02. JORNADA DE TRABALHO
O Autor fora contratado para desempenhar a função de supervisor de vendas, presumidamente, nos moldes do que estabelece o artigo 62, II da CLT.
No entanto, havia rigoroso controle de jornada.
Sua jornada era extenuante, pois em dias normais trabalhava de segunda a sexta-feira, geralmente das 7h00/7h30 às 19h30/20h em média. Além disso, após o expediente, finalizava relatórios, encaminhava correios eletrônicos, mantinha contatos com subordinados, dentre outras atividades. Com isso, permanecia diariamente à disposição do empregador em média até 20h/20h30.
Seu intervalo intrajornada nunca era superior a 30/40 minutos.
Não bastasse, na média de 3 dias da semana permanecia viajando para todo o país, em visitas a clientes para as supervisão e prospecção. Nem mesmo nas férias deixava de viajar, como demonstram os documentos anexos.
Nesses dias de viagem, ou atividade externa, a jornada efetiva de trabalho geralmente era das 6h às 18h/18h30 em média.
Ainda, viajava nos mais diversos horários, geralmente à noite (média que pode ser observada nos bilhetes anexos).
Trabalhava também em grande parte dos domingos e feriados, na média de 40% de tais dias.
Importante esclarecer que para a função do autor não pode ser aplicada a regra do artigo 62, II[6] da CLT, na medida em que:
a) não exercia cargo de gerência de filial, mas somente de supervisor de vendas;
b) não era investido de mandato; e
c) não tinha responsabilidade por gestão financeira.
Importante destacar também que o dispositivo do artigo 62, II deve ser interpretado da forma mais restritiva possível, sob pena de ofensa à garantia constitucional de limitação da duração do trabalho a todos os trabalhadores.
Logo, flagrante a irregularidade da Reclamada ao enquadrar o autor na exceção legal ao mesmo tempo em que o obrigava a elastecer diariamente sua jornada, extrapolando seus limites físicos e mentais sem qualquer contraprestação, com o agravante de limitar sua remuneração anteriormente composta de comissões e posteriormente com metas estipuladas.
Tal desequilíbrio contratual é totalmente suficiente para aplicação do artigo 9º da CLT.
Assim, deve ser considerado inaplicável ao caso o artigo 62, II da CLT, o que desde já requer.
Por conseguinte, requer:
- Pagamento de todas as horas que excederam da 8ª diária e 44ª semanal, com divisor 220 com adicional de 50% e 100% para a excedente da 50ª semanal, conforme CCTs anexas;
- Pagamento como extra do período total referente ao intervalo intrajornada nos dias em que não o usufruiu integralmente (Súmula 437, I do TST), seja durante a semana ou mesmo do intervalo interjornada dos finais de semana;
- Pagamento como extra por cada período de duração de cada viagem, ida e volta, considerando-se a média das viagens realizadas;
- Para o trabalho em domingos e feriados não compensados, requer a condenação da ré no pagamento como extra, sem prejuízo do descanso semanal remunerado, com adicional de 100%;
- Seja adotado o salário base (reconhecido em juízo seguido dos adicionais) como base de cálculo das horas extras;
- Adicional noturno e hora noturna reduzida, nos termos da Lei;
- Integração de tais verbas à remuneração do autor, surtindo reflexos RSR (dsr + feriados) e com estes em férias anuais, 1/3 de férias, 13º salário, verbas previdenciárias, férias e 13º proporcionais, aviso prévio, adicional noturno, adicional de insalubridade, dentre outros.
03. TEMPO À DISPOSIÇÃO - SOBREAVISO
Durante todo o seu contrato de trabalho, o reclamante permanecia 24 horas por dia à disposição da reclamada em jornada de sobreaviso, eis que detinha uma série de responsabilidades na empresa, como já relatado acima.
Tal ocorria em razão das metas a serem atingidas, excesso de cobrança e inúmeras responsabilidades que a supervisão exigia. Além disso, todas as decisões estratégicas da área comercial passavam pelo autor.
Não bastasse, era acionado para passar relatórios a qualquer hora do dia ou da noite, via e-mail, contatos telefônicos, dentre outros.
Permanecia, portanto, em estado de sobreaviso/prontidão.
