiros e adquirentes - todos em mesmo nível de boa fé -, tornar-se-á desafio para os Tribunais estabelecerem a quem atribuir preferência.
Em qualquer caso, como ressalva o parágrafo 2º do citado artigo 31-A da Lei 4.591/64, fica o incorporador responsável pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, quando então responderá pessoalmente com seus bens. [2] Ressalve-se: a natureza jurídica de garantia real, do patrimônio de afetação, fica limitada, em sua finalidade, ao comprometimento exclusivo de operação de crédito, cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes (idem, § 3º).
Na medida em que cada unidade venha a ser edificada assumirá, incontinente, a natureza de parte integrante do patrimônio de afetação. Cada unidade corresponderá para o incorporador, quando não quitada, a um crédito a ser percebido pela integralização dos pagamentos por parte do promitente-adquirente. A expressão deste crédito poderá constituir-se em título cedível, de forma plena ou para fins de garantia, e não perderá sua vinculação ou natureza de patrimônio de afetação, a ser utilizado para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação (idem, § 6º). A idéia é que quaisquer créditos comercializados mantenham sua natureza e finalidade de patrimônio de afetação a garantir a viabilidade do empreendimento (parágrafo 4º do artigo 31-A da Lei 4.591/64).
Na hipótese de serem negociadas em parte algumas unidades, incumbe-se a responsabilidade pelo pagamento das obrigações próprias das unidades não comercializadas ao incorporador, que por sua vez as repassará ao promitente-adquirente das referidas unidades. No parágrafo quinto, a nova lei dispõe tal solução, para não deixar dúvidas, de que "as quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35". Este referido artigo estabelece, apenas, idêntico dever de individualizar quais adquirentes e unidades estarão vinculados para fins deste concurso de obrigação condominial; isto quando não for vendida a preço e prazo certo (artigo 43 da Lei 4.591/64), quando ao incorporador permanecerá a obrigação até entrega final do empreendimento.
"O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação", dispõe o artigo sétimo da mesma Lei de Incorporações em seu comentado artigo 31-A.
A redação continua, em conteúdo de obviedade, a assegurar, ao que parece, o espírito da destinação autônoma do patrimônio constituído e neste estilo acaba confundindo a interpretação. Ao contrário do consagrado brocardo in claris cessat interpretatio, torna-se um desafio imaginar-se estar explicitando algo que possa ser errôneo. Mas a omissão é mais odiosa e, assim, parece que a implicitude da redação do parágrafo sétimo do artigo em comento, está se referindo ao reembolso do empreendedor, pelo investimento que se constituiu em afetação. [3]
Imagine-se que o incorporador constituiu o empreendimento em natureza de afetação. O investimento na aquisição do terreno não poderá ser reavido do patrimônio de afetação constituído. O incorporador não poderá lançar mão dos valores integralizados indiscriminadamente, mês a mês, pelos diversos adquirentes das unidades. Mas considerado que a cada cota de terreno corresponderá uma unidade, somente poderá reembolsar-se pelo investimento que fez na compra do terreno de cada novo integrante, a medida que aderirem novos adquirentes e o incorporador lhes exigir o valor da cota de terreno, quando será ressarcido do valor que antecipou pelas despesas de tais unidades.
Porém, não se incluem na natureza de garantia por afetação os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, considerando-se aqueles a receber até sua conclusão e os necessários à quitação do financiamento para a construção, se houver.
Assim, é preciso definir-se o momento em que cessa a atividade do incorporador e sua responsabilidade, em que momento podem ser consideras "sobras de recursos". O referido inciso I do parágrafo oitavo acima do artigo 31-A, reporta-se ao artigo 44, da mesma Lei 4.591/64, que por sua vez considera a concessão do "habite-se" pela autoridade administrativa, o momento em que cessa a responsabilidade do incorporador pelo empreendimento. Resta-lhe apenas requerer averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades. Somente se contemplaria superveniente responsabilidade perante tais adquirentes pela demora na mister constituição da propriedade junto ao Registro e é neste momento que a lei considera concluída a atividade do empreendedor. Somente após o registro (averbação das unidades) poderá desconstituir o patrimônio de afetação e lançar mão dos valores restantes; afinal, tais bens constituíram-se em função de garantia.
Também se excluem da natureza de patrimônio de afetação, o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade comercializada na incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração.
Não é incomum em regiões urbanas de maior disponibilidade de área edificável - como no Rio de Janeiro a Barra da Tijuca, Recreio e Jacarepaguá -, a realização de empreendimentos de diversos blocos edificáveis, sobre áreas comuns ou intercaladas de áreas de logradouros públicos. Neste último caso, inclusive com o beneplácito do Poder Público. Apresentam-se, tais empreendimentos, como condomínio a dar aos logradouros a aparência de área privativa comum do empreendimento.
