INTRODUÇÃO
Quando se ouve falar em superfície, logo se pensa na camada do solo ao qual se tem contato ou o chão onde se pisa. Porém, para a ciência do Direito, superfície não tem este mesmo sentido. Juridicamente falando, não é a camada mais superficial do solo, mas o que emerge dele. A partir daí teremos a noção que precisamos para a compreensão do tema.
O Direito de Superfície é um mecanismo remoto oriundo do direito romano e difundido posteriormente por todo o mundo, que entre nós deixou de vigorar desde 1864. Retornou recentemente ao nosso ordenamento depois de mais de um século de esquecimento legal. É esta abordagem que será exposta no primeiro capítulo deste trabalho, ou seja, sua evolução nos tempos e seu retorno ao ordenamento pátrio, mas não sem antes apresentar noções imprescindíveis para a compreensão do todo.
Posteriormente, será tratado o seu conceito, inclusive na concepção de diversos e renomados autores. Antecipando porém, pode-se dizer que direito real de superfície é o direito real de ter construção ou plantação em solo alheio. Daí, mister se faz a busca de sua natureza jurídica e as controvérsias que lhe são impostas, vindo neste momento, a razão de considera-lo como um direito real autônomo, dada a diferença deste com os outros institutos em que o comparam. Ultrapassado este momento, o cuidado passa para o direito comparado e o tratamento dado em outros ordenamentos jurídicos.
No terceiro capítulo, serão apresentados os pormenores do instituto com uma abordagem teórica sobre os pontos cruciais e elementos que lhe são inerentes. Haverá a apresentação das partes, direitos e deveres, como se dá a constituição (com destaque a ocorrência por meio do usucapião), entre outros pontos considerados importantes. Finalmente, realizar-se-á um estudo do instituto e a sua regulamentação através dos diplomas legais que o reintroduziram em nosso ordenamento jurídico, isto é, o Estatuto da Cidade e o Código Civil em vigor, onde oportunamente haverá uma comparação do tratamento dado em uma e em outra lei.
Diante das inovações do seu reingresso após o longo tempo de supressão legislativa, o tema levantou grande interesse devido a sua atual importância e, ao mesmo tempo, imprevisível desenvolvimento e atuação prática. Somente o tempo vai lapidar dizendo os parâmetros e real aplicabilidade. No entanto, para entendermos tudo isto, é preciso antes conhecer o que é o Direito Real de Superfície.
É a preocupação de toda a exposição em seguida.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E REINGRESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1. NOÇÕES PRELIMINARES
1.1.1. Propriedade e Acessão
Inicialmente, para melhor compreensão do tema, é de indispensável valia uma breve passagem pelo direito de propriedade e pela acessão, que é uma de suas formas de aquisição.
Nos primórdios da vida em sociedade e da vida jurídica, o direito de propriedade tinha uma grande importância e impunha-se sobre os demais direitos. Como não poderia deixar de ser, foi e continua sendo o mais amplo direito real. Em um conceito, podemos enunciar que o direito de propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciado nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto. 1
A acessão é uma forma de aquisição da propriedade pela via originária e consiste na prerrogativa de que pertence ao proprietário tudo que se une ou se incorpora ao bem. Caracteriza-se a acessão pela união física entre duas coisas, formando, de maneira indissolúvel, um conjunto, em que uma das partes, embora possa ser reconhecível, não guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurídico 2. Pode dar-se da forma natural (quando o acréscimo vem de acontecimento natural, como formação de ilhas por exemplo) ou de forma artificial (quando advém do trabalho do homem, como construções por exemplo). É esta última que irá nos interessar no decorrer do trabalho.
1.1.2. Princípio do Superficies Solo Cedit
Traçado um breve relato sobre propriedade e acessão, observando a relação que um guarda com o outro, passaremos a abordar outra das questões basilares ao entendimento do tema.
O superficies solo cedit é um princípio romano que ampara o que fora anteriormente dito. Segundo este princípio, a superfície acede ao solo. Por sua força, tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integra-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser objeto de transferência senão juntamente com o solo 3. Era a regra no direito romano, tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se agregava e ao dono do solo pertencia 4.