O regime de remuneração de horas de "sobreaviso" previsto para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) pode ser estendido a outras categorias, por analogia, desde que o empregado permaneça em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, como exigido na norma específica, conforme previsão jurisprudencial:
175002067 – REMOÇÃO – LOCALIDADE DIVERSA DA QUAL FOI CONTRATADO – MUDANÇA PROVISÓRIA – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – POSSIBILIDADE – Há 4de ser concedido adicional de transferência no percentual de 25, sempre que a transferência efetuar-se em caráter provisório. Inteligência do art. 469, § 3°, da CLT. Empregado de sobreaviso. Assistência eventual. Aplicação, por analogia, da norma celetista. Se o empregado prestava atendimento em regime de prontidão, são devidas as horas de sobreaviso, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, que serão remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal. Acórdão: acordam os juízes do tribunal regional do trabalho da 14ª região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencido parcialmente, o juiz revisor. Sessão de julgamento realizada no dia 16 de novembro de 2005. (TRT 14ª R. – RO 00439.2005.031.14.00-7 – Rel. Juiz Carlos Augusto Gomes Lôbo – DOJT 25.11.2005) JCLT.469 JCLT.469.3 JCLT.244 JCLT.244.2 (grifou-se)
Portanto, passível de aplicação no presente caso, da regra do artigo 244 § 2º da CLT:
Art. 244.
(...)
§ 2º. Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Não bastasse o exposto, a CLT igualmente estabelece a mesma previsão para a jornada de espera dos motoristas:
Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
(...)
§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).
Por essa razão, requer seja a reclamada condenada no pagamento ao autor, do tempo em que não estava trabalhando (sobreaviso em sua residência ou em trânsito, aguardando ser acionado), assim consideradas as horas desde o término da jornada de um dia e o início do dia subsequente. Para tais horas requer o pagamento da hora normal, acrescida de acrescidas de 30%, com os mesmos reflexos legais requeridos no tópico anterior.
Sucessivamente, pagamento das horas de sobreaviso no importe de 30% da hora extra de direito do autor, com os mesmos reflexos.
04. FÉRIAS ANUAIS
Embora tenha firmado recibos de fruição de férias anuais, o autor jamais as usufruiu integralmente.
Isso porque, em razão das inúmeras responsabilidades assumidas, da pressão para atingimento de metas e bem como por possuir cargo de importância na reclamada, o autor era obrigado a trabalhar nos dias em que presumidamente estaria em férias, seja comparecendo à empresa, seja através de acesso remoto ou mesmo viajando para visitar clientes.
Assim sendo, flagrantemente violada a regra do artigo 135 da CLT, razão pela qual requer seja a reclamada condenada no pagamento em dobro, seguido do 1/3 constitucional, de 03 (três) períodos aquisitivos de férias nos termos do artigo 137 da CLT.
05. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS
Em razão dos diversos descumprimentos da reclamada, o autor não teve corretamente recolhido seu Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, haja vista as inúmeras divergências e descumprimentos em seu contrato de trabalho.
Por essa razão, requer a condenação da reclamada no pagamento dessas verbas, que deverão ser calculadas sobre todos os valores recebidos, e sonegados, durante o contrato de trabalho, seguidas do reflexo na multa de 40%.
Além disso, deve incidir o FGTS sobre todas as verbas deferidas em sentença, nos termos da Lei.
06. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O direito de postular em Juízo e os honorários advocatícios são coisas distintas. À luz do Estatuto da Advocacia e da OAB vigente (Lei n.º 8906, de 04-07-94), entende-se que por força da disposição do artigo respectivo de n.º 22, é obrigatória no processo do trabalho a imposição de condenação em honorários advocatícios à parte vencida, a exemplo do que ocorre no processo civil, independentemente de pleito da parte nesse sentido, porque nesta hipótese, a verba honorária deve ser entendida como despesa processual (Art. 85 NCPC).
Esta mescla da Lei 5.584/70 com o Código de Processo Civil, faz-se necessária pelo entendimento de que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil não depende de regulamentação, por tratar-se de lei que contém disposições processuais (auto-aplicáveis desde a edição, por princípio), e as normas da legislação processual trabalhista precisam ser imediatamente adaptadas à nova realidade, mostrando-se insuficientes para a solução de todos os casos submetidos ao Judiciário.
Reforça este entendimento o postulado Chiovendiano de que "... a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano para quem tem razão."
Isto possibilita à parte que veio a Juízo buscar reparação, ou defender-se de uma injusta acusação, ser reposta ao “statu quo ante”.
Tal pedido tem o condão de desencorajar frequentes ações propostas por mero espírito de emulação e totalmente infundadas, concorrendo assim, para congestionar, ainda mais, o foro trabalhista, em detrimento daquelas que pleiteiam verdadeiros direitos e buscam a realização da justiça.
Por outro lado, o fato do reclamante ser beneficiário da justiça gratuita (declaração de pobreza anexa) é motivo suficiente para assegurar a condenação em honorários, conforme têm predominado os julgados pátrios.
Requer assim a condenação da reclamada em honorários advocatícios que deverão ser fixados entre 10% e 20% sobre o total da condenação.
