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Notas
[1] Neste sentido a revista CartaCapital em matéria intitulada “Entenda a crise e as razões da revolta de servidores no Rio de Janeiro”, disponível em http://www.cartacapital.com.br/politica/entenda-a-crise-e-a-revolta-dos-servidores-no-rio-de-janeiro. Acesso 22 nov. 2016.
[2] Neste sentido matéria intitulada ‘Governo do RS decreta calamidade financeira na administração pública”, disponível em http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/11/governo-do-rs-decreta-calamidade-financeira-na-administracao-publica.html. Acesso 22 nov. 2016.
[3] A pretexto dessa necessária cidadania, José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito de Acesso à Justiça Constitucional. Estados da Conferência das Jurisdições Constitucionais Dos Países de Língua Portuguesa, p. 8. Disponível em http://www2.stf.jus.br/cjcplp/presidencia/GomesCanotilho_Junho2011.pdf. Acesso em 23 nov 2016.), quando discorre acerca da dimensão democrática do acesso ao direito e à justiça, na Conferência das Jurisdições Constitucionais Dos Países de Língua Portuguesa (em Luanda, em junho de 2001), emblematicamente assim discorre: "Diz-me que processos impões através das tuas leis e eu dir-te-ei se tens cidadãos ou súbditos".
[4] Em qualquer busca pela internet ou no dia-a-dia dos noticiários vemos muitos municípios sequer cumprindo obrigações básicas de saúde, ensino, coleta de lixo, dentre outros.
[5] Déficit financeiro, crise financeira, institucional e política, alto desemprego para citar alguns dos muitos existentes.
[6] O desrespeito à figura da dignidade da pessoa humana é impensável sob todos os pontos de vista e trata-se, segundo Marcella Gomes de Oliveira e Paulo Ricardo Opuzka (OLIVEIRA, Marcella Gomes de; OPUSZKA, Paulo Ricardo. Direito e Atividade Econômica – Uma Análise Interdisciplinar sobre a Intervenção Estatal. Revista Jurídica, Curitiba, nº 35, Vol. 2, 2014. Disponível em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/968/666. Acesso em 18 nov 2016), referenciando SARLET, Ingo Wolfgang (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 52): “A dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e inalienável, constituindo um elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade.”
[7] Para não se fugir do tema é fácil constatar atualmente os escândalos que brotam todos os dias em nível nacional, demonstrando não só constante desvio de recursos públicos como também o a falta de comprometimento daqueles que deveriam zelar pelos nossos princípios constitucionais.
[8] A pretexto do radicalismo, parece-nos oportuno observar a necessidade do seu questionamento como comenta Anthony Giddens (1990, p. 154): “Pois a radicalização da dúvida está ela mesma sempre sujeita à dúvida e, portanto, é um princípio que provoca severa resistência.”
[9] SOUZA, Jessé. Ralé Brasileira: Quem é e como vive. Belo Horizonte: Ed. Da UFMG, 2009, p. 29.
[10] SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice. O Social e o Político na Pós-Modernidade. Porto: Edições Afrontamento, 7ª ed., 1997, p. 289.
[11] A rigor o que se está discutindo, desde os tempos mais antigos, ainda é o velho conflito capitalismo x marxismo, que traz consigo a discussão da existência mínima ou não do Estado, que passa pela evolução histórica natural da intervenção estatal no cotidiano do cidadão comum e que poderiam remontar não só a teorias keynesianas ou marxistas, passando pelas Escolas de Chicago e da Áustria, pelo Nazismo, fascismo, pelos Estados totalitários ao longo dos anos ou pelos Estados democráticos de Direito nas suas várias formas, seja de cunho conservador ou liberal. É uma constante busca de espaço, ao melhor estilo da Ralé Brasileira tratada por Jessé Souza (2009, p. 32), quando, na realidade, vivemos em pleno século 21 (em que pese sua obra ser do século XX), havendo a necessidade de construção de uma identidade nacional brasileira, que hoje remonta, como ex-colônia que somos, a um modelo português do século XIX.