O solo é considerado coisa principal, a que aderem as coisas acessórias. Desta forma, toda construção, plantação, edifícios ou outra forma qualquer de acessão sobre o imóvel passaria imediatamente à propriedade do dono do solo. Orlando Gomes afirma o seguinte:
"tudo quanto é incorporado permanentemente ao solo de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano ou intencionalmente empregado ao imóvel pelo proprietário em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade constitui parte integrante do bem principal... a mais importante conseqüência desse princípio é a de que as partes integrantes essenciais não podem ser objetos de propriedade distinta da que recai no bem principa." 5
A relação do direito de superfície com esta regra é bem estreita, pois este direito vem como uma mitigação do princípio da acessão. Ficará mais claro quando frisarmos o assunto mais tarde.
1.1.3. Noção de Superfície
Como não poderia deixar de ser, para elucidação das idéias futuras que serão transcritas, devemos traçar uma noção de superfície, ou melhor, da superfície que é aqui tratada.
Na linguagem usual, é comum a referência à superfície como a camada mais superficial do solo, como se fosse a parte exposta ou a pele do planeta. No entanto, o sentido jurídico tradicional, proveniente do direito romano, denota que superfície não é o solo que está em contato com o espaço atmosférico, mas sim, o que emerge dele. Em contrapartida, temos a propriedade superficiária, que surge daquele e o tem como suporte jurídico. Num exemplo inicial, imaginemos Tício que tem o domínio de um terreno. Este concede a Caio o direito de superfície para que construa ali uma edificação. Assim, podemos dizer que superfície é a construção que emergiu do solo, baseada na relação de direito de superfície estabelecida entre as partes, onde foi dado a um o direito de construir em solo alheio; já propriedade superficiária é o domínio da construção unicamente, separada do solo, esta pertencente a Caio.
Aproveitando a oportunidade, ressaltamos que para os romanistas, o domínio do solo não era unicamente sobre a camada de terra da propriedade. Diziam que o domínio era exercido em três camadas: a primeira é o subsolo, que engloba a camada infra-solo; a segunda é o solo propriamente dito; e a terceira é a coluna de espaço superior ao solo. Efetivamente, em direito romano, o proprietário da terra era titular, não somente de um direito exclusivo e amplíssimo de disposição do solo, como também se beneficiava igualmente de um direito exclusivo sobre a coluna de terra subjacente ao solo e sobre a coluna de espaço a ele superior, até um certo limite. Direitos que se não podiam cindir, de molde a concebê-los separadamente daquele que tinha por objeto o solo 6.
1.2. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
1.2.1. Surgimento
A professora Rosane Abreu González Pinto ensina que os períodos de formação do direito privado de direito romano, são classificados pelos autores, de forma geral, em 3 fases: o primeiro é o do direito antigo ou pré-clássico, das origens de Roma até a Lei Aebuitia; o segundo é o do direito clássico, daí até o término do reinado de Diocleciano em 305 d.C; e o terceiro é o do direito pós-clássico ou romano helênico, dessa data à morte de Justiniano, em 565 d.C. Ao direito vigente no reinado de Justiniano, de 527 a 565 d.C, dá-se a designação de Direito Justinianeu 7. Sabe-se que o direito de superfície veio do direito romano e o seu surgimento deu-se ainda na fase final do período clássico, mas a sua aplicação de forma consolidada ocorreu no período pós-clássico, e, principalmente, no reinado de Justiniano. Vamos porém, destrinchar um pouco esta trajetória.
