Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros

DA APLICAÇÃO IMPOSITIVA DO ART. 121 A TODOS OS CASOS

           A reforçar a tese anteriormente sustentada, merece registro o fato de que, ao ser editada a Lei 8.666/93, dentre as inúmeras dúvidas e questionamentos que então foram gerados, sobressaía, também, aquele alusivo especificamente à sua aplicação às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência.

           Trouxe a Lei, a respeito desse assunto, em seu art. 121, com a redação que lhe foi posteriormente dada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1.994, disposição clara no sentido de que ...

           "Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência, ressalvado o disposto no art. 57, nos parágrafos 1º, 2º e 8º do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no "caput" do art. 5º, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de 90 dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993." (Grifou-se).

           Sobressaía desse dispositivo por demais óbvio que, ao assim se dispor, buscava-se preservar e respeitar, em relação às licitações em curso e aos contratos já celebrados, o ato jurídico perfeito, como garantia inscrita dentre os direitos e garantias fundamentais da Carta Política de 1.988 (art. 5º, inciso XXXVI).

           Cristalina, portanto, a inaplicabilidade da nova Lei a todas aquelas situações baseadas em processos já instaurados quando de sua edição e aos contratos em vigor.

           Ao dispor a Lei, no entanto, que as suas disposições não se aplicariam às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência, entendeu ser necessária a exclusão de algumas situações específicas do âmbito dessa regra, que se viram ampliadas com a edição da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1.994.

           Foram ressalvadas, assim, as situações tratadas no art. 57 (relativa à duração dos contratos), nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65 (relativa a acréscimos e supressões e à dispensa de aditivos), no inciso XV do art. 78 (relativa a rescisão do contrato por atraso de pagamento), bem assim o disposto no "caput" do art. 5º (relativa à moeda de pagamento e à observância da ordem cronológica na quitação de obrigações).

           Vale dizer, portanto, que nas situações ressalvadas, afastou-se a Lei da obrigação de respeito ao ato jurídico perfeito. Determinou ela, em realidade, que as regras indicadas deveriam ser estendidas aos contratos anteriormente celebrados, agregando-se suas disposições ao conteúdo dos instrumentos que se achavam vigorando quando de sua edição.

           Para que dúvidas não viessem a subsistir, a título de exemplo, pode-se afirmar que, embora regido por normas do extinto Decreto-lei nº 2.300/86, o contrato poderia ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosos para a Administração, limitada a sua duração a 60 meses, consoante disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi imprimida pela Lei nº 8.883/94.

           Atendendo-se a ressalvas contidas no texto da própria Lei, deverão as licitações que naquela oportunidade já se achavam instauradas e os contratos assinados observar as disposições contidas no art. 57 (relativa à duração dos contratos), nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65 (relativas a acréscimos e supressões e à dispensa de aditivos), no inciso XV do art. 78 (relativa a rescisão do contrato por atraso de pagamento), bem assim o disposto no "caput" do art. 5º (relativa à moeda de pagamento e à observância da ordem cronológica na quitação de obrigações).

           Extrai-se dessa orientação legal, de modo claro e inequívoco, que a disposição alusiva à duração dos contratos possui caráter impositivo, prevalecendo sempre sobre disposições contratuais e editalícias.

           Resta induvidoso, ademais, que o fato de não ter havido previsão no instrumento convocatório ou de não haver qualquer menção expressa à prorrogação de prazo não significa, nesse tipo de contrato, que não se possa fazer. Confere-se a Administração, em tais casos, a possibilidade legal de realizar o dimensionamento dessa duração até o limite estabelecido, especialmente em vista da norma absoluta que, consoante anteriormente já restou dito, possui precisão matemática.

           Cabe, na situação exposta, a conclusão objetiva no sentido de que não tendo a Administração estabelecido prazo contratual que exceda o limite máximo previsto no art. 57, II, da LLCA, poderá ela, a despeito da inexistência de expressa previsão contratual, realizar aditamentos ao instrumento contratual, projetando a sua duração até que se esgote o parâmetro fixado na norma.

DA PRORROGAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL POR ATÉ DOZE (12) MESES

           E não se pode olvidar, ademais, que além dessa possibilidade de extensão da duração contemplada no inciso II do art. 57 - buscou-se criar para a Administração uma outra hipótese, em caráter excepcional, de dilação do prazo do contrato relativo aos serviços de duração contínua.

           Independentemente da anterior duração da avença, o que se estabelece de modo claro é que o prazo de duração da avença poderá, a critério da Administração, ser ainda acrescido de período adicional que a lei fixa em até doze meses.

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           Tudo isso se presta a confirmar a intenção do legislador, expressa no sentido de que os contratos de prestação de serviços de duração contínua poderão ter prazo de duração superior àquele fixado como limite no inciso II do art. 57 da LLCA.