[12] Ao fazermos menção do enigma da esfinge, lembramo-nos da figura mitológica de Tebas, que teve seu enigma decifrado por Édipo, filho de Laio, que enfrentou a esfinge e conseguiu decifrar seu enigma respondendo: “O homem, pois engatinha na infância, anda ereto na idade adulta e necessita de bengala na velhice.” (in DANTAS, Gabriela Cabral da Silva. "Esfinge". Brasil Escola. Disponível em <http://brasilescola.uol.com.br/mitologia/esfinge.htm>. Acesso em 22 nov. 2016.).
Sabe-se que a máxima da esfinge representa a escolha do homem entre o decifrar ou ser devorado, e esta expressão está a significar, no seu bojo, que temos uma história, com princípio, meio e fim, sendo mister que se conheça um pouco de nossa origem a fim de entendermos nosso presente e lançarmos base para nosso futuro.
[13] Em que fica evidente a enorme influência do Pacto de São José da Costa Rica (1969), que orientou a consolidação entre os países americanos de um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa viva ou tenha nascido, influenciando os países de viés democrático a privilegiar os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros similares.
[14] Assim, como assevera Paulo Augusto de Oliveira (OLIVEIRA, Paulo Augusto de. Regulação e o direito administrativo da escassez. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 14, nº 52, p. 97-117, jan./mar. 2016, p. 97), “`em tempos de escassez`, tem-se a necessidade premente de uma mudança comportamental do Direito Administrativo.”
[15] Ditas receitas próprias sob a ótica do Direito Financeiro.
[16] Considerando as pessoas físicas e jurídicas, sob a ótica do Direito Financeiro, as receitas derivadas.
[17] Interessante ainda a observação feita por Fábio Konder Comparato (COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 31.), em nota de rodapé (26), onde entende não haver pleonasmo algum no uso da expressão pessoa humana, tendo em vista uma concepção religiosa do mundo: “A segunda fase na história da elaboração do conceito de pessoa inaugurou-se com Boécio, no início do século VI. Seus escritos influenciaram profundamente todo o pensamento medieval. Ao rediscutir o dogma proclamado em Niceia, Boécio identificou de certa forma prósopon com hypóstasis, e acabou dando à noção de pessoa um sentido muito diverso daquele empregado pelo Concílio. Em definição que se tornou clássica, entendeu Boécio que persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia (“diz-se propriamente pessoa a substância individual da natureza racional”).”
[18] CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 27ª ed., 2010, p. 738.
[19] Frise-se que o tema, em que pese a citação do Direito Tributário, envolve matéria de tema financeiro conexo, e, por conseguinte, a atividade financeira do Estado, que, ato continuo, segundo o Magistério de Roque Antônio Carrazza (p. 738) “Esta compreende a obtenção de recursos públicos, sua guarda, gestão e dispêndio”, que em última instância respondem pelas necessidades serem atendidas pelo Estado e tuteladas em nosso texto constitucional. De resto, justifica a citação do famigerado enigma da esfinge, mostrando-se que há uma história (ou parte dela) a justificar o caos em que nos encontramos atualmente.
[20] “Art. 22 - Compete à União decretar impostos sobre:
...
VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal;
VIII - produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;
IX - produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica;
X - extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais do País.”
[21] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
...
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
[22] Despiciendo observar que isso acabou, com o passar dos anos, produzindo o efeito de concessões públicas e privatizações jamais vistos na história do País de quase todos os serviços até então sob sua responsabilidade, para os quais já, à época, não detinha mais condição econômica para manter.
[23] Até porque a demanda geraria maior, exponencial e proporcional consumo de energia elétrica, combustíveis, minerais, transporte e comunicação; ato continuo, a arrecadação também deveria crescer proporcionalmente ao aumento da população.
[24] Os municípios de certa forma também foram agraciados com aumento de receitas, não de maneira tão generosa, mas apenas substancial com a redistribuição de tributos e receitas.