Pode-se dizer que até o período clássico de Roma vigorou em absoluto a regra do superficies solo cedit, determinando que tudo que emergia do solo pertencia ao dono deste. Isto ocorria porque, remotamente, os romanos não discerniam ou distinguiam coisas corpóreas das incorpóreas, e o direito sobre as coisas estava estritamente vinculado a elas não podendo delas afastar-se. Com o passar dos séculos, passaram a admitir as coisas incorpóreas e, desta forma, o caráter absoluto do mencionado princípio abrandou-se e o domínio passou a sofrer certas limitações impostas na sua plenitude por servidões, usufruto e uso 8. Era uma brecha para o nascer do direito de superfície, mas havia ainda uma resistência a idéia de propriedade do solo separada da propriedade superficiária, o que só foi admitida no decurso de longo período de tempo. Vale mencionar que a rigidez da regra passou a ser um inconveniente na medida que cresciam as cidades e suas obras. O conceito romano intransigente de domínio, com este crescimento, figurou antieconômico, e era essencial a adaptação às condições sociais dos novos tempos 9. Foi esta a causa do surgimento do direito de superfície.
1.2.2. No Direito Romano
A seu marco inicial está nas concessões de solo de propriedade pública a particulares, dando-lhes a possibilidade de naquele solo construir e gozar da construção de forma exclusiva. Como Roma tinha vastas áreas de terra conquistadas, tinha a necessidade de mantê-las ocupadas (até mesmo para prover
a sustentação e manter um domínio pleno) e então, precisavam fixar as pessoas em seu território, passando a arrendar parte a particulares por um longo período de tempo ou mesmo de forma perpétua, mediante o pagamento de um valor anual (cânon).
A relação entre quem concedia e quem adquiria o direito era estritamente obrigacional, onde o pagamento do cânon estipulado implicava no reconhecimento do segundo a propriedade do solo público do primeiro.
No princípio, este arrendamento aos particulares partiu do Estado. Posteriormente, os municípios e associações religiosas passaram também a conceder terras incultas para serem ocupadas e cultivadas. Depois, os latifundiários, para resolverem os problemas das grandes glebas de terra e o seu cultivo, seguiram e arrendaram suas propriedades nos moldes praticados pelos demais 10. Já no direito clássico, tendo em vista as formas praticadas acima, permitiu-se a construção à margem das estradas ou em praças, de edifícios onde banqueiros, estaleiros, taberneiros etc. desenvolviam suas atividades econômicas. Estas concessões eram condicionadas pelos magistrados romanos à construção no terreno locado e ao pagamento estipulado. Como já foi dito, esta relação tinha caráter obrigacional, protegida por uma actio in personam 11.
Como este arrendamento foi se difundindo, era preciso protegê-lo. Ocorreu então que o arrendatário alcançou a proteção ao direito de uso e gozo da edificação, contra quem turbasse o seu exercício. Esta segurança foi outorgada pelo pretor através de um novo interdito chamado superficiebus, que deu um enfoque real ao direito inicialmente pessoal. 12 Conforme dito por Ricardo Lira, em parte citando Matos Peixoto, temos:
" o pretor, na sua obra genial de secundar, completar ou corrigir o direito civil, conferiu ao superficiário, causa cognita ( considerando as circunstâncias do caso concreto), ação real, transmudando assim o direito de superfície em direito real" 13 .
Como direito real, tinha cunho de Direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena). No direito romano, seu escopo era de atribuir a alguém amplos poderes sobre edificação em propriedade de outrem. Apenas não era considerado o proprietário pois era existente a regra de que a superfície acede ao solo, e tudo que era acrescido a ele pertencia ao seu dono 14. Baseado nisto, podemos dizer que, mesmo na época de Justiniano, prevalecia o princípio do superficies solo cedit, e o superficiário não era considerado o proprietário do edifício construído em solo alheio. Não havia portanto a propriedade superficiária separada da do solo.
É de se notar que é feita referência sempre à edificação em solo alheio. Isto explica-se pois no direito romano só era concebida essa forma de superfície, ou seja, a sobre edificação. Já vimos acima que em dado tempo, era requisito para a concessão, o pagamento do valor estipulado e a construção no solo cedido. segundo grande parte dos autores, não havia a estipulação de tal direito sobre plantações.
