Introdução
O presente artigo científico visa aclarar sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos no panorama universal são de carácter importante em todas suas vertentes. Ao referirmos os métodos alternativos na resolução de conflitos, nos mostra de forma prática a sua larga e abrangência no seio da sociedade de nível mundial.
A abordagem de resolução alternativa de litígios é muito ou totalmente diferente, nessa área não se procura a solução, mas o método mais adequado à resolução do problema, independentemente da solução jurídica adequada.
A definição de resolução alternativa de litígios deve, assim, ser alargada a todos os meios de resolução de conflitos que sejam diferentes da decisão por julgamento em tribunal judicial.
Pode fazer-se uma distinção entre os meios de resolução alternativa de litígios consoante três diferentes critérios: voluntário ou obrigatório; adjudicatório ou consensual; centrado nos interesses ou nos direitos.[1]
Como de praxe, o nosso tema tem carácter abrangente, eis a razão de designação de métodos alternativos de resolução de conflitos no panorama universal. Nestes termos importa referir que noutros países, que não no nosso, têm sido experimentados sistemas de mediação obrigatória, não sendo portanto impossível teoricamente a sua existência. São, assim, voluntários a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem voluntária. No que refere ao regime jurídico, devido a importância que desempenham estes métodos alternativos na resolução dos conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, tem uma previsão jurídico-constitucional e o seu próprio regime que é a Lei n.º11/99 de 8 de Julho, mas sem detrimento dos instrumentos internacionais. Este regime jurídico supracitado abrange os métodos de arbitragem, mediação e conciliação.
Este regime jurídico foi criado com o intuito de responder às transformações que se têm vindo a operar no país, decorrentes no desenvolvimento de uma economia do mercado e de relações.
1.Conceitos básicos
Método é uma palavra que provém do termo grego methodos (“caminho” ou “via”) e que se refere ao meio utilizado para chegar a um fim. O seu significado original aponta para o caminho que conduz a algures[2].
Métodos alternativos de resolução de conflito é o conjunto de procedimentos de resolução de conflitos alternativos aos meios judiciais.[3]
De acordo com o Alemão Ralf Dahrendorf, o conflito é um facto social universal e necessário, que se resolve com a mudança social.
A negociação pode ser definida como um processo de resolução de conflitos através do qual uma ou ambas as partes modificam as suas exigências até alcançarem um compromisso aceitável para ambas.[4]
A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe[5].
A convenção arbitral é o acordo das partes em submeter a arbitragem um litígio actual ou eventual. Tem natureza contratual, na medida em que é um negócio jurídico bilateral.[6]
Trata-se, conforme lição de Carlos Alberto Carmona, a mediação é mecanismo privado de solução de litígios; a arbitragem é 'meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou de mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada' - decorrente do princípio da autonomia da conta das partes - para exercer sua função, decidindo com base em tal convenção, sem intervenção estatal, tendo a decisão idêntica eficácia de sentença proferida pelo Poder Judiciário[7].
A arbitragem pode ser definida como um modo de resolução jurisdicional de conflitos em que a decisão, com base na vontade das partes, é confiada a terceiros com natureza jurídica distintas teses contratuais, jurisdicionais e mistas.[8]
A conciliação da palavra etimologicamente vem do latim "he conciliare", formada por "com", cujo significado é a União, e "ele calare" = chamada e pode ser definida como o acordo pacífico que as pessoas que têm ideias ou interesses conflituantes ou concorrentes[9].
2. Contexto histórico de métodos alternativos de resolução de conflitos
Bem definiu Lacan em sua obra a Angustia, o homem sujeito-desejante, intelectual racional, conquistador e dominador, por estruturação psíquica, instinto de sobrevivência ou mero capricho, e ainda assim social e civilizado nesta nova era; e na convivência recíproca, entre próximos ou distantes, está inserido em um complexo de relações sociais, nas quais inevitavelmente, surgem conflitos que precisam ser solucionados[10].
Conflitos sempre foram uma constante na história humana, de forma que o futuro deverá repetir o passado. Porém, ao longo de deste processo histórico de desenvolvimento social, foi possível à sociedade promover maneiras de solucionar seus dissídios de forma a gerar menores desgastes para as partes que a compõem.
