A temática ora abordada é de suma importância para a atividade dos operadores do Direito, como Advogados, Delegados de Polícia, Juízes de Direito e Promotores de Justiça, bem como para os professores de Educação Física, principalmente os que atuam com artes marciais, diretores de escolas e coordenadores de esportes, proprietários de academias, presidentes de clubes esportivos, federações e confederações desportivas, membros de Comissões Disciplinares e de Tribunais de Justiça Desportivos e torcedores em geral.
Isso porque diversos acidentes já ocorreram na prática esportiva, havendo maior incidência nos esportes de luta, o que enseja um estudo aprofundado da legislação e do direito para responder a várias indagações relativas à responsabilidade criminal no âmbito desportivo ou, mais precisamente, no sentido de analisar as consequências decorrentes de lesões ocasionadas por acidentes ou intencionalmente na prática esportiva, seja no interior das escolas, academias ou nas competições.
É importante que o professor de artes marciais, bem como os diretores de escolas e demais responsáveis por estabelecimentos onde se pratique o esporte, saiba quais serão as consequências de seus atos ou dos atos de seus subordinados.
Pode acontecer, por exemplo, que algum pai de aluno procure, desde logo, as vias judiciais em face da lesão causada em seu filho durante a prática esportiva, sendo necessário averiguar se a conduta praticada constitui um ilícito penal ou, caso contrário, uma mera infração das regras do desporto.
Não há dúvidas de que os acidentes constituem um grande temor para os professores de artes marciais, para os árbitros, para os presidentes de federações e para o público em geral, sendo de grande importância o estudo de suas conseqüências, mormente na seara da responsabilidade criminal.
Analisou-se o tema, assim, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, a jurisprudência dos tribunais e com o entendimento doutrinário.
A RESPONSABILIDADE CRIMINAL NAS LESÕES ESPORTIVAS
A vida e a integridade física, a princípio, são direitos indisponíveis, não podendo ser violados ainda que haja o consentimento da pessoa lesionada.
E esses bens jurídicos são amparados tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código Penal.
Por tais motivos, prevê o Código Penal, entre outros, os crimes de homicídio (art. 121) e de lesão corporal (art. 129). Este último consiste na ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem.
Segundo FRANÇA (1998),
“Sob o ponto de vista médico-legal, a expressão 'lesão' abrange um sentido muito amplo. Enquanto, para a Medicina Curativa, lesão se restringe à alteração anatômica ou funcional de um órgão ou tecido, para a Medicina Legal, é qualquer alteração ou desordem de normalidade, de origem externa e violenta, capaz de provocar um dano pessoal em decorrência de culpa ou dolo, acidente ou autolesão.
(...)
Levando-se em conta a doutrina penal brasileira, pode-se definir lesão, sob o ângulo médico-legal, como a consequência de um ato violento capaz de produzir, direta ou indiretamente, qualquer dano à integridade física ou à saúde de alguém, ou responsável pelo agravamento ou continuidade de uma perturbação já existente”1.
Por outro lado, este mesmo diploma legal prevê que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito (art. 23. do Código Penal).
Com efeito, dispõe o art. 23. do Código Penal (BRASIL, 1940), literalmente:
“CÓDIGO PENAL
Exclusão da ilicitude
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” (grifamos)
Com base nisso é que a doutrina, representada por renomados juristas, entende que não configura crime as lesões corporais ocorridas nas artes marciais e em outras lutas (bem como nos esportes em geral), por encontrarem-se os lutadores no “exercício regular de direito”, salvo no caso de infringência às regras da modalidade esportiva.
É importante citar sobre o assunto as lições de MIRABETE (1996):
“Há esportes que podem provocar danos à integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre, futebol etc.). Havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito. O Estado autoriza, regularmente, e até incentiva a prática de esportes, socialmente úteis, não podendo punir aqueles que, exercitando um direito, causam um dano. (...). Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos. Nesta hipótese, ressalta-se o elemento subjetivo da conduta, agindo ilicitamente aquele que se aproveita da prática para lesar o bem jurídico alheio (vida, integridade corporal etc.) Interessante, a propósito do assunto, é a obra de Giuseppe Del Vecchio”2.
O mesmo autor acima citado, em outra obra, afirma que:
“Tem-se sustentado, também, que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também das normas de cultura que vigem na vida social. Assim, além das causas expressas na lei, existiriam as causas extralegais ou supralegais de exclusão da ilicitude, como ocorre nos esportes violentos, nas intervenções cirúrgicas etc. Prevendo a lei, porém, como causa descriminante o 'exercício regular de direito', pode-se concluir que as condutas citadas como exemplos dessas causas supralegais estão protegidas diante da possibilidade de o juiz poder decidir de acordo com os princípios gerais do direito, do costume e da analogia, e, portanto, concluir pelo exercício regular do direito. Evidentemente, a tolerância das autoridades com relação a qualquer ilícito penal não descriminaliza a conduta típica nem permite a conclusão de que se agiu com fundamento em causa supralegal de exclusão da ilicitude”3.
Semelhante é a posição de NUCCI (2003):
“(...) lesões praticadas no esporte: trata-se, via de regra, de exercício regular de direito, quando respeitadas as regras do esporte praticado. Exemplo disso é a luta de boxe, cujo objetivo é justamente nocautear o adversário. Fugindo das normas esportivas, deve o agente responder pelo abuso ou valer-se de outra modalidade de excludente, tal como o consentimento do ofendido;”4.
No mesmo sentido é a jurisprudência, conforme julgado do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, citado por Mirabete (1999), a seguir reproduzido:
“Excesso no exercício de direito da violência no esporte – TAMG: 'Se a lei extrapenal permite a violência esportiva, desde que respeitadas as normas de seu exercício, as consequências lesivas daí resultantes não podem ser penalmente imputadas. Todavia, a agressão do atleta que extravasa os limites de tolerância constitui delito, porque não necessária à prática do jogo ou produzida além das regras técnicas permitidas pela moral prática, regulada e regulamentada pelo Poder Público.' (RT 611/418). No mesmo sentido, TAMG: RT 596/397”5.