           O dimensionamento dessa duração incumbe ao administrador, a quem competirá avaliar, em relação aos preços praticados no mercado, se é conveniente e oportuno onerar a Administração com novo certame licitatório e com os custos revistos que dele poderão advir.

           A intenção transparece explícita: o dimensionamento da duração de tais espécies contratuais é incumbência que se outorga ao administrador, de modo a permitir a preservação de contratos que ainda se mostrem vantajosos para a Administração. Licitar nesse contexto, encerrando contrato que vem sendo executado de forma econômica, significa contrariar o próprio princípio de licitação, impondo à entidade injustificável e descabido ônus.

           Assim, ainda que não se pudesse admitir a possibilidade anteriormente sustentada - o que se admite apenas para efeito de argumentação - restaria à Administração sempre a hipótese prevista no § 4º do art. 57, o que lhe proporcionaria um período adicional de prestação de serviços.

CONCLUSÕES

           Assim, ante todo o exposto, é de se inferir, conclusivamente, que:

           a) deve-se entender como "prestação de serviços", consoante definição insculpida no texto da Lei de Licitações e Contratos (art. 6º, II), a atividade contratada pela Administração com a finalidade de alcançar determinada utilidade de seu interesse, compreendendo, dentre outras hipóteses, o contrato de prestação de fornecimento de passagens aéreas e terrestres, transporte, terrestre, aéreo e ferroviário;

           b) os contratos de prestação de serviços, quando destinados a atender necessidades permanentes da Administração, terão natureza contínua.

           c) a contratação de transporte aéreo e o fornecimento de prestação de fornecimento de passagens não possuem a condição de fornecimento, já que não se pode, nesse negócio, visualizar, como elemento de identificação, o simples ato de emissão do bilhete de passagem, que constitui mera autorização para o uso do meio de transporte;

           d) não possuindo o contrato de transporte aéreo exigência eventual para a Administração, deve ele observar a regra de duração dos prazos prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93, não estando, portanto, a sua duração adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários;

           e) as disposições contidas no art. 57, inclusive os seus incisos e parágrafos, a teor do que preceituado se acha no art. 121 da mesma Lei, são de observância obrigatória nos contratos, independentemente de específica previsão no instrumento convocatório ou no instrumento firmado pela Administração;

           f) o dimensionamento da duração dos contratos prevista no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/93, pode e deve ser feito pela Administração sempre com a finalidade de obter maior economicidade, respeitado, no entanto, o limite máximo de duração em lei fixado (60 meses);

           g) a vantagem da manutenção de contrato já em curso pode e deve ser sempre medida em face do proveito oferecido pelo contratado, consistente esta, em tais casos, no maior desconto por ele oferecido, consoante reiterada e sólida jurisprudência da Colenda Corte de Contas;

           h) por razões de oportunidade e conveniência administrativa, devidamente justificadas, vê-se também a Administração autorizada a exceder o limite anteriormente referido, por até doze (12) meses.

