4 incidÊncia das normas do cdc às relações contratuais bancárias
Examinando a relação de consumo de um modo geral, bem como seus elementos constitutivos, cumpre agora abordá-los sob uma ótica voltada para as relações bancárias.
Para que a relação bancária seja considerada de consumo, ter-se-á num pólo o fornecedor (instituição financeira), e no outro o consumidor (cliente ou usuário dos serviços), que podem ser pessoas físicas e jurídicas, tendo esta relação como objeto o produto, crédito, ou o serviço fornecido pelos bancos.
4.1 contratos bancários
É fato notório que o crédito bancário ocupa nos dias atuais, ponto de destaque no sistema econômico pois sua função não é apenas atender as necessidades de consumo das pessoas mas também dar segurança e fomentar o próprio desenvolvimento da nação, configurando-se em pilar de sustentação da economia.
O interesse público que cerca a matéria surge da enorme área de abrangência e das conseqüências diretas e indiretas do acesso ao crédito, bem como em razão de sua importância para a ordem econômica.
O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o Estado brasileiro - o Estado Social de Direito – cuidou de traçar diretrizes para assegurar em todas as relações, incluídas as de consumo, a observância da equivalência entre as partes contratantes no sentido de fomentar o equilíbrio, com o intuito de afastar a preponderância de interesses de uma parte sobre a outra, acarretando resultados diversos daqueles advindos quando as partes mantêm aproximado nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.
E é justamente neste setor, do crédito bancário, que o cidadão se encontra mais desprotegido, tendo em vista o grau de desenvolvimento dos fornecedores de crédito, devidamente estruturados e planificados com a moderna técnica de atuar informatizada, impondo-se, nessa relação, a vontade preponderante do ente bancário em sacrifício do tomador do crédito que nem sempre tem condições de exigir igualdade de tratamento por estar necessitando dos valores a serem concedidos.
Falece, nessas condições, o tratamento igualitário que na relação contratual deve existir resultando, pela ausência da participação ativa de um dos pólos interessados, na elaboração de peça contratual que vem pronta e impressa, restando ao tomador a aceitação ou anuência, através de mera adesão, das cláusulas ali postas sem qualquer possibilidade de discussão no que concerne aos seus limites e conseqüências.
Esse contratante ou tomador, conforme qualificados, surge como a parte fraca no relacionamento contratual bancário, possibilitando a atuação abusiva do fornecedor do crédito.
Não obstante o fato de estar constituído o Estado que visa o bem estar social, guardando os valores e princípios constitucionais, os entes bancários continuam a atuar como se a concepção fosse do Estado Liberal onde não havia efetiva interferência estatal nas relações entre os particulares prevalecendo o contrato como lei entre as partes.
Tal divergência decorre da força demonstrada por uma parte - os entes bancários detentores do crédito - e a fraqueza da outra - os tomadores deste crédito - que, pela circunstância da necessidade, se apresentam de forma isolada e sem qualquer outra garantia em relação aos eventuais desmandos do contratante.
O Estado do bem estar social, não inviabiliza ou afasta o lucro, mas procura dar-lhe outra forma, a do lucro acompanhado do atendimento aos interesses sociais. Sendo essencial o exercício do capitalismo regrado, sem exageros ou abusos, respeitando-se o direito de todas as partes e buscando alcançar o equilíbrio das relações e a suportabilidade das próprias obrigações.
Este regramento representa a própria sustentação do desenvolvimento e não a intervenção estatal desmedida e sem critérios, com intuito de perturbar o exercício de atividade privada.
A par desse conflito entre a figura do Estado ideal pretendida pelo legislador constituinte, e a de fato, surgida na operação do dia a dia, verifica-se que a sociedade brasileira possui todo o sistema econômico-social direcionado e baseado na aquisição e utilização de bens e serviços, tornando-se o crédito fator primordial para a satisfação dessas vontades. Daí surgindo elevada procura com proporcional aumento da oferta o que se apresenta como chance certa de lucro às instituições financeiras.
Observando que o acesso ao crédito resultou convertido em algo essencial para o próprio consumo, o que antes era reservado ao acesso de algumas classes - as denominadas elites - popularizou-se, tornando-se deste modo, um produto para as massas.
Antes, quando era destinada a uma minoria, a contratação de menor volume, era realizada em condições mais próximas de igualdade no tocante a imposição das cláusulas. Em sentido contrário, ao surgir a massificação e o correspondente crescimento dos consumidores do crédito, os entes bancários, seguindo os passos da nova era de "revolução contratual", cuidaram de simplificar o atendimento, impondo condições, ou seja, trazendo o contrato pronto, sem qualquer possibilidade de discussão sobre as cláusulas, cumprindo ao tomador apenas a anuência, assumindo todos os riscos e conseqüências. Foi a industrialização dos contratos.