Todavia, o tema não é pacífico quando ocorre a morte de um dos atletas no esporte, como se vê da seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, citada por Mirabete (1999):
“Inexistência de exercício regular do direito no homicídio – TJMG: 'Exercício regular de direito. Excludente incompatível com o homicídio. Inteligência do art. 23, III, do CP. (...) Direito subjetivo de matar somente se reconhece a quem pratica homicídio em legítima defesa, em estado de necessidade ou, ainda, ao militar que, em guerra externa ou intestina, mata o inimigo no estrito cumprimento de dever legal, razão pela qual é nulo o julgamento do Júri que reconhece tal descriminante' (RT 736/676. No mesmo sentido, TJMG: RT 628/352)”6.
Vejamos outras decisões, citadas por FRANCO et all (1995):
'Age dolosamente quem, em um campo de futebol, durante uma paralisação do jogo para cobrança de falta, ataca e fere participante do evento esportivo, sem que tal agressão possa ser entendida como ato corriqueiro e inerente ao esporte'
(TJMG – AC – Rel. Elisson Guimarães – RTJE 84/225)”.
“Acusado que, ao revidar imediatamente agressão injusta sofrida durante competição esportiva, causa lesão corporal leve em seu adversário. 'No âmbito esportivo, o revide imediato a uma agressão injusta não deve resvalar para o âmbito penal, quando inexiste exagero, estando caracterizada a legítima defesa'
(TJSP – AC – Rel. Denser de Sá – RT 684/305)”.
“Partida de futebol. Cotovelada desferida no rosto da vítima. Ausência, entretanto, de elementos comprovadores da intencionalidade na conduta. 'Só a circunstância da expulsão não é motivo suficiente para dar pela procedência da denúncia, caso contrário, todo jogador de futebol expulso por jogo violento deveria ser processado. O que cabe verificar é se o réu – participante do jogo de futebol – infringiu regra daquela atividade esportiva. Embora expulso da partida, em função do depoimento prestado pelo árbitro daquela, o evento não pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, como uma infelicitas facti, um mero casus. É verdade que o seu depoimento se mostra contraditório com a decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. Aceita-se, porém, que tenha ele, passado algum tempo, tido a oportunidade de rever o seu entendimento quanto ao comportamento do apelado na partida. De qualquer maneira, à falta de elementos seguros para se afirmar que o réu teve conduta intencional em lesionar o adversário, assim desrespeitando, deliberadamente às regras do esporte, impossível prover o apelo. Resta alimentar o desinteresse de autoridades esportivas na apuração e punição dos atletas que se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, profissional e amador'
(TJSP – AC – Rel. Andrade Cavalcanti – RJTJSP 139/276)”7.
A última decisão acima citada, apesar de se referir a um caso ocorrido no futebol, é perfeitamente aplicável ao Judô ou a qualquer outra arte marcial, pois o raciocínio é o mesmo: havendo lesão corporal, não haverá crime se não houver violação intencional das regras da modalidade esportiva, por agir o atleta no exercício regular de um direito.
A prática esportiva, por sua vez, configura um direito do cidadão e uma obrigação do Estado, nos termos do art. 217. da Constituição Federal (BRASIL, 1988), conforme reprodução literal:
“CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Seção III
Do desporto
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: (...)”.
Como visto acima, é obrigação do Estado e direito do cidadão a prática do esporte e, ocorrendo lesões decorrentes da prática regular de artes marciais ou de qualquer outro esporte (dentro das regras da modalidade), age o atleta no exercício regular de um direito constitucionalmente reconhecido e, portanto, não comete crime de lesão corporal ou homicídio, desde que não haja violação intencional das regras do esporte.
Ainda no tocante à responsabilidade penal, cabe explanar que apenas o aluno/atleta maior de 18 anos é que responderá pelas infrações penais, caso lesione seu adversário com violação intencional das regras das artes marciais (ou de qualquer modalidade esportiva).
Os pais ou responsáveis não podem ser penalizados criminalmente pelos atos infracionais cometidos pelos seus filhos ou pupilos, diante do princípio da pessoalidade da pena, pelo qual só o agente causador do dano é que responderá na esfera criminal.
Isso não significa que o menor de 18 anos não possa sofrer nenhuma sanção legal, pois, cometendo atos infracionais (infração às leis penais por menores de 18 anos), responderá a procedimento de apuração de ato infração em uma das varas da infância e da juventude e, se condenado, será punido com as sanções previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 (BRASIL, 1990).
Havendo crime de lesão corporal ou homicídio praticado por violação intencional das regras do esporte, nada impede que a sanção penal seja cumulada com uma penalidade disciplinar administrativa, ou seja, uma penalidade desportiva, aplicada pelas comissões disciplinares do Tribunal de Justiça Desportivo junto às federações desportivas.
Pode ocorrer, ainda, que a lesão praticada pelo atleta não configure crime, mas seja merecedora de uma penalidade desportiva, como, por exemplo, advertência, suspensão, expulsão etc.
Essas penalidades estão previstas na Lei Pelé – Lei nº 9.615/98 (BRASIL, 1998), no CBJD – Código Brasileiro da Justiça Desportiva – Resolução nº 029/2009-Conselho Nacional do Esporte/Ministério dos Esportes (BRASIL, 2009) e nos estatutos dos clubes esportivos, das federações e confederações esportivas.
As escolas públicas e particulares, geralmente, também possuem normas internas prevendo sanções aos alunos por indisciplina ou lesões intencionais causadas por seus alunos.
Mais adiante, no capítulo concernente à prevenção normativa, iremos discorrer mais detidamente sobre essas normas internas (ou normas extrapenais, disciplinares ou esportivas), analisando melhor o Código Brasileiro da Justiça Desportiva, a Lei Pelé, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação – Lei nº 9.394/96 (BRASIL, 1996), o Estatuto da FJERN – Federação de Judô do Estado do Rio Grande do Norte – e outras normas do desporto.
Ocorrendo uma infração penal (crime ou contravenção) no âmbito esportivo, ou seja, quando a conduta do atleta configurar, ao mesmo tempo, uma infração às regras do desporto e às leis penais, não é necessário que se esgotem todas as instâncias da Justiça Desportiva para se apurar a infração penal, mas tão somente para a apuração da infração desportiva.
Isso porque a Constituição Federal, em seu art. 217, §1º, só exige o esgotamento das vias desportivas quanto às questões relacionadas exclusivamente ao desporto, ou seja, à disciplina e às competições:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 217. (...)
