4. APLICAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O direito positivo brasileiro passou a adotar a teoria em comento, de forma clara e expressa com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que em seu artigo 28 "caput" estabelece o seguinte:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."
De outra parte, várias outras leis em determinadas circunstâncias já aplicavam essa teoria, porém não com a amplitude dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como se observa nos seguintes diplomas legais:
a)Lei no. 4.137/62 (repressão ao abuso do poder econômico), que determina a responsabilidade dos diretores e gerentes da pessoa jurídica que praticarem ilícitos previstos na lei (art. 6º);
b)Lei no. 4.729/65 (lei da sonegação fiscal), que imputa a responsabilidade penal a todos os que, ligados à pessoa jurídica, tenham praticado ou concorrido à prática de sonegação fiscal;
c)D. 22.626/33 (lei da usura), que dispõe serem responsáveis os representantes das pessoas jurídicas que incidirem na prática do delito de usura;
d)Lei n. 5.172/66, que dispõe sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração da lei ou contrato. social;
e)Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Portanto, o ordenamento pátrio possibilita a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, de forma a permitir que recaia sobre o sócio o ônus de sua conduta. gravosa.
5. APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO TRABALHISTA EM GERAL
A legislação trabalhista vêm incorporando a doutrina da desconsideração tanto em face de outras pessoas jurídicas, como são as hipóteses previstas no art. 2º, par. 2º, da CLT que trata do grupo econômico de empresas e da Lei do Rural que trata do grupo de empresas rural, como também nas hipóteses de fraudes e abusos, como precognizado pelos artigos 9º, 10º e 448 da CLT.
Contudo, a maioria dos estudos que versam sobre a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica são dirigidos ao Direito Material e não ao Direito Processual.
Não obstante a responsabilidade patrimonial se afigurar um instituto do direito material, porque decorrente da relação obrigacional, também será um instituto de direito processual, quando necessária a atuação do Estado, mediante a tutela jurisdicional para o cumprimento forçado da obrigação.
Na execução trabalhista, a Justiça do Trabalho detém o poder de subtrair a livre disponibilidade do patrimônio do devedor através de seus bens.
O art. 591 do CPC impõe a responsabilidade patrimonial do devedor através de seus bens.
O fundamento jurídico justificador da constrição do patrimônio do devedor a satisfazer a obrigação, decorre da relação jurídica obrigacional, composta de 2 (dois) elementos: o débito, de natureza de direito material e a responsabilidade, de natureza processual.
Essa diferenciação entre dívida e responsabilidade é fundamental quando se pretende estabelecer a possibilidade de alcance de patrimônio de terceiro, através da doutrina da desconsideração.
Portanto, a dívida não se confunde com a responsabilidade. A dívida é pessoal, vinculando no Direito do Trabalho o empregado e o empregador. A responsabilidade vincula o crédito exequendo com o patrimônio do executado, mas com a diferença que esse executado poderá ser o devedor ou terceiros responsáveis, seja em decorrência de normas legais, seja em face da aplicação da doutrina da desconsideração.
Pode-se classificar a responsabilidade patrimonial em primária e secundária, uma vez que os artigos 591 e 592 do CPC, estabelecem que o devedor responde, para cumprimento de suas obrigações, com todos os bens presentes e futuros, bem como que também ficam sujeitos à execução os bens do sócios, bem como em caso de fraude aos credores e fraude de execução, nos termos da lei.
A doutrina da desconsideração dirige-se à responsabilidade patrimonial secundária, nos casos onde não houve previsão legal do alcance do patrimônio de terceiros.
A CLT tratou da responsabilidade patrimonial nos artigos 876 a 892. Contudo, é omissa quanto à responsabilidade secundária, devendo ser aplicados os arts. 591 e 597 do CPC que tratam de execução.
O art. 592 do CPC dispõe que ficam sujeitos à execução os bens:
I-do sucessor a título singular;
II-do sócio, nos termos da lei;
III-do devedor, quando em poder de terceiros;
IV-do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;
V-alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
Nesse dispositivo legal encontram-se grande acervo de hipóteses em que a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica do devedor se aplica. O entendimento majoritário é que a relação dos referidos incisos é exemplificativa e não taxativa.
6. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NA EXECUÇÃO TRABALHISTA
6.1.1 Das sociedades de pessoas – responsabilidade ilimitada dos sócios
Waldemar Ferreira em seu livro "Sociedades Comerciais Irregulares" define as sociedades comerciais: "como do casulo sai a borboleta, do registro do contrato social emerge a pessoa jurídica de direito privado, cuja existência desde então, começa legalmente, distinta da de cada um e da de todos os seus membros."
A sociedade apresenta como contrato, além dos elementos de ordem geral comum aos demais contratos, características específicas descritas abaixo:
- contribuição de cada um dos sócios para a formação do capital social (art. 287 do Código Comercial);
- participação de cada sócio nos lucros ou prejuízos (art. 288 do Código Comercial) e;
- "affectio societatis", ou seja, intenção dos sócios de reunir esforços para a realização do fim comum.
No decorrer do século passado, ainda era comum a existência, de um lado, de sociedades de pessoas (simplicidade de constituição e funcionamento mas, via de regra, responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade) e, de outro lado, de sociedades de capitais (complexidade de constituição e funcionamento mas responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais).
Segue abaixo breve descrição das sociedades de pessoas (sociedade em nome coletivo, sociedade em conta de participação, sociedade em comandita e sociedade em conta de participação) previstas no Código Comercial:
- Da sociedade em nome coletivo
É uma sociedade onde as pessoas se unem para comerciar em comum, sob uma firma social e com igual responsabilidade. A sua característica principal é ser uma sociedade de pessoas com responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios.
- Da sociedade em conta de participação
Neste tipo de sociedade não há firma social, é apenas um contrato. É uma sociedade oculta, com ausência de um patrimônio social, de uma firma ou denominação social própria, sem exigência de cumprimento das formalidades comuns à outras sociedades, como por exemplo, o registro comercial.
- Da sociedade em comandita
Considerada como sociedade bifronte, pela existência de dois tipos de sócios, uns com responsabilidade ilimitada e solidária (sócios comanditados) e outros com responsabilidade individual e limitada ao montante das quotas (sócios comanditários).
- Da sociedade de capital e indústria
Esse tipo de sociedade apresenta dois tipos de sócios: de capital, que entram com o capital e gerenciam a sociedade e de indústria (trabalho) que entram com o trabalho e não tem gestão da sociedade.
6.1.2 Das sociedades de capital – responsabilidade limitada dos sócios
Pode-se falar em dois tipos de sociedades de capital: a sociedade por quotas e a sociedade anônima.
- Sociedade por quotas de responsabilidade limitada
O Decreto nº 3.708/19 é a legislação básica que regula o surgimento, o funcionamento e o término das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.
É um tipo de sociedade que alia a limitação da responsabilidade dos sócios, própria das sociedades anônimas, com a forma não dispendiosa, simples e desburocratizada, característica das sociedades em nome coletivo e em comandita.
Nesse tipo de sociedade, a responsabilidade é limitada dos sócios quanto ao capital integralizado e responsabilidade solidária entre os sócios pelo capital a realizar.
Integralizado que seja o capital social, cessa toda e qualquer responsabilidade dos sócios, quer para com a sociedade, quer para com terceiros, permanecendo seu patrimônio particular inteiramente a salvo dos compromissos decorrentes das obrigações sociais, salvo violação à lei, ao contrato social, ou quando atua o sócio, na administração da sociedade, com culpa ou dolo, hipótese em que se responsabilizará solidária e ilimitadamente pelos prejuízos que causar segundo artigo 10 do Decreto nº 3.708/19.
A violação à lei se traduz pelas transgressões às disposições legais, tais como a prática de gestão fraudulenta, dissolução irregular da sociedade, etc....
A violação ao contrato social ocorre quando o administrador vai além dos poderes que lhe são conferidos, extravasando os limites do objeto social.
- Da sociedade anônima
Segundo Modesto Carvalhosa, pode-se definir a sociedade anônima como "pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas".
A sociedade anônima corresponde à forma societária mais apropriada aos grandes empreendimentos econômicos devido às suas características fundamentais: limitação da responsabilidade dos sócios e a negociabilidade da participação societária.
A sociedade anônima é uma sociedade de capital, onde não interessa a qualidade dos sócios. O seu capital é dividido em ações e a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas ao preço de emissão.
Nenhum dos acionistas pode impedir o ingresso de quem quer que seja no quadro associativo.