4.2 distribuição do crédito no mercado
Essa chamada massificação do consumo de crédito representou crescimento quantitativo e qualitativo. No primeiro, visando a sociedade consumidora o bem estar, motivou o crescimento da procura do crédito para a compra de diversos bens e geralmente, com o comprometimento de recursos futuros diante dos elevados preços dos objetos desejados. No segundo, em razão da venda a prazo, sistema tradicional de financiamento antes proporcionado pelo próprio vendedor, ter sido cooptada pelos entes bancários, motivando a criação de diversas linhas de atendimento e fornecimento ou operações de crédito: crédito pessoal, cartão de crédito, entre outros.
Conforme já se afirmou, o crédito em si motiva o fenômeno do consumo, se apresentando como peça indispensável desse sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades, próprias da sociedade de consumo, e a sobrevivência do próprio modelo econômico (capitalismo). A revolução industrial acarretou na produção em série, e assim os contratos de adesão se tornam o principal produto em série da indústria do crédito.
As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, como por exemplo, a constante oferta gerando a perda da racionalidade que leva o consumidor do crédito a hipotecar seu próprio futuro.
Como se percebe a atuação estatal exigida, não trata da intervenção de forma pura e simples no sentido de inviabilizar a relação entre as partes, mas sim, de operar condições motivadoras do respeito e consideração contratual, tornando equivalentes às posições das partes envolvidas no negócio, dentro do limite do princípio da isonomia.
E por isso é que se fez necessária a edição de normas básicas reguladoras das relações de consumo.
Sendo o crédito tratado, ora como produto ora como serviço, dependendo do momento e da condição, caracteriza-se como elemento da relação de consumo, disponibilizado no mercado através dos contratos oferecidos pelas instituições financeiras, essencialmente de adesão. Havendo nestes contratos massificados um regulamento previamente redigido, um verdadeiro clichê contratual. [36]
Em virtude desta nova realidade contratual de consumo, refletindo a desigualdade entre o tomador de crédito e o fornecedor, inúmeros são os casos de problemas agravados pela massificação da oferta do crédito, permitindo que atualmente qualquer pessoa tenha acesso a uma conta-corrente com limite de crédito, por exemplo. Em termos práticos, sabe-se que nem todas as pessoas estão preparadas para lidar com os contratos bancários e suas respectivas operações, restando expostas de forma vulnerável.
Da leitura da norma disposta no art. 52 do CDC, que coloca expressamente sob sua égide a outorga de crédito ou de financiamento, restam confirmadas as atividades bancárias de créditos e de financiamento como objetos das relações de consumo (art. 3.º, § 2.º, do CDC).
4.3 o consumidor de crédito
Adequar a figura daquele que contrata com uma instituição financeira, à figura do consumidor prevista no CDC, significa dizer que se refere, via de regra, de um consumidor de crédito.
Márcio Mello Casado de forma clara e objetiva trata do tema:
Falar de consumidor de crédito pressupõe enquadrá-lo no sentido anteriormente apresentado de sujeito que obtém recursos em dinheiro para sua devolução ao término de um prazo. O crédito bancário pode ser concedido de diversas formas, nas quais sempre estarão presentes a contraprestação retributiva do juro em razão da professionalidade do fornecimento do produto e do tempo que transcorrerá até a restituição da quantia. [37]
Sem dizer com isso que o banco só será fornecedor quando fornecer o crédito, pois de acordo com o CDC se enquadra nesta definição através da prestação de diversos serviços, conforme será ainda objeto de análise.
Inicialmente é preciso lembrar que o CDC ao tratar daquele que consome, não apresenta apenas a definição de consumidor strictu sensu, presente no caput, do artigo 2º.
Ter em mente esta pluralidade conceitual trazida pela lei 8078/90 é indispensável, para que se apure a questão, da subsunção da pessoa jurídica, contratando com um banco às normas do CDC.
Isto, tendo em vista, que no que concerne à pessoa física se relacionando com instituição financeira, não restam dúvidas da configuração da relação jurídica de consumo, conforme bem explicitado por Maria Antonieta Zanardo Donato:
Em se tratando de consumidor - pessoa física – não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado na qualidade de fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como relação de consumo". [38]
O problema se apresenta quando quem contrata, a prestação de serviços ou fornecimento de produtos bancários, é uma pessoa jurídica, também contemplada no artigo 2º, do CDC.