§1º. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei (grifamos).
Nesse sentido também é a opinião de CAPEZ (2003):
“A questão da autonomia da jurisdição administrativo-desportiva, bem como da exigência de prévio esgotamento das vias disciplinares, não guarda nenhuma relação com os crimes praticados no esporte, já que o dispositivo que a isso condiciona a atuação jurisdicional refere-se exclusivamente a questões meramente desportivas, tais como invalidação de uma partida, a cassação da perda de pontos no campeonato ou inversão de mando de campo, ou, ainda, da punição de um atleta. Quanto aos ilícitos penais propriamente ditos, nem se cogita de autonomia da jurisdição administrativa, sendo perfeitamente cabível a prisão em flagrante, o inquérito policial e o processo-crime desde logo, pouco importando o que venha a ser feito no âmbito da justiça desportiva”8.
Adentrando no cerne da questão, ou seja, no que toca à relação entre crime e violência esportiva, é inegável a contribuição do professor Fernando Capaz, Promotor de Justiça e ex-Deputado Estadual no Rio de Janeiro:
“Aquele que pratica uma modalidade esportiva reconhecida oficialmente desempenha o papel social que dele se espera. Há um consenso tácito com o Estado, pelo qual os riscos de lesões e até mesmo a morte decorrente da regular prática do jogo ou embate inserem-se dentro de um sistema de balanceamento dos valores contrastantes, por meio do qual a sociedade aceita correr certo perigo de violação de bens tutelados penalmente, para obter, em troca, todos os benefícios que o salutar desempenho esportivo proporciona.
O esporte se admite e se regulamenta porque persegue um objetivo saudável e de aprimoramento corporal, superior às meras violências e golpes. O fim de melhorar a saúde e vigor do homem, o congraçamento de todos os povos e raças, a realização maior do princípio da dignidade humana, isso tudo é o que recobre com o manto atipificador as violências e lesões ocorridas durante a prática esportiva. Todo o gênero de esportes violentos fica, pois, incluído nesse objetivo maior.
O Estado faz, então, um balanço entre os benefícios sociais decorrentes da prática esportiva, mesmo a mais violenta e arriscada, e observando ser compensador aturar eventuais resultados lesivos para receber, em contrapartida, o benefício de ter uma sociedade mais saudável, física e espiritualmente, concede a sua autorização formal ou tácita para determinadas modalidades”9.
Para o professor Capez, nem toda lesão ocorrida dentro da regra do esporte estará excluída da responsabilidade penal, pois, segundo o renomado jurista, é necessário, também, que a modalidade esportiva onde tenha ocorrido a lesão seja oficialmente reconhecida, sob pena de a lesão configurar crime, como é caso de algumas lutas de “vale-tudo” (onde realmente “valia” todo tipo de golpe e não havia regras10, sem haver preocupação com a vida do atleta) que ocorriam na clandestinidade:
“Convém deixar claro que, segundo nosso entendimento, lesões provocadas durante brigas, desafios, ou duelos, em hipótese alguma estarão excluídas do âmbito de incidência do direito penal. Torneios de lutas não reconhecidas nacional ou internacionalmente, que não se baseiam em uma filosofia nem possuem qualquer caráter educativo ou de integração social, como, por exemplo, certos campeonatos apelidados de 'vale-tudo', que podem levar à morte do oponente, sem interrupção, por não serem reconhecidos oficialmente e atentarem contra a moral média e os bons costumes, bem como contra princípios basilares para a coexistência social pacífica, não estão acobertados por causa excludente, de modo que as lesões ocorridas se equiparam àquelas derivadas de duelos ou brigas de rua, organizados ou não”11.
Hodiernamente, parece que as antigas academias ou federações de “vale-tudo” se adequaram à exigências sociais e das autoridades, mudando a nomenclatura de “vale-tudo” para “MMA” (Mixed Martial Arts ou Artes Marciais Mistas).
Nesse esporte, não se “vale mais tudo”, pois as regras se tornaram bem mais rigorosas, diferentemente do sistema anterior, que era o do NO RULES (SEM REGRAS).
Esse fato é facilmente explicado, pois há alguns anos atrás, a imprensa noticiou vários acidentes fatais ocorridos em lutas clandestinas de vale-tudo, onde alguns lutadores e até organizadores do evento foram presos e processados por crime de lesão corporal e homicídio.
Não havia qualquer cuidado com a segurança dos lutadores. Por esse e por outros motivos, mudaram-se as regras, diminuíram-se as lutas, as academias e as federações clandestinas ou ilegais e buscou-se maior cuidado com a integridade física dos seus praticantes.
Esse problema não ocorre com o Judô ou o Karatê, por exemplo. Há muitos anos que o Judô e o Karatê são esportes oficialmente (e internacionalmente) reconhecidos. Suas regras sempre foram rígidas, visando à segurança dos alunos, seja durante os treinos ou nas competições. Há vários árbitros durante uma luta de Judô ou de Karatê, o que facilita não só a certeza do resultado do combate como uma maior prevenção dos acidentes.
Além disso, o Judô e o Karatê têm um caráter educativo e constituem uma filosofia de vida.
Esse é um dos primeiros requisitos pelos quais se aceita que um atleta de Judô ou de Karatê seja lesionado em um treino ou em uma luta, sem que essa lesão, a princípio, configure um crime: Deve o esporte ser reconhecido oficialmente. Para tanto, o esporte deve ser institucionalizado em uma federação ou em uma associação (judô clube ou karatê clube, por exemplo).
E para que uma pessoa jurídica seja criada (como associação ou federação), o objeto da entidade tem que ser lícito, isto é, não deve ser contrário ao Direito.
Imagine-se, então, que alguns professores quisessem instituir uma federação de “vale-tudo”, onde não houvesse qualquer regra ou se as regras não fossem suficientes para garantir uma segurança mínima à vida dos praticantes daquele esporte. Suponhamos, por exemplo, que aquela federação organizasse lutas onde fosse permitido que os lutadores lutassem até a morte, não houvesse árbitros nem regras e que pudessem ser desferidos golpes em pontos vitais do oponente, como na traquéia, por exemplo.
