Importância do tema:
a) O local do tomador do serviço não pode prevalecer como parâmetro para o recolhimento do ISS, porque não coincide com o local da prestação do serviço, fato gerador deste tributo.
b) A Lei Complementar n. 157/2016, republicada em 2017, só poderia viger a partir de 2019 e, ainda, considerando hipótese de ser aprovado e sancionado o projeto de Lei Complementar n. 445/2017 - que traz normas gerais obrigatórias para a aplicação do recolhimento no local do tomador - e em cumprimento ao princípio da anterioridade da lei.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
A norma geral do Imposto sobre Serviços (ISS), Lei Complementar n. 116 de 2003, sofreu alteração para determinados setores da economia (administração de cartões de crédito e débito, consórcios e outros fundos; leasing e planos de saúde), quanto ao local do recolhimento do tributo, que antes era concentrado na sede do prestador do serviço e, agora, deverá ocorrer no local do domicílio do tomador dos serviços.
O objetivo da norma é descentralizar a arrecadação do ISS para centenas de municípios no país.
A Lei Complementar n. 157/2016, republicada em 2017, incluiu no rol de exceções do art.3º da Lei Complementar 116/2003, os incisos XXIII, XXIV e XXV.
Art. 3o O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:
.......
XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Partes mantidas)
XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;
XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09.
Os itens referidos na legislação correspondem aos serviços elencados na lista de serviços:
SAÚDE
4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres;
4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário;
5.09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária;
FUNDOS
15.01 - Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres;
LEASING, FRANQUIA, FATURIZAÇÃO
10.04 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring);
15.09 - Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing);
Assim, as empresas administradoras (gestão, agenciamento, intermediação ou corretagem) dos contratos de cartões, leasing, franchising, etc deverão recolher o ISS no local do domicílio do tomador dos serviços de gestão, independentemente de ter ocorrido, neste local, a prestação dos serviços.
A inconstitucionalidade reside no fato no fato de não existir a prestação de serviços no local do tomador. A prestação do serviço é o elemento central da incidência do ISS, sendo o fato gerador deste tributo e, por este motivo, é juridicamente insubsistente a defesa do local do tomador do serviço apenas para efeito da desconcentração da arrecadação do ISS.
Tomando por exemplo as operadoras de planos de saúde, que prestam o serviço de gestão a partir de sua sede, geralmente nas capitais, agora devem recolher o ISS em centenas de Municípios, nos quais o serviço não é prestado.
É flagrante a ofensa ao art. 156 da Constituição Federal de 1988, com a aplicação da alteração.
Outra ofensa constitucional é verificada com relação ao art. 146, III, b, da Constituição Federal porque a lei complementar 157/2016 é ineficaz por ausência de norma geral que indique a forma de cumprimento da obrigação e os aspectos do lançamento do tributo.
Tanto é verdade que as Leis Municipais publicadas até outubro de 2017, para cumprir o princípio da anterioridade, ainda não foram regulamentadas. Consequentemente, os Municípios e os contribuintes estão de “mãos atadas”, sem saber como proceder quanto às obrigações acessórias e o lançamento do tributo.
Ademais, em dezembro de 2017 foi apresentado e aprovado pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n. 445 de 2017, que complementa as regras da LC n. 157/2016, mas ainda falta ser aprovado pela Câmara e ser sancionado pelo Presidente da República.
Atente-se para o fato de que a Lei Complementar está com a sua eficácia contida até a publicação do Projeto de LC 445/2017, o que significa que só poderia viger a partir do ano de 2019, em razão do princípio da anterioridade.
A Lei Complementar é necessária para definir a nova obrigação para uniformizar procedimentos na tributação pelos Estados e Municípios, conforme o disposto no art. 146 da Constituição Federal.
Diante do caos gerado, os bancos noticiaram recentemente a criação de um fundo para que os contribuintes passem a recolher de acordo com a alteração. No entanto, a criação deste fundo também é inconstitucional porque deveria estar previsto em lei complementar.
A alteração legislativa do local do recolhimento evidencia a prevalência da arrecadação sobre a prestação de serviços para a comunidade, o que é ilegal, ante o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional.
Além disso, a alteração se mostra tão onerosa para os contribuintes, os quais terão despesas com o cumprimento de obrigações acessórias em centenas de Municípios que, certamente, será prejudicada a oferta de tais serviços em Municípios mais distantes da sede do prestador.
CONCLUSÃO:
As prestadoras de serviços devem adotar medidas cabíveis à suspensão da exigência do crédito do ISS no local do tomador de serviços por consultas administrativas ou ações judiciais mediante o depósito judicial, e discutir a inconstitucionalidade e ilegalidade da alteração, bem como a ineficácia da LC 157/2016, republicada em 2017 até a publicação das regras gerais de cobrança pelos municípios.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 171;
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015;
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016;
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