[25] RAWLS, John. Liberalismo Político. México. Ed. Fundo de Cultura Econômica. 1995, p. 218-219.
[26] Idem, Ibidem, p. 217-218.
[27] Até mesmo pela escassez de espaço não adentraremos aqui no contexto diferencial entre o conhecido mínimo existencial e os direitos econômicos sociais, feito, dentre outros, por Luis Roberto Barroso e José Afonso da Silva, mas podemos entender que as normas constitucionais de direitos econômicos e sociais, se diferenciam do mínimo existencial, na medida em que este último se trata de norma de eficácia plena, enquanto que boa parte dos direitos econômicos sociais constitucionais estão insculpidas no contexto das normas de eficácia contida ou de eficácia limitada e é aqui que reside a grandeza da gravidade (se é que seja possível tal redundância) de desatendimento das obrigações estatais no atual momento brasileiro para com o cidadão comum,
[28] ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los princípios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 37.
[29] SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais da liberdade e da autonomia privada Brasília: Boletim Científico ESMPU, a. 4 - nº 14 - jan./mar. 2005, p. 167-217.
[30] O chamado mínimo existencial não pode ser confundido com o conceito de conteúdo vital ou um mínimo de sobrevivência, uma vez que este último não abrange as condições de sobrevivência digna e de uma vida com relativa qualidade. Não se permitir que alguém padeça de fome seria apenas o primeiro passo em termos de garantia do mínimo existencial, não sendo, necessariamente, o suficiente, mas influenciou quem sustentava a ideia de que a obrigação do Estado estaria limitada à garantia do mínimo vital, posição minimalista perto do conceito de mínimo existencial. Observa-se, portanto, aqui, o que se acostumou chamar de teoria da “Reserva do Possível”, que, na sua origem, não se relaciona exclusivamente à existência de recursos materiais/financeiros, suficientes para a efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua concretização.
[31] CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 55.
[32] Sem nos esquecermos dos casos de desvios e corrupção que todos os dias a imprensa vem demonstrando.
[33] CUÉLLAR, comentando o Estado social, e seu modelo, também em nota de rodapé da obra referenciada, assim se pronunciou: “111 O modelo de Estado Social se caracteriza pelo intervencionismo estatal na ordem econômica e social, como se manifesta Modesto Carvalhosa, afirmando que, no Estado Social, a ordem econômica possui finalidade de justiça social, almejando garantir a todos condições dignas de vida, de bem-estar comum e desenvolvimento. (Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 61).”
[34] CUÉLLAR ainda observa, fazendo menção a Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.p. 21), que o Estado Social de Direito transformou-se em Estado prestador de serviços, Estado empresário e Estado investidor.
[35] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p. 21.
[36] Complementa ainda a autora (no texto referenciado), dizendo que “O acréscimo de funções a cargo do Estado – que se transformou em Estado prestador de serviços, em Estado empresário, em Estado investidor – trouxe como consequência o fortalecimento do Poder Executivo e, inevitavelmente, sérios golpes ao princípio da separação de poderes. Já não se vê no Legislativo o único Poder de onde emanam atos de natureza normativa. O grande volume de atribuições assumidas pelo Estado concentrou-se, em sua maioria, em mãos do Poder Executivo que, para atuar, não podia ficar dependendo de lei, a cada vez, já que sua promulgação depende de complexo e demorado procedimento legislativo.”
[37] SEN, Amartya. Trad. MOTTA, Laura Teixeira. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia de Bolso, 2010, p. 30.
[38] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 96.
[39] Algo impensável no momento ante as radicalizações e encastelamento de posições que tornam o consenso uma utopia nacional.
[40] Em nossa concepção, tratamos isso como meramente paliativo (embora de observância diuturna e necessária), mas cremos que o ponto nodal (fulcral por assim dizer) seria uma revisão do papel do Estado para uma realidade mais próxima do que temos de forma a não comprometer gerações futuras, observando a partir da natureza modificativa do homem, segundo Hans Jonas (2015, p. 29) que “Toda ética até hoje compartilhou a condição humana (conferida pela natureza do homem e das coisas), permitindo-se entender o que é bom para ele, tendo-se a partir da ação humana, a sua responsabilidade.”.