E sob esse aspecto, da pessoa jurídica inserida neste dispositivo, essencial se faz a análise da finalidade da contratação que esta pessoa jurídica realizou com o banco. Exemplificando, se a empresa retira determinada quantia em dinheiro, através de contrato de empréstimo, com o intuito de repassá-la a terceiro, de quem cobrará juros, estará agindo como intermediária, e deste modo, fora do âmbito do CDC, ao menos enquanto consumidora.
Mas a pessoa jurídica, pode se utilizar desses serviços, fomentando sua atividade, e nem por isso sendo intermediária, pois não estaria repassando o crédito. Representando, em sentido lato, a discussão entre os maximalistas e os finalistas.
Contudo em termos práticos, parece que o art.29 do CDC, propõe solução ao problema, apresentando uma outra definição de consumidor, relacionada a toda pessoa que seja exposta às práticas previstas nos capítulos V e VI da lei.
Cuida o capítulo V das práticas comerciais, apresentando situações que, via de regra se mostram no âmbito das relações bancárias, a título ilustrativo, citam-se os artigos 39, V e 42, caput e § único.
E o capítulo VI, que cuida da proteção contratual do consumidor, mantém com o tema do presente estudo, relação ainda mais estreita.
Importante ressaltar outra das grandes inovações trazidas pelo CDC, no que se refere justamente ao tratamento dispensado pela lei às relações contratuais. O sistema consumerista modificou substancialmente o sistema contratual do direito privado, em que pese o NCC, acompanhá-lo em algumas destas evoluções.
O artigo 51, inserido neste capítulo, apresenta um rol, exemplificativo do que seriam cláusulas abusivas, nulas de pleno direito. São aquelas cláusulas, notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca da relação, e são consideradas nulas de pleno direito, justamente por ofenderem a ordem pública de defesa do consumidor.
E uma breve análise destes exemplos, denota a presença de inúmeras cláusulas que são características dos contratos formulados pelos bancos.
Mais uma vez ilustrativamente cite-se os incisos IV, X, XIII, XV e seu parágrafo 1º, III.
O que isso importa para a caracterização da pessoa jurídica como consumidora das relações bancárias? Tudo, pois ainda que não se configure sua conceituação ao consumidor strictu sensu, receberá, a pessoa jurídica a tutela do CDC ao contratar com um banco, sempre que exposta a essas práticas. Antônio Carlos Efing, remetendo a Newton de Lucca, resume bem a questão:
Veja-se a que absurdo se chegaria em termos de hermenêutica jurídica, se se entendesse que a lei 8078 não é aplicável à atividade bancária! O contrato poderia violar um ou mesmo vários dos incisos do art. 51 do CDC sem que houvesse qualquer conseqüência à parte infratora. [39]
E, entende-se ainda, que a aplicação do artigo 29, irá acolher os contratantes de relações bancárias, pessoas físicas ou jurídicas, em razão da natureza destes contratos, eminentemente adesivos, pois a peculiaridade destes contratos se mostra justamente na ausência da manifestação de vontade de uma das partes, a mais fraca, não sendo o caso de questionar a ocorrência de desrespeito à vontade, vez que essa sequer foi consultada.
O que o consumidor expressa, mais que a vontade, é a necessidade de obter aquele bem ou serviço, notadamente relacionado ao crédito, tendo que aderir, para tanto às condições impostas por quem o detém. Pois ainda que haja uma diversidade de fornecedores, as condições se apresentam similares. Representando evidente situação de vulnerabilidade do consumidor, pessoa física ou jurídica.
Lembrando que ao se buscar a vulnerabilidade do consumidor, deve-se ter em mente não uma característica sua, própria e inerente, mas na verdade uma condição em que ele se encontre, muito provavelmente em virtude da vinculação que se está por estabelecer ou que já foi concretizada, com o ente financeiro.
Parece-nos que o verbo mais adequado para aferir-se à vulnerabilidade do consumidor é o estar e não o ser. A vulnerabilidade vista assim, é uma condição que deve ser pesquisada em três principais momentos: a) antes da contratação; b) durante a contratação; c) após a contratação. [40]
Observando a idéia trazida por este doutrinador, de acordo com o entendimento jurisprudencial e com a própria intenção do legislador, nota-se a amplitude de abrangência do CDC, que deverá proteger o consumidor, parte vulnerável da relação contratual, antes, durante e depois da contratação. Determinando em que momento o consumidor poderá buscar a tutela jurisdicional em tendo sido vítima de abusos e arbitrariedades, mais especificamente, sempre.