Com certeza, o objeto dessa pretensa “federação” não seria lícito. Melhor dizendo: legalmente, essa entidade não poderia ser instituída, ou seja, o seu estatuto não poderia ser registrado no cartório por conter fins ilícitos, objeto ilícito. E se fosse, poderia o Ministério Público requerer a dissolução dessa federação.
As lesões ou mortes que porventura ocorressem naquela “federação” de vale-tudo não estariam acobertados pela atipicidade ou excludente de ilicitude e, assim, seus lutadores e organizadores seriam responsáveis criminalmente pelos resultados lesivos.
O fato de o Judô ou o Karatê serem esportes oficialmente reconhecidos não significa, porém, que qualquer lesão decorrente de sua prática jamais poderá configurar um crime.
Outro requisito necessário para a exclusão crime (ou para a exclusão da tipicidade12, para alguns) é o consentimento do ofendido.
Como dito inicialmente, a vida e a integridade física são bens indisponíveis. Diferentemente do patrimônio, ninguém pode consentir que outrem lhe retire a vida ou lhe ofenda a integridade física.
Embora uma lesão corporal seja, a princípio, um crime, ou melhor, um fato típico, ela poderá deixar de configurar crime se o ofendido consentir na lesão.
Para a maioria de nossos doutrinadores, o consentimento do ofendido pode excluir o crime de lesão corporal leve, mas não a lesão grave ou gravíssima e nem o crime de homicídio.
Porém, no contexto do esporte, o ofendido pode consentir em ser lesionado gravemente (abrangendo, aqui, a lesão grave e a gravíssima 13), bem como consentir em por sua própria vida em perigo, como veremos adiante.
Discorrendo sobre o consentimento do ofendido no esporte, leciona com maestria Fernando Capez:
“Em primeiro lugar, é necessário analisar a modalidade de esporte no qual ocorreram as lesões. Há esportes em que a violência é eventual, como é o caso do futebol, em que existe a real possibilidade de o jogador terminar a partida sem qualquer dano à sua integridade corporal. Há aqueles em que a violência é da essência do esporte, como na hipótese do boxe e das lutas marciais.
No primeiro caso, o consentimento se dirige não às lesões, que o participante não sabe se vai sofrer, mas à situação de risco em que se coloca. O jogador de futebol consente em reduzir o seu nível de segurança, isto é, em colocar-se em uma situação de risco própria e inerente à partida. Sua escolha é clara: ou consente em expor-se a alguns perigos naturais do esporte, os quais não sofreria se não o praticasse, ou se abstém de exercer a modalidade.
(...)
Sua aquiescência alcança não apenas as ofensas à integridade corporal decorrentes do normal desempenho da modalidade, mas também aquelas lesões que, mesmo refugindo das regras do esporte, encontram-se dentro de uma linha de desdobramento previsível, constituindo um risco inerente àquela prática desportiva.
São, portanto, irrelevantes para a esfera criminal todas as lesões corporais e, lamentavelmente, até mesmo a morte, quando derivadas da disputa mais ou menos intensa das jogadas, como desdobramento normal da regular prática futebolística. Quem pretende jogar futebol, sem expor-se ao risco de sofrer uma 'carrinho' desleal por trás ou uma cotovelada na disputa de uma jogada 'pelo alto'? Tais ocorrências são perfeitamente previsíveis e encontram-se dentro do risco normal inerente ao jogo.
(...)
Na hipótese dos esportes violentos, como é o caso do boxe e das lutas oficialmente reconhecidas, o problema é mais delicado, pois, ao consentir na prática do esporte, o sujeito está, ao mesmo tempo, autorizando uma acentuada redução no nível de proteção de sua integridade, do que podem derivar danos permanentes.
(...)
De acordo com a imputação objetiva, mesmo que haja risco de lesão de bens indisponíveis e ainda que tal risco seja elevado, recusa-se relevância típica ao evento quando for socialmente adequada a modalidade ou houver permissão ou tolerância do Poder Público e existir consentimento válido dos participantes. Aqui, não se está enfocando o fato de o sujeito dispor sobre a sua integridade física, mas a sua livre e consciente decisão de tomar parte de um esporte, em que a ofensa à sua integridade corporal é certa. Se a luta é socialmente aceita e estimulada pelo Estado, o consentimento do ofendido consistirá na manifestação de vontade no sentido de tomar parte de uma competição padronizada e dentro das expectativas sociais”14.
Como bem ressaltou CAPEZ, se o Estado não só aceita, mas também fomenta, incentiva a prática de um esporte reconhecido e padronizado, onde as competições ocorrem dentro das expectativas da sociedade, não pode considerar infrator aquele que causar uma lesão, desde que, é claro, não viole intencionalmente as regras do esporte: “Não se pode estimular que as pessoas pratiquem lutas e, ao mesmo tempo, impedi-las de lutar, mas ou menos como se dissesse: 'lutem, mas não se machuquem'”15 (CAPEZ, 2003).
Vimos que o consentimento do ofendido é essencial para excluir a responsabilidade penal nos esportes, o que inclui o Judô e outras artes marciais.
Porém, é necessário que esse consentimento seja válido e emitido por pessoa capaz, não podendo haver vício no consentimento (erro, dolo ou coação).
Em alguns esportes não é necessário o consentimento dos pais ou responsáveis, pois é inadmissível que se exija a autorização dos pais para que o filho menor jogue uma simples partida de futebol na praia, durante o veraneio, com seus colegas da mesma idade, pois os riscos são mínimos.
Já para os esportes mais arriscados, como o é o caso das artes marciais, é necessário que os pais ou responsáveis autorizem seus filhos menores a praticarem o esporte, o que também é defendido por CAPEZ:
“(...) No entanto, se o esporte for daqueles em que o risco de lesão é quase certo, como é o caso das lutas marciais e do boxe, entendemos ser necessária a autorização dos pais ou responsável, do menor.
Por menor devemos entender aquele para o qual a lei penal presume ser nulo o consentimento, estando, por conseguinte, alcançadas as hipóteses do art. 224. do CP, relativas à presunção de violência, a qual, embora setorizada nos crimes contra os costumes, vales como um princípio geral de absoluto desprezo à capacidade de consentir.
Assim, por exemplo, um menino que não é maior de quatorze anos, ou padece de perturbação mental, não pode, em absoluto, participar de esporte em que a violência é da essência, sem autorização de seus pais. Já nas modalidades de violência eventual, como o vôlei e o basquete, não haverá nenhum problema na participação do menor, ainda que sem permissão dos pais”16.