[41] GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 180-182.
[42] Idem, ibidem, p. 171.
[43] LAFER, Celso. Direito e Poder na Reflexão de Miguel Reale. In REALE, Miguel. Miguel Reale na UnB. Brasília: UnB, 1981, p. 61.
[44] BAGNOLI, Vicente. Direito e Poder Econômico. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2009, 85.
[45] Idem, Ibidem, p. 84.
[46] Na nota de rodapé da obra referenciada, o autor continua: “A Carta Constitucional de 1988, portanto, implanta uma nova ordem econômica no cenário nacional, exigindo do Estado e dos agentes econômicos postura inédita para estarem adequados à nova realidade legal, inserida no contexto mundial. Tal prática demonstra a preocupação do legislador no controle do poder econômico, a fim de coibir abusos, para o pleno exercício da democracia, No art. 5º da Constituição Federal de 1988, observam-se direitos à igualdade, segurança e propriedade, sem os quais uma economia de mercado não conseguiria prosperar, e nos incisos XXIX e XXXII desse mesmo artigo a garantia do direito dos inventos industriais, marcas, nomes e signos distintivos em vista do desenvolvimento tecnológico e econômico do País, bem como a promoção da defesa do consumidor. Nos arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 11, estão disciplinados os direitos dos trabalhadores. Já o art. 21 dispões em seus incisos sobre as competências da União que, dentre outras, deverá elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, determinados serviços. No art. 24, além da União, são também competentes os Estados e o Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre direito econômico, produção e consumo, responsabilidade por meio ambiente e ao consumidor. Mas é no Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, art. 170, que se observam os princípios gerais da atividade econômica. Já a repressão ao abuso do poder econômico está disposta no § 4º do art. 173.”
[47] BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Políticas Públicas. Org.: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flávio In Direitos Fundamentais - Estudos Em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres, São Paulo: Editora Renovar, 2006, p. 56.
[48] OLIVEIRA, Paulo Augusto de. Regulação e o direito administrativo da escassez. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 14, nº 52, p. 97-117, jan./mar. 2016, p. 103.
[49] Algo como renovação do negócio.
[50] Op. Cit. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Direito Administrativo... p. 133-138.
[51] Segundo a autora, para José Cretella Junior, serviço público é “toda atividade que o Estado exerce direta ou indiretamente para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do Direito Público.”
[52] Quanto ao posicionamento de Hely Lopes Meirelles acerca do serviço público, assim reproduz a autora: “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado.”
[53] Op. Cit. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Direito Administrativo... p. 137.
[54] SCHIER. Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurídico do Serviço Público: Garantia Fundamental do Cidadão e Proibição de Retrocesso Social. Tese de Doutorado em Direito do Estado. Curitiba: Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, 2009, p. 26. Disponível em www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp143672.pdf. Acesso em: 10 ago. 2016.
[55] GRAU, Eros Roberto. Constituição e serviço público. In Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 264-265
[56] MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma do Estado, Formas de Prestação de Serviços ao Público e Parcerias Público-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econômica para as parcerias público-privadas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público, nº 2, maio-jun-jul, 2015, P. 11-14. Disponível na internet em http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 10 ago. 2016.
[57] Conceito de serviço público segundo Roberto DROMI (Cf. Derecho Administrativo, 4 ed, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 529) com duas interpretações básicas:
“A primeira, a interpretação negativa, considera a noção em crise e pretende a sua substituição pela noção de prestação administrativa ou outra designação genérica, adotada em termos convencionais.
A segunda, a interpretação positiva, pode ser subdividida, segundo DROMI, em três leituras: (a) máxima: serviço público é toda a atividade do Estado cujo cumprimento deve ser assegurado, regulado e controlado; (b) média: serviço público é toda a atividade da Administração Pública; (c) mínima: serviço público é uma parte da atividade administrativa.”
