A Teoria do Propósito Negocial exige do contribuinte que realizou planejamento tributário uma finalidade maior do que unicamente economia tributária, sendo que esta finalidade elisiva tem sido motivo de desconsideração de todo o planejamento pelo Fisco.

1. Introdução

Para manter sua existência, competitividade e lucros, as empresas exercem atividade contínua de planejar, no âmbito comercial, organizacional, logística e também nos aspectos societário e tributário. Considerando ainda a sempre crescente edição de normas tributárias, temos que essa atividade é legítima e saudável.

Desta forma o Planejamento Tributário, sobre o qual discorreremos brevemente neste artigo, se apresenta como ferramenta de grande importância para manutenção da rentabilidade e do crescimento sustentável de qualquer sociedade, a fim de que ela continue no mercado, distribuindo lucros para os sócios e também cumprindo sua função social.

Conforme se verá a seguir, não há qualquer vedação legal à realização e execução de um planejamento tributário.


2. O Planejamento Tributário

Como dito, essencial ferramenta de manutenção da rentabilidade e crescimento sustentável da empresa, o planejamento tributário, segundo a doutrina de Francisco Coutinho Chaves: “Planejamento Tributário é o processo de escolha de ação, não simuladas, anterior à ocorrência do fato gerador, visando direta ou indiretamente à economia de tributos.”[i].

Valioso é o conceito de José Eduardo Soares de Melo:

“O planejamento tributário deve constituir constante e natural preocupação das pessoas naturais e jurídicas de direito privado, que se sentem sufocadas pelos inúmeros encargos tributários afetos aos seus patrimônios, que impedem o desenvolvimento (ate mesmo a sobrevivência) pessoal, empresarial, econômica e a livre iniciativa (CF, arts. 3º, II e 170, IV e parágrafo único), comprometendo a capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º) e a dignidade humana (CF, arts. 1º, III e 170, caput).”[ii]

Extrai-se das breves lições acima que o planejamento acontece antes da ocorrência do fato gerador, não ultrapassando as margens da legalidade, para que não seja comprometida a existência, ou ao menos a capacidade contributiva, da empresa.

Embora rechaçado pela doutrina fiscal, não há qualquer óbice legal em nosso ordenamento para que o planejamento tributário seja realizado, pelo contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa é permissivo desta conduta já que deixa sob responsabilidade do empresário organizar-se econômica e societariamente, vejamos:

“art. 170: ...

....

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”.

Desta forma, o contribuinte é livre para decidir como se apresentará para explorar a atividade (formas societárias possíveis) e como se organizará economicamente para isso (o que inclui planejamento comercial, organizacional, logístico e também nos aspectos societário e tributário).

Vale frisar que, não estamos no campo da evasão fiscal, pelo contrário, o planejamento tributário se vale da legislação e ocorre dentro de seus ditames e não à sua margem.


3. O Fisco e a Teoria do Propósito Negocial

O CTN, em seu art. 116, parágrafo único, estabeleceu regra que, pela subjetividade exacerbada, torna quase letra morta todo e qualquer planejamento tributário realizado cuidadosamente pelo contribuinte. Vejamos o que diz o referido artigo:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

        I - ...;

        II - ...;.

        Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Essa regra, na forma como posta, dá legitimidade a qualquer conduta do Fisco tendente a desconstituir ou desconsiderar qualquer planejamento tributário, com base em interpretações subjetivas, sem o crivo do contraditório etc.

É dessa possibilidade prevista na legislação que o Fisco passou a aplicar a Teoria do Propósito Negocial como arrimo para análise da legalidade dos atos praticados em sede de planejamento tributário.

A Teoria do Propósito Negocial busca exigir do contribuinte que realizou planejamento tributário uma finalidade maior do que unicamente economia tributária. É necessário demonstrar que aquela manobra jurídica, de alguma forma, contribuiu para a rentabilidade do negócio, para sua sustentabilidade, competitividade etc.

O Fisco, munido destes fatores, poderá ter como simulado o negócio jurídico entabulado tão somente para promover economia tributária, ainda que realizado em obediência da legislação. Isso porque, não raro, aplica conceitos da legislação civil, notadamente o art. 167 do CC/02:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

O que vale destacar desse entendimento é que, para se chegar à conclusão de que o negócio foi simulado, fraudulento, devem existir fatores indicativos dessa ilegalidade e a ausência de elementos legitimadores do Planejamento Tributário.


4. Conclusão

O Planejamento Tributário seguro, no atual cenário, exige mais que apenas cumprir a legislação, deve apresentar, aos olhos do Fisco, uma finalidade maior voltada ao negócio.

Por outro lado, como vimos, a legislação prestigia a livre iniciativa econômica, podendo ocorrer planejamento tributário legítimo desde que observe a anterioridade à ocorrência dos fatos geradores dos tributos e respeite a legislação.

É necessário aportar em um denominador comum, pois que as empresas são a alavanca da economia e da evolução econômica, são geradoras de riqueza para os sócios, funcionários e, claro, para o próprio fisco. A voracidade do Fisco deve respeitar a necessidade de sobrevivência das empresas, sob pena de desencorajar empresários e empreendedores de abrir ou manter seus negócios.


Notas

[i] CHAVES, Francisco Coutinho. Planejamento Tributário na Prática. São Paulo: Atlas, 2008.

[ii]José Eduardo Soares de Melo, Planejamento Tributário, in Hygo de Brito Machado (coord.), Planejamento Tributário, São Paulo: Malheiros: ICET, 2016, p. 360.


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