Apesar da lucidez dos argumentos do autor acima referido, não se pode concordar que um adolescente de catorze anos de idade consinta em participar, por exemplo, de uma luta de “MMA”, esporte anteriormente conhecido como “vale-tudo”, uma vez que é visível o risco à vida e à integridade física do adolescente.
Por segurança, devem os professores de artes marciais tomarem como parâmetro para aferir a validade do consentimento, a idade prevista no Código Civil (BRASIL, Lei nº 10.406/2002) para o reconhecimento da maioridade, ou seja, a idade de 18 anos.
Assim, é interessante que os professores de artes marciais e de outros esportes arriscados ou violentos exijam a autorização dos pais ou responsável sempre que alguém menor de 18 anos de idade resolva se matricular nesses esportes, até porque a matrícula nas academias representa a celebração de um contrato de prestação de serviços, portanto, um negócio jurídico celebrado entre as partes.
Por fim, o terceiro e último requisito para excluir a responsabilidade penal nos esportes é a obediência às regras da modalidade desportiva.
Havendo lesão fora das regras, o consentimento do ofendido seria inválido, pois presume-se que alguém aceite praticar uma arte marcial ou participar de uma competição, dentro das regras previstas, ou seja, atuando segundo as regras e esperando que o outro oponente também as respeite.
O desrespeito às regras esportivas é contrário ao sentimento de adequação social.
Nessa linha, aduz CAPEZ que:
“(...) Nenhum boxeador pode consentir validamente em ser chutado ou agredido durante os intervalos da luta, do mesmo modo que ninguém pode pretender participar de competições sem regras e sem fundamentos, pois o risco se tornaria inaceitável e o consentimento se confundiria com a disposição sobre o próprio bem”17.
Há que se fazer uma pequena ressalva quanto aos esportes não oficiais, pois existem alguns que sequer possuem regras. Neste caso, segundo Fernando Capez, há de ser recorrer aos usos e costumes: “Os usos e costumes também assumirão relevância jurídica quando, não obstante a regulamentação do esporte, algum fato deixar de ser regulamentado”18.
Conclui CAPAZ que:
“(...) se o esporte constituir prática cultural e padronizada, a violência estiver dentro das regras ou for praticada como um desdobramento causal previsível e aceitável, e houver consentimento válido do participante, com aceitação da situação de risco a que se expõe, o consentimento do ofendido na violência desportiva constituirá causa de exclusão da tipicidade, atuando, portanto, antes da própria eliminação da antijuridicidade”19.
A maioria dos autores, como se vê, entende que não haverá responsabilidade penal do atleta quando as lesões esportivas não forem causadas por violação intencional das regras do esporte.
Enquanto a maioria da doutrina entende que há exclusão da ilicitude (ou da antijuridicidade) do crime, em razão do exercício regular de direito, alguns, como Fernando Capez, entendem que sequer haverá um fato típico, ou seja, o crime sequer precisaria ser excluído porque ele jamais teria existido.
Em tese, a consequência é quase a mesma: não haverá responsabilidade penal.
Na prática, há uma sutil diferença: é que se considerarmos as lesões praticadas dentro da regra esportiva como uma excludente do crime, o causador da lesão seria preso e processado para só ao final ser absolvido. Mas se considerarmos que essas lesões são atípicas não haveria sequer necessidade de prisão e instauração de processo. Esta última corrente, no entanto, é minoritária.
Na linha da posição majoritária também se manifesta RODRIGUES (2004):
“A partir do momento em que as regras desportivas forem desobedecidas e houver, em razão disso, uma lesão a qualquer bem jurídico legalmente reconhecido, poderá haver um crime doloso (intencional) ou culposo (fruto de negligência), se assim dispuser a Lei de natureza Penal. Não haveria aqui uma atitude desportiva, mas um ilícito criminal (algo proibido pelo Direito Penal). Pela prática das regras desportivas lícitas, mesmo que advenha dano a um bem jurídico legalmente tutelado, não haverá crime algum”20.
Hélder Gonçalves Dias Rodrigues parece discordar em parte do professor Fernando Capez, acerca da competência da Justiça Desportiva para apreciar matéria civil e criminal, ao afirmar que:
“(...) em se tratando de matéria afeta a disciplina e às competições desportivas (...), a análise do fato pela Justiça Desportiva, constitui pressuposto processual a ser considerado tanto pelo Juízo Cível quando pelo Juízo Penal. Há a possibilidade da efetiva reparação do dano por força da Justiça Desportiva (art. 53, §2º, IV do Decreto nº 2.574/98 e art. 50, §1º, da Lei nº 9.615/98), como forma de socorro ‘imediato’ á vítima do evento danoso. A aplicação da lei penal é de exclusiva competência da Justiça Criminal, mas a apreciação do fato à luz da disciplina e da competição desportiva, cabe, preliminarmente, à Justiça Desportiva (...)”21.
Ressalta Hélder Gonçalves, no entanto, a possibilidade de atuação conjunta dos atos da Justiça Desportiva com os do Inquérito Policial, mas em esferas separadas.
Quando a conduta do atleta configurar, ao mesmo tempo, uma infração às regras do desporto, um ilícito penal e um ilícito civil, consoante o citado autor, o fato deve ser submetido primeiramente à apreciação da Justiça Desportiva e o Poder Judiciário só poderá questionar a decisão daquela quanto à sua legalidade, ou seja, quanto à legitimidade do processo, não podendo (a Justiça Comum) adentrar no mérito da decisão proferida pela Justiça Desportiva.
Aduz também o renomado autor que:
“Absolvido o acusado pela Justiça Desportiva, diante das provas colhidas, por entender ter o mesmo agido de conformidade com a disciplina e com as regras da competição desportiva, certamente, do mesmo fato não poderá advir condenação criminal, salvo de proveniente da análise de novas provas, ocasião em que se houver transitado em julgado a decisão proferida pela Justiça Desportiva, este não poderá ser modificada porque foi proferida de forma válida, de acordo com as provas então havidas, sem qualquer ilegalidade”22.