[58] Op. Cit, MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. In Reforma do Estado... p. 12-15.
[59] Primeiro: o serviço público é atividade estatal dirigida a produzir utilidade material para terceiros;
Segundo, deve atender as necessidades administrativas e oferecer utilidade ao público em geral em atendimento ao princípio da dignidade humana;
Terceiro, por ser atividade de titularidade do Estado, cabe ao poder público definir as condições do exercício do serviço por particulares, inclusive por delegação.
Quarto, no serviço público há submissão total ou parcial da atividade ao regime jurídico de direito público e a princípios específicos.
Quinto há a exclusão da livre ação das pessoas privadas, salvo os casos de delegação.
[60] Op. Cit, MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. In Reforma do Estado... p. 19.
[61] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais / Thomson Reuters, 11ª ed., 2015, p. 681.
[62] Art. 174 da CF/88.
[63] Art. 175 da CF/88.
[64] Art. 173 da CF/88.
[65] No contexto da atividade econômica em sentido próprio enquadra o regime de concorrência e o regime de monopólio.
[66] Op. Cit. . JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 663.
[67] O autor referencia ainda a opinião, sob enfoque distinto, de Eros Grau in O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros Editores, 6ª ed., 2005.
[68] MOREIRA. Egon Bockmann. Passado, presente e futuro da regulação econômica no Brasil. Revista de Direito Público de Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, nº 44, out-dez. 2013, p. 13-14. Disponível em http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=98978. Acesso em: 31 ago. 2015.
[69] SEN, Amartya. Economia do Desenvolvimento, São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 169.
[70] Op. Cit. SCHIER. Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurídico do Serviço Público... p. 91.
[71] "... a Constituição Federal de 1988, ao explicitar um regime jurídico administrativo ao qual devem se submeter todas as entidades da Administração Pública brasileira, incluindo autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, atendeu ao reclamo da doutrina administrativista que, desde há muito, vinha se pronunciando pela necessidade de democratização da máquina pública”. FERRAZ, Sérgio. Instrumentos de defesa do administrado. RDA 165, p. 17-18, jul.set/1986 apud SCHIER.
[72] Acerca da sanção administrativa e sua delimitação, Daniel Ferreira (FERREIRA, Daniel. Temas de Direito Administrativo. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 32-33) nos ensina que “Toda e qualquer sanção terá natureza administrativa desde que aplicada no exercício dessa mesma função. Assim sendo, o que poderia parecer um pleonasmo vicioso de fato não o é, na exata medida em que o conceito de função administrativa vem à tona.
Considerada a função administrativa em sentido estrito como sendo o dever-poder operativo, compulsoriamente exercitado no uso das prerrogativas públicas e em prol da coletividade, concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou excepcionalmente, na norma constitucional, desde logo ressai sua perfeita distinção das outras funções estatais – daí por que sua simples inserção na elaboração de um conceito de sanção administrativa é mais do que suficiente para afastar qualquer confusão acerca da categoria que se pretende delinear.”
[73] Acerca da Sanção Administrativa ainda, Daniel Ferreira (2009, p. 10), in Alternativas Legais à Sanção Administrativo-Ambiental: Uma Eventual Questão de Dignidade Humana e de Sustentabilidade da Atividade Empresarial, assim se pronunciou: “... as sanções administrativas visam a desestimular o infrator, como resposta jurídica restritiva de direitos por sua incursão em infração administrativa. As medidas de polícia (medidas administrativas), por sua vez, têm objetivo diverso.”
[74] GARCIA, Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Editorial Tecnos, 2ª edição ampliada, 2000, p. 29.
[75] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 614.
[76] BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Modalidades de intervenção do Estado na ordem econômica. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=590 Acesso em: 26 nov. 2016
[77] Op. Cit., GABARDO, Emerson. In Interesse público e subsidiariedade: o Estado... p. 243.