Segundo o art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas os principais deveres impostos por lei aos administradores de companhia são o de diligência, cumprimento das finalidades da empresa e lealdade de informar.
O dever de diligência compreende o dever de empregas técnicas aceitas pela ciência da administração de empresas na condução dos negócios sociais, tendo em vista a realização dos fins da empresa.
O dever de cumprimento das finalidades da empresa traduz-se na atuação dos administradores buscando atingir os fins e interesses da companhia, o bem público e a função social da empresa.
A lealdade de informar representa a obrigação do administrador de comunicar à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da Assembléia Geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
O descumprimento dos deveres legais pelos administradores pode gerar dano a qualquer pessoa.
A sociedade anônima, seu substituto processual, ou quem quer que demande administrador, por danos derivados do modo como ele exerce ou exerceu suas funções na companhia, deve provar: a) o descumprimento de dever imputado por lei ou estatuto; b) a existência e a extensão dos danos sofridos; c) o liame de causalidade entre o descumprimento do dever e o prejuízo.
A responsabilidade dos administradores por danos infligidos à companhia é apurada por deliberação da Assembléia Geral.
A efetivação da responsabilidade dos administradores por dano imposto à companhia decorrerá, normalmente, da condenação judicial em ação de indenização promovida pelo titular do direito indenizatório, isto é, a própria sociedade por ações.
A solidariedade entre os administradores existe apenas se a irregularidade diz respeito a dever legal imposto para assegurar o normal funcionamento da empresa.
Na sociedade fechada, respondem todos os administradores que não consignaram em ata a sua divergência.
Na aberta, respondem os administradores com competência relacionada com a irregularidade, a menos que tenham consignado em ata sua divergência e comunicado o assunto à Assembléia Geral.
7. CONCLUSÃO
Concluímos que no se refere ao devedor constituído regularmente como pessoa jurídica, conforme os termos da lei, a regra é a sociedade ter existência distinta da dos seus membros, e não ser possível, na fase de execução, a inclusão do sócio no pólo passivo de uma ação trabalhista se não foi parte no processo desde o seu início.
Essa regra, porém, não é absoluta. Embora a legislação seja silente quanto à responsabilidade dos sócios pelos débitos trabalhistas da empresa, a CLT autoriza a aplicação da legislação comum, como o Código de Defesa do Consumidor, e o novo Código Civil Brasileiro, sendo possível, dessa forma, que a execução converta-se contra o patrimônio dos sócios, assim como dos seus gestores, em casos especificados em lei.
Destarte, pela legislação em vigor e pela Constituição Federal, estaria autorizado o Juiz do Trabalho a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do empregado, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, e desde que reste cabalmente demonstrada a impossibilidade de se executar previamente bens da sociedade, em face da inexistência dos mesmos.
Além disso, não sendo encontrados bens das executadas suficientes para garantir a dívida e não tendo a penhora a liquidez necessária para a satisfação do débito, os sócios são, na forma da narrativa mencionada, responsáveis pela execução.
Conforme a lição consagrada de Arion Sayão Romita "a limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção que o Direito do Trabalho dispensa aos empregados; deve ser abolida nas relações da sociedade com seus empregados de tal forma que os créditos dos trabalhadores encontrem integral satisfação, mediante a execução subsidiária dos bens particulares dos sócios".
Alguns entendem que deve ser aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho o Código de Defesa do Consumidor, outros entendem que este não é direito comum e não poderia ser aplicado no Direito do Trabalho.
Na prática, a Justiça do Trabalho tem autorizado a mencionada "desconsideração", mas, em alguns casos, tal tem ocorrido arbitrariamente e de forma temerária para os envolvidos, prejudicando, principalmente, aqueles sócios cujas empresas são idôneas e sólidas, sob a justificativa de que o débito trabalhista deve ser pago a qualquer custo, ainda que para tanto, restem violados direitos constitucionalmente garantidos de terceiros, que, no caso, seriam os sócios ou gestores.
O Poder Judiciário deve ter cautela ao autorizar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, não podendo fazê-lo tão somente em nome da garantia do direito da parte considerada pela legislação como sendo a mais fraca da relação jurídica, devendo ser respeitados os princípios do contraditório, da ampla defesa e o limite do alcance da coisa julgada.
