É sabido que em regra a aquisição de produtos e contratação de serviços pelo Poder Público é necessária realização de processo de licitação, com o fim de obedecer aos Princípios etiquetados no artigo 37 da Constituição Federal, dando transparência e lisura aos negócios jurídicos realizado pelo Estado e garantindo para a Administração Pública a proposta mais vantajosa possível.
Neste sentido, além de previsão legal, consoante se pode ler no artigo 27, inciso IV e artigo 29, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93, é praxe que os contratos administrativos possuam cláusula expressa exigindo regularidade fiscal durante a execução do contrato, sob pena de incorrer nas penalidades descritas no artigo 87 da Lei de Licitação, podendo o instrumento contratual ser rescindido.
Contudo, o que o Poder Público não pode fazer é reter o pagamento de serviços efetivamente executados ou de produtos adquiridos condicionados à apresentação de certidões de débitos fiscais e trabalhistas por ausência de previsão legal.
Conforme narrado acima, o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 traz inúmeras penalidades por inexecução contratual, são elas: a) advertência; b) multa; c) suspensão temporária de participação em licitação ou impedimento de contratar com a Administração Pública por até 02 anos; d) Rescisão contratual. No entanto, não há no rol do diploma legal previsão de retenção de pagamento, o que fere o Princípio da legalidade e gera enriquecimento ilícito.
É de conhecimento no mundo jurídico que o Principio da legalidade no âmbito da administração pública é qualificado, pois o administrador só pode praticar ato que a lei expressamente autoriza.
Portanto, considerando a ausência na Lei no tocante ao condicionamento de pagamento à apresentação de certidão de débito fiscal e trabalhista, medida imperiosa é que o Poder Público realize o pagamento de produtos adquiridos ou de serviços executados.
Insta consignar que esse é o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO. (Recurso em Mandado de Segurança nº 51.862 – MT, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Data 24/10/2016).
Por fim, é salutar mencionar que a afronta ao Principio da legalidade caracteriza improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, da Lei nº 8.429/92. Dessa forma, cabe a Administração Pública realizar regularmente o pagamento, podendo na oportunidade notificar a Fazenda competente para que proceda à cobrança do tributo devido, bem como notificar o contratado para que regularize a sua situação fiscal, sob pena de incidência das penalidades descritas no artigo 87, da Lei de licitação.