Para Hélder Gonçalves, “Um ato desportivo legal e lícito não pode constituir, ao mesmo tempo, um ilícito criminal” e “(...) provada a infração de alguma regra desportiva poderia advir condenação cível ou criminal”23.
Aduz ainda que:
“A partir do momento em que as regras desportivas forem desobedecidas e houver, em razão disso, uma lesão a qualquer bem jurídico legalmente reconhecido, poderá haver um crime doloso (intencional) ou culposo (fruto de negligência, imprudência ou imperícia), se assim dispuser a Lei de natureza Penal. Não haveria aqui uma atitude desportiva, mas um ilícito criminal (algo proibido pelo Direito Penal). Pela prática das regras desportivas lícitas, mesmo que advenha dano a um bem jurídico legalmente tutelado, não haverá crime algum”24.
Conclui Helder Gonçalves, a respeito da competência da Justiça Desportiva como pressuposto processual, que o processo penal não poderia ser iniciado se a Justiça Desportiva não tivesse sido chamada a atuar pelos envolvidos no inquérito policial.
No que pese o brilhantismo de seu raciocínio, não deve a autoridade policial (o Delegado de Polícia) aguardar a conclusão da Justiça Desportiva quando houver indícios de infração penal. Ao contrário, deve agir desde logo para não desaparecerem as provas. O Ministério Público (representado pelos Promotores de Justiça) também não deve aguardar a conclusão da Justiça Desportiva para oferecer a denúncia (peça que dará início à ação penal e ao conseqüente processo criminal, se recebida pelo Juiz de Direito).
No entanto, deve o Juiz de Direito aguardar a decisão da Justiça Desportiva? A resposta é afirmativa. Isso porque o magistrado não é “perito em regras desportivas” e não teria condições, a princípio, de aferir de se um atleta infringiu as regras do Judô, a não ser que ele, coincidentemente, também fosse judoca e conhecedor das regras.
É interessante, assim, que o magistrado aguarde a decisão da Justiça Desportiva, pois, concluindo esta que o atleta infringiu as regras do desporto, o Juiz de Direito poderia validamente condená-lo pela prática de crime. Do contrário, sua decisão poderia ser fatalmente reformada pelas instâncias superiores, após recurso do advogado do réu.
Não obstante, caso o Juiz de Direito entenda que não deva esperar a conclusão da Justiça Desportiva para proferir seu julgamento, deve, ao menos, durante a instrução processual, ouvir os árbitros da modalidade esportiva, pois estes seriam verdadeiros “peritos”, por serem os mais habilitados a concluírem que um atleta infringiu ou não as regras da respectiva modalidade esportiva.
Poderia também o magistrado, ao invés de ouvir os árbitros como “peritos” (ou melhor, assistentes técnicos) ou testemunhas, requisitar a documentação que contenha as regras do Judô e analisá-las, mas não seria a melhor solução, pois a regra do Judô é repleta de termos técnicos e em língua japonesa, sendo preservada a grafia nipônica de alguns termos mesmo com a tradução da regra para os demais países, o que dificultaria o entendimento da regra pelo Juiz de Direito.
Melhor solução, portanto, é a nomeação de um árbitro como perito (ou melhor, assistente técnico) ou a intimação dos árbitros para depor como testemunhas a fim de que possam repassar à autoridade judicial o conhecimento das regras do Judô ou a própria conclusão dos árbitros a respeito da infração das regras desportivas por parte do atleta acusado em processo penal.
Relevante sobre o assunto é a contribuição de Carlos Eduardo Ribeiro Lemos, que, além de ser Bacharel em Educação Física, é 2º Dan de Judô e Juiz de Direito do Estado do Espírito Santo.
Em artigo publicado no site www.brasilmedicina.com, intitulado “Responsabilidade Criminal dos praticantes de Artes Marciais”, sustenta LEMOS (2011):
“(...) A VIOLÊNCIA ESPORTIVA, na concepção criminal, é moralmente TOLERADA, ou seja, se na prática de QUALQUER ESPORTE, não só os de lutas, ocorrerem lesões com danos à integridade física ou à vida do oponente, não ocorrerá crime por ter o atleta atuado no chamado "exercício regular do direito", que é pelo Código Penal denominado de "excludente de ilicitude", estando, pois, no mesmo patamar jurídico da "legítima defesa", por exemplo. O Estado autoriza, regulamenta e até incentiva a prática dos esportes, socialmente úteis, não podendo punir aqueles que, exercitando um direito, causam dano. Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou melhor, quando a agressão do atleta causador do dano extrapolar os limites da tolerância o que, intencionalmente desobedece às regras esportivas, causando resultados lesivos; estes sim, constituirão crimes, eis que não necessários à prática do esporte, ou produzidos além das regras técnicas permitidas pela moral prática regulamentada pelo Poder Público. Quando estes limites são excedidos, dizemos em direito que haverá ABUSO DE DIREITO e não a excludente citada. Agora, a violência praticada com as técnicas do esporte, porém, fora dele, em brigas por exemplo, apesar de atualmente não estar prevista em nosso Código Penal como causa específica de aumento de pena pelas lesões causadas nas vítimas, vemos que os Tribunais e Juízes têm, em decisões reiteradas, sopesado as penas dos lutadores, ora considerando o conhecimento técnico de luta como qualificadora, ora na própria análise das circunstâncias judiciais analisadas no momento de se proceder a dosimetria da pena, ou ainda, tendo a conduta do lutador brigão como sempre dolosa, na modalidade do chamado dolo eventual, considerando que por saber lutar, conscientemente estaria admitindo e aceitando o risco de produzir o resultado lesivo à integridade física de outrem numa confusão.
P or exemplo, se numa briga entre duas pessoas comuns um vier a falecer, a pena para o autor do homicídio é de 6 a 20 anos. Algumas decisões, tratando-se de criminosos lutadores, tem considerado a habilidade do mesmo como um "recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido", que é uma qualificadora prevista no Código Penal, que poderia majorar a pena para 12 a 30 anos de reclusão. Como se vê, apesar de ainda não constar previsão explícita na lei para os criminosos lutadores, a jurisprudência tem tratado de interpretar a lei de forma a implantar mais energia na busca do desestímulo e freio à ação daqueles” 25 .
Interessante é a sua contribuição ao afirmar que alguns juízes “agravam”26 a pena do praticante de artes marciais que utiliza suas técnicas fora do esporte, como em brigas, por exemplo.