No concernente a sua aquisição, foi dito que decorria de contrato, herança ou legado, adjudicação (possivelmente) e por usucapião, sendo que essa última surge com divergência entre os autores( nos ateremos a este ponto posteriormente). Como tinha os podres de usar e gozar dos edifícios, o superficiário poderia constituir sobre o imóvel outros direitos, tais como o usufruto, servidão e ainda hipoteca. Quanto a extinção, podia ser pelo vencimento do prazo da concessão, pela renúncia do superficiário, pelo resgate, pela confusão, pela destruição se não se houvesse reservado possibilidade de reconstrução e pela prescrição. Sobre a concessão, esta podia ser a título oneroso, por prestação anual ou de uma só quantia, ou a título gracioso.
1.2.3. No Direito Antigo
Na Idade Média, houve um salto dado para se desencadear o direito de superfície. Foi a sua admissão em plantações, e o reconhecimento da propriedade superficiária separada da do solo. Esta última é tida como influenciadora da concepção que fragmenta o domínio em direto (que pertencia ao proprietário do imóvel), e útil (pertencente ao superficiário). Atualmente esta divisão tem importância meramente histórica, visto que já se admite a mitigação do princípio da acessão.
Neste período, chamado também Direito Intermédio, podemos ainda dizer que o direito de superfície conseguiu grande amplitude devido ao direito germânico, que dava relevante importância a quem construísse ou trabalhasse o solo até mesmo em detrimento do direito de propriedade do mesmo. Os Bárbaros devido sua característica nômade, depois de cultivar e colher as plantações da terra, a abandonavam. Desta forma, a igreja, visava resolver esta situação e buscava dar legitimidade as construções feitas sobre seus terrenos 15.
Durante tempos, este instituto persistiu nas sociedades, mas devido aos abusos oriundos de sua relação como, altos preços pagos pelo uso da terra no sistema feudal, fizeram com que fosse dado a ele uma conotação negativa, e não foi acobertado com bons olhos pelo movimento da Revolução Francesa.
1.2.4. No Direito Moderno
Como viu-se anteriormente, pelos desvios que foram empregados ao direito de superfície, a Revolução Francesa não simpatizou com o aludido instituto. Com isso, a primeira codificação da era moderna não o contemplou. Não houve previsão expressa no Código Francês, mas é dito que continuou de forma consuetudinária, dada a construção doutrinária. Várias outras codificações seguiram a não previsão.
Em moldes modernos, já no século XX, praticamente todos os ordenamentos consagraram sua volta. Logo após 1900, surgiu no Direito alemão, limitado às edificações, assim como depois foi previsto no código suíço. Na Itália, no código de 1865 não houve menção, mas o novo código de 1942 o admitiu. Desta forma, outros ordenamentos admitiram sua existência, e dentre eles vale citar que no direito espanhol, o código não tinha previsão, mas lei ordinária criou sua modalidade urbanística em 1956. Tem-se ainda que o código português de 1966 lhe deu grande importância, sendo que já era regulado quanto à construção. O direito argentino, não o prevê, e se não bastasse, no artigo 2.614 de seu Código Civil, o inadmite expressamente 16.
1.3. REINGRESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Foi seguida a opção de deixar para este momento a análise do tema e seu percurso no ordenamento brasileiro. Após ser exposto, sem maiores pretensões, um relato sobre seu surgimento, evolução e desenvolvimento em alguns períodos da história dentro do âmbito jurídico, pode-se esboçá-lo da mesma forma nas terras tupiniquins.