Afastadas a imposição da lei pela força (autotutela) e o entendimento das partes (autocomposição), o conflito é entregue à terceiro por provocação do interessado, àquele restará a tarefa de compor a situação, através da heterocomposição.
Homero em a ilíada já contemplava a arbitragem e a nomeação de terceiro para solucionar o conflito
Tem-se notícia até na mitologia grega, quando Zeus nomeou um árbitro para decidir qual das Deusas mereceria o “pomo de ouro da mais bela”.
Procedimento de origem ancestral, o instituto encontrou-se em estado de latência por um longo período de tempo.
Actualmente, encontra-se em estado de amadurecimento em todo o mundo, muito em parte devido ao factor da globalização e a consequente influencia sob o Direito de outras áreas do conhecimento, notadamente na ceara do Direito Empresarial e de seus decorrentes conflitos internacionais e também questões jurídicas de natureza privada.
3. O Funcionamento da negociação como panorama universal
A Negociação abrange em todos métodos de resolução de conflitos, de acordo com a definição, todos somos negociadores: sempre que queremos alguma coisa que está sob controlo de outro, negociamos ou tentamos negociar. Quando um casal escolhe um restaurante para jantar ou decide com os filhos a hora de deitar; quando um trabalhador discute um aumento com o chefe ou o preço de uma casa com um vendedor, está a negociar. Quando dois advogados tentam chegar a um acordo sobre o valor de uma indemnização ou um grupo de empresas planeia uma exploração conjunta de uma reserva de petróleo; quando o ministro da educação procura um entendimentos com o sindicato dos professores sobre o novo estatuto dos professores ou o presidente dos Estados Unidos da América conversa com o presidente da Rússia sobre segurança, tudo isto é negociação, todos são negociadores.[11]
A negociação, como dizem Fisher, Ury e Patton, é uma indústria em crescimento, porque cada vez há maior interesse dos cidadãos em participar nas decisões que lhes dizem respeito.
Este trio de autores pode considerar-se o fundador da abordagem científica da negociação ao criar o modelo cooperativo de negociação.[12] A Universidade de Harvard assumiu o pioneirismo através do Harvard Program on Negotiaton[13], hoje um verdadeiro instituto de formação e investigação dedicado aos meios de resolução alternativa de litígios.
A definição de negociação aplica-se a qualquer meio de resolução de litígios não adjudicatório, quer seja mediação, conciliação ou outro.[14] Em todos estes mecanismos se tenta chegar a um acordo através do diálogo. Na realidade, a diferença entre negociação e mediação pode estar apenas na existência do terceiro imparcial.[15] Enquanto na mediação é essencial a existência de um mediador, terceiro imparcial que conduz as partes no caminho do consenso, na negociação as partes podem estar sozinhas a negociar. As próprias partes em conflito podem utilizar as técnicas da negociação, sem intervenção exterior.
3.1 Modelos de negociação
A negociação pode seguir modelos diversos, já longamente estudados pela doutrina. A abordagem dos modelos ou teorias de negociação varia em função de critérios de áreas científicas diversas. Preferimos uma arrumação clássica e mais voltada para o método, para o processo, e não para a análise económica ou comportamental.[16]
Nesta perspectiva, há essencialmente dois modelos de negociação: competitiva e cooperativa.[17] A diferença entre um e outro está no resultado pretendido e consequentemente na atitude assumida para o alcançar. Enquanto no modelo competitivo o negociador pretende ganhar a discussão, no modelo cooperativo o foco está na resolução do problema. É este último o célebre modelo de Fisher, Ury e Patton, verdadeiramente inovador quando surgiu no início dos anos 80. Este método foi designado de negociação de princípios, centrando-se no mérito do problema, “evitando um processo de discussão centrado no que ambos os lados pretendem e não pretendem fazer.”[18]
4. A Mediação como método alternativo de resolução de Conflito
Este método de resolução de conflitos no ordenamento jurídico moçambicano sobre tudo no artigo 60 da Lei n.º 11/99 de 8 de Fevereiro.