Dentro do contexto esportivo, a opinião de LEMOS é a mesma da maioria dos juristas (doutrina, escritores) e da jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais no mesmo sentido), ou seja, não havendo violação intencional das regras do esporte, não haverá crime, em razão da excludente da ilicitude, por ter agido o atleta no exercício regular de direito, independentemente do resultado lesivo.
No mesmo sentido é a posição de Fabrício de Araújo Barros, formado em Educação Física e Direito, advogado e especialista em Direito Penal e Processual Penal.
Segundo BARROS (2011):
“(...) Mas a questão que se põe a fazer é até que ponto a violência pode e deve ser tolerada no futebol?
Para responder a esta questão devemos nos apegar a um instituto excludente de ilicitude, o EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Segundo tal preceito, não comete crime aquele que pratica fato típico em circunstância juridicamente permitida. No esporte, essa noção é muito clara, pois temos que, apesar de o boxeador saber que seu soco é capaz de produzir lesões corporais em seu adversário, o desfere, e este é objetivo, pois é através das lesões provocadas é que se encontrará um vencedor. Vê-se claramente que tal conduta, praticar lesões, apesar de ser recriminada pelo ordenamento jurídico, naquela circunstância e modalidade é permitida.
No Futebol, diferentemente do Boxe, chutes e cabeçadas são ações inerentes à própria modalidade esportiva, mas não tem como alvo ofender a integridade do adversário, mas sim, realizar um drible, passe, roubar uma bola, ou marcar o gol. Nota-se, portanto, que o emprego de chutes e cabeçadas não podem o fim específico de ofender a integridade física ou a saúde do adversário, caso assim seja, a despeito de ser praticado em uma arena esportiva, o autor do fato deverá ser criminalizado segundo os ditames do art. 129. do Código Penal.
Exemplificando temos que, a falta mais violenta praticada com o intuito de roubar uma bola, não deve ser criminalizada, mesmo que provoque lesões graves à vítima. De outra sorte, o pequeno tapa ou cusparada, desferidos com o ideal de ofender a integridade física ou a moral do adversário, deverá seguir os ditames da parte especial do Código Penal.
No esporte, a lesão eventualmente praticada é aceita por todos os envolvidos, desde que se constitua em atos em prol da conquista dos objetivos esportivos. Trata-se, pois, de risco inerente à própria atividade, é o risco permitido o qual defende a Teoria da Imputação Objetiva.
Concluindo, o Exercício Regular de Direito é medida excludente de ilicitude, e em caso de propositura de ação penal, deverá ser arguida na Resposta à Acusação, conforme disposição do art. 397, inciso I, do Código de Processo Penal c/c art. 23, inciso III do Código Penal” 27 .
Um exemplo de violência esportiva que configura crime de lesão corporal foi a mordida de Mike Tyson na orelha de Evander Holyfield, durante um luta de Boxe.
Seja no Karatê, no Futebol, no Boxe ou no Judô, a mordida na orelha, por infringir as regras dessas modalidades, além de configurar crime (art. 129. do Código Penal), constitui a infração desportiva denominada “agressão física”, prevista no art. 254-A do CBJD – Código Brasileiro da Justiça Desportiva –, punida com suspensão de 4 a 12 partidas.
Daniel Feitosa, em artigo denominado “Os excessos da atividade desportiva e sua repercussão penal”, publicado em 27.07.2011, sustenta que condutas ofensivas à ética desportiva configuram crime e que, nesse caso, a Justiça Comum deve atuar desde logo, independentemente da Justiça Desportiva:
“Assim, o comportamento disciplinar do atleta durante a prática esportiva, por exemplo, é assunto que, via de regra, deve passar pelo crivo da Justiça Desportiva antes de ser examinada pela Justiça Comum,(5) por força do preceito constitucional anteriormente citado.
Ocorre que, não raro, transbordam exemplos de atos que fogem da prática ordinária do esporte, gerando lesões alheias ao risco inerente à atividade. Nesses casos, condutas consideradas ofensivas à ética desportiva, por mais que sejam enquadradas e responsabilizadas no âmbito da Justiça Desportiva, não escapam, de maneira direta e imediata, do campo de incidência criminal, já que, por óbvio, praticadas fora dos limites legais e das regras do jogo” 28 . (grifamos)
Como se pode observar, diverge a doutrina acerca da necessidade de se esgotar todas as instâncias da Justiça Desportiva antes de ser acionada a Justiça Comum quando a infração disciplinar desportiva também configurar infração penal, ou seja, quando houver violação intencional às regras do esporte. Portanto, o tema sobre a competência da Justiça Desportiva com relação a esses casos não é pacífico!
As conclusões sobre este tópico da responsabilidade criminal são as seguintes:
1ª) Quando as lesões esportivas configuram crime? As lesões esportivas configuram crime quando houver violação intencional às regras do desporto por parte do causador da lesão.
Vimos que para a doutrina e a jurisprudência majoritárias, ocorrendo lesão no esporte, mas dentro das regras, o fato é típico, mas não é antijurídico ou ilícito, uma vez que há a exclusão do crime pelo exercício regular de direito. Que direito? O direito à prática desportiva.
Para alguns autores (a minoria), o fato seria atípico, ou seja, não seria preciso sequer utilizar a excludente do exercício regular de direito, com base na teoria da imputação objetiva.
Em suma, para a corrente majoritária, não haveria crime (mesmo que houvesse a morte do ofendido) se a lesão não tivesse sido provocada por violação intencional das regras do esporte.
Racionando em sentido contrário, sempre que houver violação intencional às regras do esporte, haverá crime. Mas esse crime também seria sempre intencional, ou seja, doloso? Não! Pode ser que a violação à regra desportiva seja intencional, mas não o resultado lesivo.
Exemplifiquemos: Suponhamos que, durante uma luta de Judô, um atleta não deseja a morte de seu oponente, mas, mesmo ouvindo o matê (ordem do árbitro para parar o combate, no Judô), arremessa intencionalmente seu adversário, vindo este a falecer. Ocorreu crime? Sim. Qual? Homicídio culposo, pois o resultado (morte) não foi querido, desejado, intencional, mas causado por imprudência do outro atleta (culpa). Além disso, houve violação intencional à regra do Judô que proíbe qualquer projeção ou técnica após a ordem do árbitro para parar a luta (o matê), pois, o atleta, mesmo ouvindo o matê e sabendo o seu significado, insistiu em aplicar a técnica.