Cansados de escutar que o Brasil foi descoberto por Portugal, mas sem querer saber se é verdade ou não, é evidente que houve tratamento como se fosse. Desta maneira, o país ficou subjugado ao dito descobridor, e, logicamente, tornou-se sua colônia. Assim, era aqui aplicado o que se seguia em Portugal. Com a Proclamação da República em 1822, o Brasil passou a ser independente, mas ainda não possuía leis próprias. Por necessidade de alguma legislação para regular o país, a Assembléia Constituinte então, através da Lei de 20 de outubro de 1823 17, determinou que continuasse a vigorar as Ordenações Filipinas de Portugal, embora alteradas por leis e decretos esparsos, até que se elaborasse e se instituísse um Código Civil Brasileiro. Por este motivo, o direito de superfície continuou a vigorar no ordenamento brasileiro 18. Finalmente, por força da Lei 24 de setembro de 1864, o direito de superfície foi banido do ordenamento brasileiro, motivado pela fidelidade dos juristas nacionais à regra romana do superficies solo cedit. Sua extinção veio de maneira tácita, devido a não inclusão no rol dos direitos reais expressamente admitidos. Consta, em opinião de doutrinadores, que Teixeira de Freitas, quem primeiro elaborou uma estruturação ou Consolidação das Leis Civis Brasileiras, aprovada em 1858, e autor do primeiro esboço do Código Civil brasileiro, também não contemplou o direito de superfície entre os direitos reais 19.
Em 1900, ao apresentar o Projeto do Código Civil Brasileiro, Clóvis Beviláqua, continuou a seguir a regra difundida no direito romano onde a superfície acede ao solo. Vale lembrar que este projeto mais tarde se tornaria o Código Civil Brasileiro de 1916 que vigeu até a entrada em vigor da Lei nº10.406/02 20. No entanto, parte da doutrina relata que a comissão revisora do projeto de Beviláqua, composta por Aquino e Castro, Costa Barradas, Bulhões Carvalho, Freire de Carvalho e Lacerda de Almeida optaram por incluir o tema central deste trabalho no elenco dos diretos reais, mais especificamente, entre os direitos reais sobre coisa alheia. Apresentaram então um novo capítulo denominado "Da Superfície", redigido por Costa Barradas, contendo sete artigos regulando a matéria, prevendo a constituição sobre construção, plantações e sobre assentamento de obras para fins industriais ou de simples gozo. Todavia, a Comissão Especial da Câmara de Deputados em parecer subscrito por Benedito de Souza, pronunciaram contrários àquela pretensão de inclui-lo entre os direitos reais sobre coisa alheia. Desta forma, o Código Civil Brasileiro promulgado em 1916, não trouxe expresso a superfície no rolo dos direitos reais.
Como já fora mencionado anteriormente, a sua revogação foi tácita. Esta é a teoria dominante, que diz que para ser direito real, deve haver previsão expressa, e que deve contar da lista dos direitos reais admitidos pelo código, não havendo possibilidade de convenção por liberalidade das partes. Sendo assim, a lista é taxativa, numerus clausus. E ainda, diz Ricardo Lira que diante da omissão do texto codificado, outra não pode ser a conclusão, entre nós, senão a de que não existe no ordenamento o direito de superfície 21, e, continuando, citando Lafayette, em não sendo direito real, o direito de superfície deixa de existir 22. Dentre os que adotam esta teoria podemos encontrar Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues, Serpa Lopes, Arnoldo Wald entre outros. Entretanto, uma pequena parte da doutrina sustentam que os direitos reais podem existir mesmo sem expressa determinação do código. A lista seria então exemplificativa. Ricardo Lira, em nota de rodapé, salienta argumento (desta posição) de Orozimbo Nonato, no acórdão proferido em Recurso Extraordinário que trata o seguinte:
"Este dispositivo não tem nem pode ter a virtualidade de limitar os direitos reais. Desde que se delineiem com o seu conteúdo específico e a sua fisionomia própria, não há que se procurar a sua menção naquele dispositivo para verificar-lhe a caracterização" 23 .
Continuando explanando tese defensiva, a qual não é seguidor, traz observação de Lacerda Almeida dizendo não haver o Código Civil mencionado as modalidades. todas as figuras variadas dos direitos reais. O caráter real de uma situação jurídica prende-se à sua natureza mesma e não ao conceito do legislador. 24 Dentre os seguidores desta teoria que diz que os direitos reais são numerus apertus, cita-se Arnoldo Medeiros da Fonseca, Orozimbo Nonato e Washington de Barros Monteiro.