Edificam-se diversos blocos residenciais que se constituirão em prédios de existência autônoma. Cada um deles uma situação jurídica particular, com auto-regulamentação (convenção), administração e representação autônoma por um síndico.
Admite então a lei, no parágrafo nono do artigo 31-A que se possam constituir patrimônios de afetação distintos, desde que devidamente previstos no memorial de incorporação; tantos quantos forem os subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão e edifícios de dois ou mais pavimentos.
Conforme mencionado no início deste esboço, os empreendimentos poderão valer-se de recursos de terceiros, como entidades de financiamento, para sua viabilidade; como, aliás, de ordinário ocorre. A complexidade da matéria surge, então, pela coexistência de sistemas de garantias complexos, a concorrerem os interesses do patrimônio – como entidade distinta, embora despersonalizada – e ademais o interesse do ente financiador pelos seus recursos a incidir sobre o empreendimento.
Nestes casos, onde houver no regime de afetação financiamento, a comercialização das unidades de per se deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, na forma como disponha o contrato de financiamento firmado com o incorporador (parágrafo 11, do artigo 31-A). Afinal, haverá múltiplos sistemas reais de garantia, a inviabilizarem-se, inclusive no momento da constituição do vínculo registral
A complexidade de relações jurídicas concorrentes é grande, na solução da operacionalidade de interesses do particular hipossuficiente diante do ente financiador e, com certeza, não haverá simplicidade, mas imbricação, acaso surja a quebra do incorporador. Não se descure da sobre-existência da lei consumerista, sobretudo do que determina o seu artigo. [4]
A lei em comento não prevê, como não poderia, pelo desafio inóspito, solução para o conflito final que envolva os interesses do agente financiador e do ente privado adquirente da unidade. Limita-se a ressaltar que as relações jurídicas embora subordinadas pelo fim – o empreendimento e a integridade de cada interesse em concorrência –, calcadas na autonomia dos contratos e das relações jurídicas deverão ser preservadas. Assim, a cessão ou promessa de cessão, enfim, qualquer tipo de transferência de direitos pelos promitentes-adquirentes a terceiros, em nada poderá afetar a base original de cada um dos contratos firmados com o mencionado agente financeiro.
Neste sentido dispõe o parágrafo doze do artigo 31-A que a contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão para o credor fiduciário [5], sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implica a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.
2. Do Modo de Constituição do Patrimônio de Afetação
Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador, assim como, sendo o caso, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno (artigo 31-B). [6] A existência de ônus reais, gravando o imóvel, não será óbice para a averbação, desde que - complementa a lei - tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação, com o fim de garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. Os direitos reais de garantia, a exemplo, em favor do proprietário originário, onde o incorporador se predispôs a edificar, poderá não ser pago, mas contratada permuta de pagamento pela entrega das edificações futuras. Esta garantia, se refere a lei, não será óbice para averbação do patrimônio de afetação, desde que tenha a mesma finalidade protetiva em favor da conclusão do empreendimento.
3. Condomínio edilício e patrimônio de afetação
Prevêem os artigos 7o e 8o, da mesma Lei 4.591/64, poder-se registrar o desdobramento da propriedade comum por meio de constituição de frações ideais sobre o terreno indiviso, a fim de alcançar a individualidade da propriedade. Desta forma, não haverá memorial de incorporação a ser registrado, uma vez que não há incorporação na forma clássica, mas por meio de ato negocial ou causa mortis, como forma de receber, identificando-se cada unidade a ser individualizada.
Pode-se adquirir, por condomínio, entranhada a forma de escritura de aquisição, cessão, doação, ou qual seja, inclusive testamentária, como meio de receber os ônus de composição de condomínio, na forma da lei. Se todos os condôminos concordarem ainda, poder-se-á ratificar planta baixa, a ser submetida à Prefeitura para aprovação e posterior envio ao RI. Enfim, casos há em que a constituição do condomínio edilício dispensará a figura da incorporação e os requisitos do artigo 32 da mesma Lei de Incorporações. Nada impedirá, entretanto, pela eventual complexidade, garantirem-se os condôminos, quando entregue a iniciativa ou partindo de terceiros, às cautelas da afetação do patrimônio em garantia.
Nestes casos, quando não seja exigível o arquivamento do memorial de incorporação, a afetação será definida em qualquer fase da construção, em instrumento, público ou particular, de instituição de condomínio, nos termos e com as discriminações de que tratam os artigos 7o e 8o da Lei 4.591/64, mediante averbação da instituição no Registro de Imóveis competente (artigo 31-B da Lei de Incorporações).