Há outras definições e com sede similar. Uma delas consta da Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial. Embora aplicável apenas aos conflitos transfronteiriços como são definidos no seu artigo 2.º, tal não impede, porém, conforme dito no Considerando 8 da Directiva, que os Estados-Membros adoptem os seus princípios e disposições a processos de mediação domésticos.
“Um processo estruturado, independente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou imposto pelo direito de um Estado-Membro.”[19]
Mais diz ainda a Directiva que a mediação conduzida por um juiz que não seja responsável por qualquer processo judicial relativo ao litígio em questão se insere ainda no conceito. E que ficam excluídas as tentativas do tribunal ou do juiz no processo com vista à solução do litígio por acordo.
As definições são diferentes, embora não contraditórias. Servem, no essencial, para realçar alguns dos elementos da mediação.
O ponto da definição mediação não resulta, porém, de uma primeira leitura destas definições. O essencial na mediação é o pleno domínio do processo pelas partes, princípio que é, em simultâneo o seu fundamento e, naturalmente, uma sua característica permanente. A mediação assenta na ideia de que é nas partes que reside a solução do problema, que é através delas – as donas do litígio – que se encontrará a solução adequada e justa.
Reflexo, portanto, deste princípio essencial da mediação é a postura do mediador – o mediador auxilia, o mediador assiste: não dirige, não impõe qualquer acordo. A sua função é simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, restabelecer a comunicação e, segundo, a encontrarem, por si, a solução adequada.
A doutrina tem debatido se a mediação deve ser meramente facilitadora ou se deve também ser interventora. Os termos ingleses utilizados são facilitative or evaluative mediation. A mediação facilitadora centra o trabalho do mediador na reabertura das pessoas ao diálogo, tentando que a sua intervenção seja o menos visível possível (embora determinante). Quanto menos se notar a presença do mediador no que diz respeito ao conteúdo do litígio, melhor este seria. Já o modelo interventor pressupõe uma atitude mais activa do mediador, não se limitando a trazer as partes ao diálogo, mas actuando também ao nível do mérito da questão. Um dos pontos de discórdia é a possibilidade de o mediador apresentar propostas de acordo. Na mediação facilitadora tal não é admissível, na outra é normal.
A distinção entre estes dois modelos tem representado uma divisão substancial na teoria. Alguns mediadores têm colocado estas duas posturas em ângulos tão diversos que parece quase uma questão de fé.[20] Há quem refira que a grande vantagem da mediação é a flexibilidade de procedimento e técnicas, característica que impede uma definição muito precisa[21], e que o essencial é que a prática se insira nos princípios essenciais da mediação.[22]
4.1 O mediador
Decisivo no processo de mediação é, naturalmente, o mediador. O mediador é um profissional treinado em mediação, conhecedor da sua filosofia e das suas técnicas, aplicando-as no exercício da sua actividade. A credibilidade da mediação depende do trabalho do mediador: só um mediador capaz poderá cativar a confiança das partes, algo que é essencial ao seu trabalho.
A existência de um mediador, terceiro imparcial, traz uma nova dinâmica à discussão entre as partes. Neste sentido, o mediador constitui um agente de mudança.[23] Esta energia suplementar permite aquilo que as partes até aí não alcançaram - a obtenção do acordo.
O mediador deve, antes de mais, privilegiar o restabelecimento da comunicação entre as partes. Deve desempenhar um papel facilitador do diálogo, mantendo sempre nas partes a responsabilidade da resolução do conflito. O mediador controla o processo, condu-lo, deixando às partes a responsabilidade pelo conteúdo do litígio.[24]
5. Conciliação e o seu desenrolar
A Conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adoptar uma posição mais activa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efectiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. Na conciliação, não existem vencedores nem perdedores. São as partes que constroem a solução para os próprios problemas, tornando-se responsáveis pelos compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto possível, a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do juiz não é menos importante, pois é aqui que ele cumpre sua missão de pacificar verdadeiramente o conflito[25].
Salienta-se que existem diferenças entre a conciliação e a mediação. Enquanto a mediação é voltada ao restabelecimento do diálogo entre as partes em conflito - onde a solução para a lide é firmada pelas próprias partes sem a interferência do mediador - a conciliação já passa a ter a interferência directa do conciliador, onde este desenvolve um papel não apenas de sugestão de restabelecimento do diálogo entre as partes, mas também passa a ter a prerrogativa de sugerir uma solução pacífica para o conflito em questão. Essa solução buscada pela conciliação deve ser encarada na forma de um acordo justo para as partes, de tal forma que não fique mais oneroso para uma em detrimento à outra, o que sugere que ela só pode ser aplicada quando há uma identificação evidente do problema em discussão[26].