Mais tarde, no ano de 1963, Orlando Gomes ao apresentar o anteprojeto do Código Civil, tentou nova introdução do direito de superfície, nos diretos reais imitados. Desta, se cumpriria o requisito exigido pela teoria da taxatividade ou numerus clausus, dada a sua expressa previsão no rol dos direitos reais. Para justificar esta inclusão relatou:
"... Códigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções, principalmente nos terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação. Volta, assim, a ter aplicação, sob forma nova e em outra perspectiva, um direito que fora condenado e caíra em desuso." 25
A bela e embasada justificativa supracitada porém, não foi o bastante para sensibilizar a Comissão Revisora composta por Orozimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira e pelo próprio autor do anteprojeto. A proposta de "ressurreição" do direito de superfície não logrou êxito.
No ano de 1967 adveio um Decreto-lei de nº271 que instituiu um direito real resolúvel, a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares de forma remunerada ou graciosa, por tempo certo ou indeterminado, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social, materializado por instrumento público ou particular, ou ainda por termo administrativo registrado em cartório e transmissíveis por ato inter vivos ou causa mortis. Com isso, parte da doutrina na época disse que estava avivado o direito de superfície no direito brasileiro. Esta concessão nada mais era do que uma superfície disfarçada. Outros porém, refutaram tal acertiva 26. Maria Helena Diniz diz que tratava-se do direito real relativo à concessão de uso de superfície bastante semelhante ao direito de superfície. 27 A professora Rosane Abreu Gonzales Pinto segue a posição de que são institutos distintos, mas ressalta que Miguel Reale (como veremos em instantes) entende que esta concessão de uso de certa forma restabeleceu o instituto da superfície. 28 Todavia, mesmo sendo semelhante, um não se confunde com o outro. Nos dizeres de Ricardo Lira:
"... os princípios gerais conduzem necessariamente a esta conclusão. Basta considerar que não pode ocorrer na espécie tratada, a suspensão do princípio superficies solo cedit, não se verifica o amortecimento do principio da acessão. Ainda que se pudesse admitir que, no caso, se criaria uma propriedade separada do concessionário relativamente ao quid novum incorporado ao solo, não se teria uma propriedade separada superficiária." 29
Com isso, tem-se que um não se confunde com o outro, pois ambos têm características próprias.
Ainda um pouco além na cronologia dos acontecimentos, em 1972, foi elaborado um outro anteprojeto de Código Civil que contava com a presença de renomados juristas e sob a supervisão de Miguel Reale. Na versão originária do livro destinado ao direito reais elaborado por Ebert Chamoun, não figurava o direito de superfície, mas quando deu-se a conversão deste em projeto de lei, o capítulo foi revisto e tal direito foi incluído. O professor Ricardo Lira relata que o supervisor depois de referir que o Decreto-lei nº271 de 28 de fevereiro de 1967 estende a concessão de uso às relações entre particulares, observa que, consoante justa ponderação de José Carlos Moreira Alves, a migração desse modelo jurídico, que passou da esfera do Direito Administrativo para o Direito Privado, veio restabelecer, sob novo enfoque, o antigo instituto da superfície. Continua narrando que a necessidade de restabelecer o instituto da superfície já fora, aliás, sustentada, sob ângulos diversos, por outros juristas, como fez o Prof. Sylvio Meira em carta que lhe dirigiu. 30
Esta inclusão no entanto não soou pacífica. Uma monta de críticas ecoaram na seara jurídica, e ao mesmo tempo houve quem a aplaudisse. Os que se apresentaram contrários a inserção se apegaram ao fato de que se estaria retrazendo de um passado um direito real que já não se usava no direito romano, e pior ainda, de um jeito que certamente traria junto litígios ocasionados pela forma que estava sendo imposta, como por exemplo, direito de preferência ao superficiário para aquisição do bem e a possibilidade do superficiário transferir seu direito por ato inter vivo. Alegam ainda, que é criação supérflua pois o que se queria conseguir com este poderia vir de outra forma 31. Já os que ratificavam seu retorno diziam principalmente que é um elemento essencial para a implantação de uma política urbana racional, e uma solução ao problema da moradia, além do que fora exposto anteriormente. Mukai Toshio sustentou que o direito de superfície é uma figura que há muito deveria ter adentrado o sistema jurídico positivo de nosso país. 32