Assim, a conceituação do consumidor de serviços ou produtos fornecidos através da contratação de instituições financeiras está ligada de forma mais direta, a sua exposição às práticas abusivas lançadas por tais instituições, especialmente havendo ajuste por meio de contrato de adesão, do que propriamente pelo conceito do artigo 2º, caput.
Portanto, ainda que eventualmente não possa ser configurado o contratante como consumidor strictu sensu, se aufere a relação de consumo através de sua equiparação a consumidor, nos termos do artigo 29, devendo ser conferida a proteção do CDC. [41]
4.4 fornecedor do crédito
A configuração da instituição financeira como sendo fornecedora, está contemplada na lei 8078/90, em seu artigo 3º, e parágrafos, conceituando como fornecedor aquele que coloca no mercado produtos ou oferece serviços, mediante remuneração. Podendo era considerado produto, o bem material como o dinheiro, ou imaterial como o crédito.
No parágrafo 2º, o legislador foi explícito, ao conceituar os serviços que este fornecedor pode oferecer, como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, residindo aí o embasamento legal para a incidência do CDC aos contratos postos no mercado pelos entes bancários.
Evidente portanto, que quando uma instituição financeira contrata qualquer espécie de financiamento, está na condição de fornecedora.
José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do CDC assevera que as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, inserem-se no amplo conceito de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos dispositivos do no CDC:
Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamento para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços. [42]
A fazer a exegese correta do Art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor para fins contratuais e de mercado, o legislador previu meios de evitar pífias alegações à inaplicação do CDC.
Quanto a configuração dos bancos como fornecedores, outro não é o entendimento de Nelson Nery Júnior:
Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que considerado pelo artigo 3º, caput, do CDC como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador, etc. Podem, os bancos, ainda celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente enquadrável no conceito de relação de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo outorga de dinheiro ou crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassa-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis, júris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo. [43]
Alguns doutrinadores consideram que o legislador foi redundante, ao especificar em detalhes os entes envolvidos. Isto porque, qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração já proporcionaria, de forma clara, a compreensão de que os entes financeiros - bancos, financeiras, caixas, cooperativas de crédito, etc. - estão dentro dos limites de sua abrangência, pois fornecem, produtos ou serviços, mediante remuneração, que se apresenta sob a forma de cobrança de juros, correção e taxas diversas, dependendo da natureza do crédito pretendido pelo consumidor.
Conseqüentemente, não sobram espaços a dúvidas, em tempos atuais, sobre tal enquadramento, resultando os agentes financeiros apontados, efetivamente, como fornecedores e, em tais limites, devendo, ao proporcionar o serviço - diversos créditos - atentar para as disposições de proteção mesmo porque, se assim não agirem, proporcionarão ao contratante lesado, o direito de pedir a declaração de nulidade de cláusula por abusividade e, conseqüentemente, a intervenção do Estado, através da função jurisdicional, na relação.
Acompanhando esse entendimento, a jurisprudência vem, há muito tempo, se pronunciando favorável a considerar como ato de consumo a pactuação bancária de dar empréstimo de dinheiro a terceiro, enquadrando essa atividade como serviço. Por aí que toda a operação que envolve mútuo de dinheiro, qualquer que seja sua nomenclatura (abertura de crédito, financiamento de compras mediante cartão de crédito, etc.) resta tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Depois de muita discussão em torno do tema, de cunho eminentemente político pois juridicamente a solução há muito se apresentava às claras, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tomou uma posição, com a edição da súmula 297, entendendo pela aplicabilidade do CODECON aos referidos contratos. [44]
Deste modo, depreende-se da doutrina e jurisprudência atuais, verdadeiras concretizações da vontade do legislador, que os agentes financeiros, sem qualquer exceção, oficiais ou particulares, estão submetidos ao controle das relações de consumo. Devendo tais entidades atentar, no momento da elaboração do contrato, para a manutenção do equilíbrio das condições, bem como para a devida transparência sob pena de declaração judicial de nulidade da cláusula com todas as conseqüências decorrentes.
Não é difícil reconhecer que a adoção da teoria da aplicabilidade do CDC aos contratos bancários é razoavelmente simples tendo como fundamento os termos estritos da lei, assim como a tentativa de fazer cessar os abusos das instituições financeiras que tantas vezes apresentam-se na sociedade massificada de consumo.
Portanto, ainda que muitos se queiram fazer cegos a esta realidade jurídica, ao se analisar todo o arcabouço legal conclui-se, certamente, pela aplicação do Código Consumerista às relações bancárias.
