Notas
[2] Observando-se aqui o conceito do artigo 96 do nosso CTN, segundo o qual, a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.”
[3] TIPKE, Klaus. Moral Tributária del estado y de los contribuyentes. Madrid: Marcial Pons, 2002. P. 21.
[4] MACEI, Demetrius Nichele. Tributação, Moralidade e Sustentabilidade. In ANAIS DO UNIVERSITAS E DIREITO 2012, PUC PR. Curitiba. PUC. 2012. P. 64-88.
[5] VASCONCELLOS, Mônica Pereira Coelho de. ICMS: Distorções e Medidas de Reforma. Série Doutrina Tributária Vol. XIII. São Paulo: IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário e Quartier Latin, 2001. P. 47.
[6] TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça Fiscal e princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 17.
[7] RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Comunicação docente e o uso dos topoi. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/45>. Acesso em: 16 maio 2016.
[8] Trata-se de órgão instituído no início da década de 70 e que congregava, como até hoje, todos as UFs e o Ministério da Fazenda, em vista da competência da União sobre os recursos hídricos (e a incidência do ICMS sobre os mesmos descrita no artigo 20, § 1º da CF), bem como a sua missão na redução das diferenças regionais (art. 170 da CF).
[9] O Conselho Nacional de Política Fazendária (https://www.confaz.fazenda.gov.br), os utiliza de forma ampla, a fim de permitir um mínimo de harmonia neste tributo de competência estadual e em respeito ao chamado pacto federativo.
[10] Na estrutura burocrática, o CONFAZ é órgão que integra o Ministério da Fazenda, nos moldes do Decreto 7.050, de dezembro de 2009, vinculado ao Ministério da Fazenda na estrutura administrativa, sendo constituído pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação de cada UF, bem como pelo Ministro da Fazenda.
[11] Disponível em https://www.confaz.fazenda.gov.br/menu-de-apoio/competencias. Extraído em 16.05.2016, às 15h14m:
“Compete ao Conselho, promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea “g”, do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, bem como:
a - promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos artigos 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal;
b - promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias;
c - promover estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional como mecanismo de desenvolvimento econômico e social, nos aspectos de inter-relação da tributação federal e da estadual.”
[12] Para tanto, considerando o interesse federal, são editados os chamados Ajustes SINIEF, que são aplicados aos contribuintes do tributo federal também, enquanto que Convênios e Protocolos dizem respeito, exclusivamente àqueles que são contribuintes apenas do ICMS.
[13] “art. 23...
§ 6º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos fixados em convênios, celebrados e ratificados pelo Estado, segundo o disposto em lei complementar.”
[14] Como até hoje aliás, mas com base no art. 155, § 2º, XIII, “g” da Constituição vigente.
[15] Que, em sua ementa permite observar que a mesma “Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.”
[16] AMERICO DOS REIS, Maria Lúcia e BORGES, José Cassiano Borges. O ICMS AO ALCANCE DE TODOS. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p.34.
[17] À época descritos no artigo 44, inciso I da Constituição de 1969.
[18] Com texto próximo e equivalente ao artigo 49, I do texto constitucional vigente.
[19] Ressalte-se que, equivocadamente, no texto citado, fez referência, notadamente equivocada a um inciso X do art. 100 do CTN, quando o mesmo estaria contido no inciso IV do referido artigo.
[20] Op. Cit.
[21] No texto atual seria o equivalente ao artigo 49, I da CF vigente.
[22] Op. Cit. P. 35
[23] Op. Cit.
[24] RIBEIRO, Maria de Fátima e Outros. Coordenador: Carlos Valder do Nascimento. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro. Forense. 1998, p. 198.
[25] Op. Cit.
[26] “Art. 4º - Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo.
§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se também às Unidades da Federação cujos representantes não tenham comparecido à reunião em que hajam sido celebrados os convênios.
§ 2º - Considerar-se-á rejeitado o convênio que não for expressa ou tacitamente ratificado pelo Poder Executivo de todas as Unidades da Federação ou, nos casos de revogação a que se refere o art. 2º, § 2º, desta Lei, pelo Poder Executivo de, no mínimo, quatro quintos das Unidades da Federação.”
[27] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed. Rio de Janeiro. Forense. 1990. P. 402.
[28] Que em síntese, considera a interpretação sistemática como qualquer hermeneuta deve considerar.
[29] Op. Cit.
[30] Op. Cit. P. 35.
[31] PORTAS, Luciana Zechin e Outros. LEIS COMPLEMENTARES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. Aspectos Práticos Atuais. Coleção de Direito Tributário. Coordenador: Heleno Taveiro Torres. São Paulo. Revista dos Tribunais.1ª ed.: 2003, p. 7.