6. A Arbitragem
A origem privada da arbitragem aliada à sua natureza jurisdicional tem colocado dificuldades quanto à sua caracterização jurídica.
A decisão arbitral é um contrato celebrado pelos árbitros como mandatários das partes. Para esta tese, só a homologação judicial permite que a decisão arbitral seja uma verdadeira sentença. Já a tese jurisdicional entende que as decisões arbitrais são actos jurisdicionais, sendo os árbitros juízes e não mandatários das partes. Por último, a concepção mista defende que a arbitragem está a meio caminho entre o julgamento da autoridade judicial e o contrato livremente consentido pelas partes – o árbitro julga, mas não exerce as funções públicas de um juiz.[27]
A doutrina actual tem adoptado esta última tese, na medida em que falamos de algo que tem, sem qualquer dúvida, um fundamento contratual (a convenção de arbitragem artigo 10 da Lei n.º 11/99 de 8 Julho), mas constitui uma actividade jurisdicional e conduz a uma decisão com eficácia jurisdicional.[28]
Prova deste carácter misto é, como se disse, a eficácia executiva da decisão judicial (elemento público), por um lado, e a limitação da competência do tribunal arbitral, por outro, à convenção de arbitragem (elemento privado). Marca, ainda, desta qualidade jurisdicional são as garantias que a Lei da Arbitragem, Conciliação e Mediação, estabelece para o processo arbitral – um processo arbitral só será reconhecido com todos os seus efeitos ou validado se cumprir as regras mínimas do processo justo.
Como se vem tornando habitual dizer, a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza e jurisdicional na sua função. A qualidade contratual advém da fonte dos poderes jurisdicionais, o carácter jurisdicional resulta do conteúdo dos poderes atribuídos pelo contrato.[29]
6.1 Elementos da Sentença arbitral
No que refere os elementos da Sentença arbitral, importa salientar que de acordo com o artigo 39 do regime jurídico da arbitragem, conciliação e mediação.
Nestes termos, a identificação das partes, a referência à convenção de arbitragem, objecto de litígio, a identificação dos árbitros, o lugar da arbitragem, o local, a data em que a decisão foi proferida[30].
7. Conclusão
Ao epilogar, importa discernir que os métodos alternativos de resolução de conflitos no panorama universal, devem ser visto como critérios sem fronteira devido a sua abrangência. Assim entendemos que qualquer método sempre utiliza a negociação, nesta ordem, a Mediação deve ser vista como forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido, e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. Destarte, esse método, assim como os outros tem uma cobertura jurídico-constitucional, nos termos do artigo 4 da CRM/2004.
O método da Conciliação é utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adoptar uma posição mais activa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efectiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes.
As duas técnicas ora retro mencionada, são norteadas por princípios como informalidade, simplicidade, economia processual, celeridade, oralidade e flexibilidade processual. Os mediadores e conciliadores atuam de acordo com princípios fundamentais, estabelecidos na Resolução confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação[31].
Contudo, no que refere a arbitragem, relativamente as suas sentenças, vimos que tem o mesmo valor da sentença judicial. Por esta razão todos devem obedecer sem nenhum equívoco.
8. Bibliografia
Legislação
REPÚBLICA de MOÇAMBIQUE, Lei n.º11/99, de 8 de Julho, in Boletim da República, Iª Série n.º 27, 12 Julho de 1999.
Manuais
GOUVEIA, Marina França, Curso de resolução alternativa de litígios, Lisboa, 2011
LIMA, Pinheiro Luís de, Apontamento sobre a impugnação da decisão arbitral, in ROA, Lisboa, 2007
MANUEL, Hespanha, António, Ideias sobre interpretação, Almedina Editora, Coimbra, 2009
JESUÍNO, Jorge Correia, A Negociação, Lisboa, 2003
www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao acessado em Dezembro de 2017 pelas 7h