Tornando ao projeto de que tratávamos anteriormente, o supervisor da Comissão enviou ao então Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid, em 19 de março de 1973, a versão final. Este por sua vez, o submeteu em 6 de junho de 1975 à apreciação do Presidente da República. Através da Mensagem nº160, de 10 de junho de 1975, houve o encaminhamento ao Congresso Nacional, onde na Câmara de Deputados, passou a constituir o Projeto de Lei nº634, de 1975 33. Esta proposta incluiu o direito de superfície no rol dos direitos reais no artigo 1.263, II, sendo enfim regulado nos artigos 1.401 a 1.408. O aludido projeto tornou-se, após anos de tramitação, na Lei nº10.406 de 10 de janeiro de 2002. o Novo Código Civil Brasileiro. Nos anos em que repercutiu o projeto até a transformação no regulamento civil vigente, houveram emendas, mudanças e adaptações genericamente falando. Daí, ocorreu uma mudança na ordem dos artigos (o que é inteiramente normal), e com isso, o dispositivo que previu a superfície com direito real consta no artigo 1.225, II, e a sua regulamentação compreende-se entre os artigos 1.369 ao 1.377, todos do Novo Código Civil Brasileiro.
Não obstante a isso, cabe ressaltar que não foi a normatização anteriormente tratada que trouxe novamente ao cenário brasileiro o direito de superfície. Um pouco antes, em 1989, havia um projeto de lei, de nº181, que fazia alusão ao tema, e após mais de dez anos de tramitação, com alguns vetos, foi sancionado pelo Presidente da República, fazendo-se então lei. No dia 10 de julho de 2001, o Congresso Nacional decretou e o Presidente sancionou parcialmente a Lei Federal nº10.257. O novo estatuto legal marca o reingresso do instituto no nosso ordenamento jurídico, extinto que se achava desde 1864, quando do advento da lei 1.237 34. Esta lei que fez restaurar a superfície foi denominada de Estatuto da Cidade. Ela estabelece uma política geral para implementação de uma moderna política urbana, e além disso, fomenta a busca da aplicação real de uma verdadeira função social da propriedade urbana.
Todavia, sobre o fato de que o Estatuto da Cidade foi a fênix 35 do direito de superfície em nosso ordenamento como direito real, paira certa divergência. Mesmo com a previsão expressa neste diploma legal, o Código Civil vigente à época (Código de 1916), não o contemplava na lista numerus clausus dos direitos reais, e só a inclusão nesta é que lhe serviria de base sustentável. Segundo Rogério José Pereira Derbly (em artigo anterior a entrada em vigor do Novo Código Civil), esta classificação somente poderia ser acatada no âmbito doutrinário, vez o atual e vigente Código Civil Brasileiro não ter previsto tal direito em seus artigos 674 e seguintes. 36 Porém também foi dito por ele naquele instante que temos hoje o direito de superfície regulamentado em lei especial, e que apesar de não estar inserido no rol das hipóteses do artigo 674 do Código Civil Brasileiro (1916), é um direito real definido por lei, gozando seu titular de todos os poderes, vale dizer, usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertence 37 . Data vênia, pode ser dito, com fulcro na lei 10.406/02, que tal discussão não mais tem sentido, posto que, com a inclusão da superfície no rol taxativo dos direitos reais do Novo Código Civil, passou, expressamente, a ter caráter real.
Está assim apresentada a pretendida análise sobre o reingresso do direito de superfície no ordenamento brasileiro. Propositadamente, deixamos de estabelecer um estudo mais esclarecedor sobre o instituto dentro do que fora normatizado no Estatuto da Cidade e no Vigente Código Civil. Posteriormente, nos ateremos a tais diplomas, fazendo uma confrontação entre os mesmos.