[78] O autor comenta haver mais de vinte normas na CF 88 que empregam a expressão “serviço público” ora em sentido objetivo, ora no subjetivo e que servem de alerta para o abandono da noção em favor do conceito de “prestação administrativa” ou de “serviço de interesse geral” ou ainda de “serviço de interesse econômico geral”.
[79] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.). Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 41.
[80] Idem, Ibidem. p. 44.
[81] HACHEM, Daniel Wunder. Direito fundamental ao serviço público adequado e capacidade econômica do cidadão: repensando a universalidade do acesso à luz da igualdade material. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, ano 14, nº 55 jan-mar. Belo Horizonte: 2014, p. 123-158.
[82] O autor faz ainda a seguinte referência: “A formulação aqui apresentada inspira-se no pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual “para estar presente um objeto mencionável como serviço público, devem concorrer cumulativamente os seguintes requisitos: a) tratar-se de uma prestação de atividade singularmente fruível pelos usuários; b) consistir em atividade material; c) destinar-se à satisfação da coletividade em geral; d) ser reputada pelo Estado como particularmente importante para a satisfação dos interesses da Sociedade; e) ter sido havida como insuscetível de ser relegada tão só aos empreendimentos da livre-iniciativa, razão por que a assume como pertinente a si próprio (ainda que nem sempre com exclusividade); f) submetê-la a uma específica disciplina de direito público”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Serviço público e sua feição constitucional no Brasil. In: CIENFUEGOS SALGADO, David; LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro (Coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz: responsabilidad, contratos y servicios públicos. México: Universidad Autónoma de México, 2005. p. 6-7.”
[83] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Finalidades e fundamentos da moderna regulação econômica. Fórum Administrativo Direito Público FA, Belo Horizonte, ano 9, nº 100, jun. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=57932. Acesso em: 18 ago. 2016.
[84] Op. Cit. SALOMÃO FILHO, Calixto. In Regulação e desenvolvimento..., p. 61-62.
[85] Op. Cit. MOREIRA. Egon Bockmann. In Passado, presente e futuro da ... p. 15-16.
[86] Para o autor, confirmada a lógica dos arts. 173 e 174, o mesmo se efetivou com a EC 08/95 ao estabelecer o “órgão regulador” para o setor de comunicações (art. 21, XI) e a EC 09/95 ao prever o “órgão regulador” do monopólio da União na exploração de petróleo art. 177, § 2, III).
Ao nível infraconstitucional foram criadas inúmeras agências reguladoras (ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANTT, ANA, ANP, ANCINE, ANTAQ, ANS, ANCIE, ANAC), sendo muitas as agências reguladoras independentes, suas configurações e seus motivos, visando, dentre outros motivos, assegurar a estabilidade regulatória, implementar políticas públicas ou disciplinar os setores de interesse social elevado.
Neste contexto, em referência às inúmeras agências existentes e da autonomia das autarquias, o que preocupa é a sistemática reestruturação de importantes setores da economia nacional, promovendo um movimento de desregulação, que na verdade é uma re-regulação, expansão e intensificação da atividade regulatória, incluindo novos sujeitos, novos objetos e novos regulados e reguladores, como é o caso da ANEEL, que entre 1997 a dezembro de 2012 editou mais de 500 resoluções normativas.
Esta regulação prestou-se a instalar concorrência em setores historicamente monopolizados, oligopolizados ou cartelizados.
[87] Ressalte-se aqui que o regulamento é uma consequência natural da regulação como dito anteriormente.
[88] Op. Cit, MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. In Reforma do Estado... p. 1-2.
[89] Ao mencionar Vital Moreira, em seu “trabalho de mérito” (MOREIRA, Vital. Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 24.), observa que o mesmo isolou as atividades públicas e privadas em um gráfico, que, no entanto, já admite uma zona híbrida entre as atividades, quebrando o paradigma da dicotomia anteriormente comentada.