[32] Nas duas esferas de poder envolvidas (federal com o Congresso Nacional e estadual no âmbito de competência constitucional do ICMS).
[33] A dita legalidade tributária cerrada.
[34] VASCONCELLOS, Mônica Pereira Coelho de. ICMS: Distorções e Medidas de Reforma. São Paulo: IBDT – Instituto Brasileiro de Direito Tributário / Quartier Latin, 2001, p. 47.
[35] TEIXEIRA, Alessandra Machado Brandão. A Tributação sobre o Consumo de Bens e Serviços. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 184.
[36] MEIRA JUNIOR, José Julberto. In Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, GRILLO, Fábio Artigas e RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coordenadores) – versão ‘on line’ disponível em: http://intranet.oabpr.org.br/servicos/downloads.asp. Acesso em 16 maio 2016, à 16h12m. P. 254-279.
[37] “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
...
§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.”
[38] RE 185.772, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 25-6-2002, Primeira Turma, DJ de 30-8-2002.
[39] Em apertada síntese, segundo o referido artigo 146 da CF, cabe à Lei Complementar, basicamente:
- Estabelecer regras gerais de tributação;
- Estabelecer limites ao poder de tributar;
- Resolver conflitos de competência;
[40] Como seria, sob a ótica do Topoi, o caso da não-cumulatividade descrito na LC 102/2013, que alterou a LC 87/96 e restringiu créditos do ICMS sobre energia elétrica e bens do imobilizado, que o texto constitucional não restringiu e a interpretação do artigo 155, II, § 2º, XII, “c”, ao tratar da necessidade de lei complementar dispondo sobre regime de compensação, sob a referida tópica (insistimos), estaria tratando do aspecto formal e não do material como acabou por acontecer com a aludida Lei, uma vez que estaria exacerbando de sua finalidade sob o ponto de vista da justiça tributária, por conseguinte, permitindo uma ilação imediata com o aspecto moral e a segurança jurídica necessárias para o contribuinte ante o Estado.
[41] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).”
[42] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I ...
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
...
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
...
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) - (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
[43] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
...
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;
...
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
[44] Nunca é demais lembrar a regra descrita na parte geral do CTN quanto aos conceitos de validade, vigência e eficácia, notadamente, no contexto do ICMS, quando quem pode o mais (instituir o imposto) pode o menos (estabelecendo regras de arrecadação e recolhimento dentre outras sem afetar o princípio da legalidade tributária).
[45] Frise-se que, conforme o regimento interno do CONFAZ, da data da reunião, os referidos Convênios e Protocolos devem ser publicados em Diário Oficial em dez dias, e após 15 desta publicação, considerar-se-ão ratificados tacitamente se não houver restrição expressa, dando-lhes validade no mundo jurídico, mas pendente de eficácia e vigência como determina a doutrina tributária vigente.
[46] Considerando tratar-se de mero acordo e de norma complementar, nunca é demais lembrar que a competência para instituição do ICMS é, à luz do artigo 155, II da Constituição Federal, das unidades federadas, como aliás, consubstanciado nos artigos 5º a 10 da Lei Kandir.
[47] Também nos termos do referido regimento interno do CONFAZ.
[48] MELO, José Eduardo. ICMS – Teoria e Prática. São Paulo: Dialética, 5ª ed., 2002, p. 272.
[49] ADIns 5439 (sob relatoria da Ministra Carmen Lúcia e questiona a cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, que, por sua vez, versa sobre a hipótese de incidência e a base de cálculo do chamado diferencial de alíquotas nas vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS), 5464 (de relatoria do Ministro Dias Toffoli, já com liminar suspendendo a cláusula nona do referido Convênio ICMS por versar sobre aplicação da regra para empresas do SIMPLES) e 5469 (sob relatoria do Ministro Dias Toffoli e que versa sobre a alegação de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3, 6ª e 9ª) até o momento da edição deste texto.
[50] Temos conhecimento de projeto de Decreto Legislativo no Congresso Nacional (PDC 316-2016), de autoria do Depurado André Abdon (AP) pedindo a suspensão imediata do citado Convênio ICMS 93/2015, mas não se preocupando com os efeitos já gerados neste período, bem como não prevendo regras que o substituam em sede de Lei Complementar (até mesmo com respaldo no art. 146 da CF), fazendo-nos crer que nossa casa legislativa não tem a exata noção da importância do império da lei, favorecendo os avanços ilegítimos do CONFAZ aqui comentados.