NOTAS

1. Agradeço, extremamente sensibilizado, ao Professor AIRTON ROCHA NÓBREGA, mestre em Direito Administrativo, pelo profissionalismo e fidalguia, nas ponderações e assistência, na elaboração do presente trabalho.
2. Sobre o assunto, consulte-se, de Geraldo Ataliba, LEIS NACIONAIS E LEIS FEDERAIS NO REGIME CONSTTITUCIONAL BRASILEIRO, in Estudos Jurídicos em Homenagem a Vicente Rao, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1976, organizado por Péricles Prado.
3. Sobre o conceito de administração e sua abrangência, consulte-se nosso A Administração Pública e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos (BLC), da Editora NDJ, de São Paulo, volume 8/93.
4. Cf. artigo 1º da Emenda cit.
5. Cf. artigo 22 da Emenda cit.
6. Cf. nosso Sujeito Ativo da Execução Fiscal, in REPRO - Revista de Processo número 41.
7. Cf. remissão anterior.
8. Cf. Decisão 408/95, Ata 37/95, Sessão de 16.8.95. Este julgado cita, no mesmo sentido, inúmeras decisões, in BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 143 a 146.
9. Cf. artigo 6º , inciso XIII, da LLCA. Sobre a publicidade dos contratos e dos atos administrativos, consulte-se nosso A Publicidade dos Contratos Administrativos, in: Revista dos Tribunais, vol. 731/56; Informativo Consulex, 13, de 25 de março de 1996.
10. Consulte-se o artigo 71 da Lei 4320 comentada, de J. Teixeira Machado Júnior e Heraldo Costa Reis, IBAM, 25^a. edição, 1993, pp. 128 e segs.
11. Cf. nosso A Administração Pública e a Lei n º 8666/96, Boletim de Licitações e Contratos 8/93.
12. Cf. nossos Duração do contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, BLC, de dezembro de 1988, pp.81-6; Duração de contrato administrativo e a Lei 8666/93; Duração dos contratos de prestação de serviço contínuo, in Licitações e Contratos Administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da MP 681/94, in Revisa Arquivos do Ministério da Justiça, 185, janeiro / junho 1995; idem na Revista de Informação Legislativa 125, janeiro/março 1995, com farta doutrina e jurisprudência. Idem, BLC 10, de outubro de 1993, pp. 401 a 409.
13. Sobre a diferença entre prorrogação e extensão, consultem-se nossos trabalhos: Duração de Contratos Administrativos e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ LTDA., de São Paulo, 10, de 1993; Duração de Contratos Administrativos , in BLC cit. dezembro de 1988; Licitações e contratos administrativos, Arquivos do Ministério da Justiça cit. Vide remissão anterior..
14. Cf. nosso Duração, in Boletim de Licitações e Contratos 12, dez. 94; idem, 2/1997, p. 76; Eficácia nas Licitações e Contratos, de Carlos Pinto Coelho Motta, 1977, p. 277; Nelson de Figueiredo, Contratos Administrativos, in BLC cit. 11/1995, p. 535; idem, 7/1996, p. 15.
15. A Medida Provisória 1452, de 10 de maio de 1996, publicada no DOU de 11 seguinte, já continha a determinação, para acrescentar o novo parágrafo 4^o. ao artigo 57. Já a Medida Provisória 1500, de 7 de junho de 1996, publicado no DOU de 10 deste mesmo mês, repete o parágrafo 4^o. e introduz uma inovação que será repetida iterativamente, modificando o inciso II do aludido artigo. Em 21 de junho seguinte, o Chefe do Poder Executivo baixa o Decreto 1937, ordenando que, na reedição de medidas provisórias, serão mantidos os números originários, acrescidos do número correspondente à reedição, separados por hífen (artigo 12). Este decreto foi publicado no DOU de 24 do mesmo mês.
16. Cf., de Jorge Ulisses Jakoby Fernandes, o comentário " A duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua", in BLC 2/96. Vide nosso "Licitações e contratos administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da Medida Provisória 681/94" (in Arquivos, do Ministério da Justiça, 185, de 1995; Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados,134/46; Revista de Informações Legislativa, do Senado Federal, 125/111. Neste trabalho, tecemos a interpretação do referido inciso II, com a redação da Lei 8883/96, acolhida pela jurisprudência do Tribunal Maior de Contas, atualmente superada pela Medida Provisória citada.
17. Neste sentido, a culta advogada Yara Police Monteiro.
18. Consulte-se o citado "Licitações e contratos e administrativos" de nossa autoria. O TCU sentenciou que o contratante se abstenha de incluir nos processos de licitação e, portanto, nos contratos a serem firmados, a previsão de prorrogação de prazo, quando se tratar de serviços de duração continuada., dimensionando-se claramente a duração desses serviços, nos termos do inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93, alterada pela Lei 8883/94, Relator Ministro Humberto Guimarães Souto, Decisão 34/96, 1 Câmara, DOU de 18 de março de 1996, Seção I. Consultem-se, neste sentido, de Roberto Bazilli, Contratos Administrativos, Malheiros, Editores, 1996, p.70; idem, Marçal Justen, Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos., 4ª edição, p. 364; Jessé Pereira Júnior, Comentários á Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 4ª edição, p. 398.
19. Cf. nosso Duração de Contrato Administrativos, in Boletim de Licitações e Contratos 2, de fevereiro de 1997, pp. 76 a 79.
20. Cf. A Duração dos Contratos, in BLC cit. 1, de janeiro de 1998, pp. 10 a 13.
21. Publicado no DOU de 31.7.95, Seção I. Os atos praticados com fundamento nas Medidas Provisórias que tratam da matéria foram convalidados pela citada Lei 9648.
22. Cf. Decisão 148/96, Pleno, de 27.3.96. Este decisório cita ainda em seu apoio a Decisão 34/96, em que funcionou como Relator, o Ministro Humberto Souto, in BLC cit. 6, de junho de 1996, pp. 300 a 304..
23. Esta é também a opinião do Professor Toshio Mukai e do Dr. Lucas Azevedo Moreira dos Santos, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
24. Cf. ILC número 42, de julho/97, páginas 503 a 5505.
25. Cf. Boletim de Licitações e Contratos, dezembro de 1996, págs. 584 a 589.
26. Cf. Boletim de Licitações e Contratos, dezembro de 1996, páginas 584 a 589.
27. Cf. op. cit.