[90] A Constituição Federal, em seu art. 175, reforça essa separação entre as atividades pública e privada, pois disciplina tanto uma como a outra “no interior do Título VII, dedicado à disciplina da ordem econômica e financeira, as atividades de “serviço público” (art. 175) e de “exploração direta de atividade econômica” (art. 173). Estabelece a atuação estatal, de forma direta ou por concessão ou ainda permissão (no art. 175), em caráter ordinário, quando implementa um direito próprio no encargo original do Estado, cabendo aos particulares o caráter excepcional, como delegado do Estado, sem direito próprio.
[91] Op. Cit, MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. In Reforma do Estado... p. 3.
[92] “Em Lógica, a Lei do Terceiro Excluído (em latim, principium tertii exclusi ou tertium non datur) é a terceira de três clássicas Leis do Pensamento. Ela afirma que para qualquer proposição, ou esta proposição é verdadeira, ou sua negação é verdadeira. A primeira formulação conhecida foi o princípio da não-contradição, de Aristóteles, proposto pela primeira vez em Da Interpretação, onde ele diz que de duas proposições contraditórias (ou seja, uma proposição é a negação de outra) uma é necessariamente verdade e a outra falsa. Ele também afirma isso como um princípio no livro 3 de Metafísica, dizendo que em todo caso é necessário afirmar ou negar, e que é impossível que haja qualquer coisa entre as duas partes da contradição. Esse princípio foi declarado como um teorema da lógica proposicional por Russel e Whitehead em Principia Mathematica. Esse princípio não deve ser confundido com o princípio da bivalência, que estabelece que toda proposição ou é verdadeira ou é falsa, e tem apenas uma formulação semântica.”
Disponível na internet em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_do_terceiro_exclu%C3%ADdo. Acesso em: 14 ago. 2016.
[93] VITTA, Heraldo Garcia, Temas de Direito Administrativo 8. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 63-67.
[94] Daniel Ferreira (in Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 336), fazendo referência a comentário de Adilson Dallari observa, de forma complementar, que, “às vezes, a própria lei (e porque somente ela poderia fazê-lo) cria mecanismos de ponderação entre o exercício da potestade sancionadora e os direitos do acusado ou já reconhecidamente infrator de sofrer a menor restrição juridicamente imponível.”
[95] PRATES, Marcelo Madureira. Sanção Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 28-29.
[96] FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 331.
[97] Neste sentido faz referência ao art. 421 do Código Civil vigente e a função social do contrato.
[98] O autor discorre, com profundidade, sobre a “Teoria Geral da Infração Administrativa a partir da Constituição Federal de 1988”.
[99] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 37.
[100] MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de Fomento e o Princípio da Isonomia. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 21, fevereiro/março/abril, 2010. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-21-FEVEREIRO-RAFAEL-MUNHOZ-DE-MELLO.pdf. Acesso em 5 nov. 2016.
[101] Segundo o autor, “O fomento é a atividade administrativa que busca influenciar o comportamento dos particulares mediante a oferta de benefícios e estímulos e não através de imposições, de modo a induzi-los a desempenharem atividades tidas como necessárias ao atendimento do interesse público.
[102] FREIRE, André Luiz. Responsabilidade Patrimonial na Atividade Administrativa de Fomento. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 163.
[103] José Roberto Pimenta de Oliveira (2006, p. 514-539), considerando a função encorajadora do fomento, observa a necessidade de observação por parte da administração de princípios como a razoabilidade e a proporcionalidade, além da própria isonomia já anteriormente comentada.
[104] Op. Cit. SOUZA, Jessé. In Ralé Brasileira: Quem ..., p. 32.
[105] Para lembrar o quanto temos ainda que caminhar em temos de evolução humana para atendimento de nossas necessidades fundamentais ante a nossa realidade atual (que não é muito diferente de toda a América Latina), nunca é demais lembrar a frase fatal do uruguaio Eduardo Galeano (1978, p. 5), assim expressando o sentimento do atraso e da miséria (a ralé): “Para os que concebem a História como uma disputa, o atraso e a miséria da América Latina são o resultado de seu fracasso.
