5. EXPANSÃO IMPRESCINDÍVEL:
As decisões ativistas vem para tentar contornar um processo político quando ele se mostra inerte em efetivar totalmente as normas constitucionais, adotando, o intérprete, uma postura ativista, proativa, potencializando a efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.
O Juiz – político não vem para negar ou recusar a legalidade constitucional, pelo contrário, se tornou corresponsável pela realização de políticas públicas juntamente com o Legislativo e Executivo. Assim, limitado e vinculado à Constituição, teve o aumento das possibilidades de suas escolhas e decisões.
Se o Judiciário não chamasse a responsabilidade também para si, tomando essa postura mais proativa e de promoção da efetividade dos direitos fundamentais, além de omisso, tornar-se-ia cúmplice com a violação da Constituição.
Os críticos ao ativismo judicial questionam até que ponto deverá o Judiciário intervir?
Acredito que a resposta correta, é que o nível de interferência do Judiciário irá depender do déficit de atendimento dos grupos estigmatizados:
Nesse particular, quando os mecanismos das instâncias deliberativas funcionam adequadamente, e os grupos minoritários são efetivamente contemplados no processo decisório, a intervenção judicial minimiza-se; mas, quando o processo político não atende às expectativas normativas desses grupos, a tendência é a atuação judicial expandir-se, de forma a suprir o déficit de representação política de minorias estigmatizadas, quando for o caso.[41]
Enquanto houver grupos minoritários estigmatizados, a expansão da atuação judicial ao Supremo será imprescindível, porque neste caso, passividade não é virtude, mas sim, proatividade.
O ativismo judicial deveria ser eventual, no entanto, vem suprindo com excelência a adiada reforma política necessária ao país.
O Supremo, portanto, deveria ser visto como um quarto poder, que se expandiria quando houvesse grupos minoritários estigmatizados, necessitando de efetividade das normas, com base na força normativa dos princípios.
Assim, não seria um poder que sobrepor-se-ia aos demais, mas atuaria de forma independente e harmônica ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário.
6. CONCLUSÃO
As transformações constantes da realidade histórica, política, social e econômica exigem rápida resposta dos poderes, harmonizados entre si, e não estanques, imutáveis, de forma que não possam dar um rápido atendimento aos direitos fundamentais violados ou sob a ameaça de serem.
Assim, verificado que o Executivo e/ou o Legislativo quedaram-se inertes diante de situações em que não houve edição ou complementação de normas que assegurem os direitos fundamentais ou que não puderam acompanhar o evoluir da sociedade, o Judiciário deve intervir, sendo provocado para analisar e julgar decisões que seriam típicas desses outros dois poderes.
O Estado deve fazer o mínimo para garantir a tutela dos direitos fundamentais (proibição de proteção insuficiente).
Assim, quedando-se o Legislativo inerte em suas funções típicas, não só pode, como deve o Judiciário intervir a fim de efetivar direitos constitucionalmente previstos, bem como trazer, consequentemente, maior segurança jurídica ao sistema.
De se concluir, portanto, não ser permitido ao STF ou a qualquer hermeneuta da Constituição ficar de braços cruzados, inerte, esperando o Executivo ou o Legislativo cumprirem suas funções típicas enquanto ocorrem diminuições da eficácia dos direitos fundamentais ou violação destes direitos.
O que se mostra adequado, no momento conjectural em que estamos inseridos, é desconstruir a ideia de que haverá um exercício desenfreado de legiferação atípica por parte do Poder Judiciário ou uma “supremocracia”[42], a fim de construir o pensamento de incursão deste poder sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas ao Legislativo e ao Executivo.
Isto porque, o Judiciário, em alguns casos, tem uma capacidade institucional que o determina como mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria.
Ademais, quando se fala em direitos fundamentais e garantias constitucionais, se o Judiciário age para garanti-los e efetivá-los, não há que se falar em violação a separação de poderes, uma vez que poderes separados inertes é que trazem uma quebra na segurança jurídica.
Colocar cada poder em redoma de vidro e defender insanamente violação deles quando há interferência de um na esfera do outro, não garante um processo democrático efetivo, apto a defender o que preconizou.
Assim, teríamos uma constituição simbólica, papel frio, morto e com aplicação de leis e normas por juízes robóticos, programados a colocar um artigo de lei na sentença, atendendo esse ao caso concreto ou não, uma vez que não interessam garantias e direitos fundamentais, mas somente o “empalhamento” da construção de uma separação de poderes intocável, para não ter que assumir que algo falhou e precisa ser revisto.
A soberania partilhada não tem passado de um boneco de pano, costurado com diferentes retalhos, de diversos tamanhos e cores, em que quando se enjoa de uma parte se troca por outra, quando descostura se ajusta com um remendo; e, o boneco sempre será “soberano”, com suas peças ajustadas ao bel prazer de um dos três costureiros.
E então, o que fazer? Rasgar a Constituição? Começar tudo de novo? Ou dar voz as exigências de uma sociedade carente da efetivação de seus direitos e garantias constitucionais.
A maioria dos doutrinadores e aplicadores do direito tem tentado calar o ativismo judicial, trazendo inúmeras críticas.
Ora, o Legislativo que não ouve (os reclamos de sua época), o Executivo que não vê (as políticas públicas que precisam ser implementadas), quer transformar o Judiciário em alguém que não fala, que não diz o direito?
Embora não haja um consenso com relação às medidas a serem adotadas para que haja uma ampla reforma democrática e quais os meios e métodos mais eficazes, a conclusão que se chega com o temário é o de que o ativismo judicial é irrenunciável nos dias de hoje.
Os contornos do amanhã precisam ser questionados, para que possamos dar a resposta ao questionamento “que país é este”? a contento, dizendo que é “o País do Executivo, do Legislativo, do Judiciário e do Supremo”, independentes, harmônicos entre si e que não falham.
Questionar premissas é o primeiro passo urgente para tentativa de mudança e quebra de paradigmas. Pois, é da dialética que nasce o direito.
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