Mas, e se além da violação intencional à regra do Judô, o atleta realmente desejasse causar a morte de seu oponente (seja por vingança ou por um surto de fúria), o qual realmente vem a falecer em razão da técnica aplicada após o matê? A resposta é mais fácil ainda: haveria crime de homicídio doloso.
Se nas situações acima, o resultado fosse apenas a lesão à integridade física ou psíquica, também haveria crime, mas o de lesão corporal dolosa ou culposa, conforme o caso.
2ª) Quando as lesões esportivas não configurariam crime? Quando a infração à regra esportiva não fosse intencional. Suponhamos que durante uma luta de Judô, um dos atletas não tenha ouvido o matê e, mesmo assim, projetou seu adversário, o qual veio a falecer. Houve violação intencional à regra do Judô? Não! Houve violação culposa à regra do Judô? Sim! Então, como não houve violação intencional à regra do Judô, não haveria crime, mas, por haver violação culposa por parte da regra do Judô (negligência), o atleta deverá ser desclassificado da luta e, também, responder a um processo disciplinar na Justiça Desportiva.
3) E se houver intenção de lesionar, mas não houver violação das regras esportivas? Suponhamos a seguinte situação hipotética: um atleta, dentro das técnicas do Judô, desejando machucar seu adversário, projeta-o com tanta força e velocidade que o seu oponente, mesmo caindo com as costas no chão, vem a passar vários dias sem exercer suas ocupações habituais (por ter fraturado uma costela, por exemplo). Se não fosse o contexto esportivo, teríamos aí um crime de lesão corporal grave (art. 129, §1º, do Código Penal). No entanto, não houve violação às regras do Judô, pois para se obter um Ippon (golpe perfeito), a regra exige exatamente que a projeção seja aplicada com força e velocidade. Assim, não haveria crime. Entretanto, o atleta venceria a luta, mas poderia ser punido pela Justiça Desportiva por falta de espírito esportivo ou por indisciplina, princípios que devem existir em qualquer esporte, máxime no Judô.
Assim, para a existência de crime doloso na prática esportiva, não basta que haja dolo (intenção) em causar o resultado lesivo (morte ou lesão corporal), pois deve também haver o dolo de infringir a regra esportiva, ou seja, intenção de infringir a regra do desporto e de lesionar o seu oponente. Poder haver, ainda, a intenção de infringir a regra esportiva, mas não de lesionar o adversário. Assim, haveria crime culposo.
Não havendo lesão intencional, mas culposa, à regra esportiva, e, havendo lesão ou morte do oponente, não haveria crime, mas apenas infração disciplinar desportiva.
4ª) Quando haverá atuação exclusiva da Justiça Desportiva? Quando não houver infração penal, ou seja, violação intencional às regras do esporte. Assim, quando não houver crime, bastará a atuação da Justiça Desportiva para aplicar uma punição disciplinar ao atleta por infração às regras do desporto. Mas, se houver crime, o Poder Judiciário terá competência exclusiva para processar e julgar o fato, devendo o Juiz de Direito ouvir os árbitros como testemunhas ou peritos (ou melhor, assistentes técnicos), antes de proferir sua decisão, se não conhecer as regras do esporte.
Havendo mera infração disciplinar, isto é, às regras do esporte (ainda que haja lesões graves), não deve a Justiça comum interferir no mérito da Justiça Desportiva.
Todavia, a solução não é tão simples assim. Isso porque o nosso ordenamento jurídico exige que seja instaurado inquérito policial e submetido o cadáver à necropsia sempre que houver suspeita de morte violenta (exatamente para se confirmar a existência de infração penal). Assim, toda vez que houver um óbito durante um treino ou uma competição de arte marcial, é razoável que haja a apuração conjunta dos fatos pela Justiça Desportiva e pela autoridade policial (Delegado de Polícia), desde que as provas sejam preservadas, devendo haver prioridade para a autoridade policial (no que tange à obtenção das provas), a qual, se entender que houve crime, deverá remeter as provas ao Ministério Público, titular da ação penal.
5ª) Quem serão os responsáveis pela infração penal? Dispõe o Código Penal (BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848/40), em seu art. 29, literalmente:
“CÓDIGO PENAL
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
Da leitura da lei penal, percebe-se que, havendo crime (lesão corporal ou morte como resultado doloso ou culposo de uma violação intencional às regras do esporte), não só o atleta causador do dano, mas também todos aqueles que concorrerem (com dolo ou culpa) para o evento danoso responderão pelo delito, podendo responder pela infração, por exemplo, técnicos, árbitros, torcedores etc.
Já vimos a responsabilidade penal do atleta. Vejamos a de outras pessoas participantes do evento.
Suponhamos que, novamente utilizando o exemplo de uma competição de Judô, um árbitro seja inimigo capital de um dos atletas e deseja que ele sofra uma lesão grave ou morte durante a luta. O “inimigo” do árbitro está sofrendo um estrangulamento e apenas aquele árbitro, na condição de árbitro central, percebe o que está acontecendo. O atleta que sofre o estrangulamento bate no kimono 29 do outro atleta30 e este, propositadamente, continua estrangulando seu oponente por vários segundos ou minutos fatais! Como se não bastasse, o técnico do atleta que estava aplicando o estrangulamento se aproxima do seu aluno, instigando-o a prosseguir no “estrangulamento fatal”, porque o técnico (coincidentemente) também era inimigo do outro atleta. Neste caso, havendo morte ou lesões cerebrais, responderão pelo crime não só o atleta causador direto do resultado, mas também o seu técnico e o árbitro central.
Suponhamos que numa competição de Jiu Jitsu31 ocorresse situação parecida com a anterior, com a seguinte diferença: o árbitro não tinha visto o estrangulamento porque estava distraído durante a luta, comendo um cachorro-quente e conversando com o público. O atleta desmaia com o estrangulamento e ninguém mais percebe (nem mesmo o árbitro central negligente).
Nesta situação, o árbitro também foi responsável pela morte do atleta, pois agiu com negligência (uma das modalidades de culpa) e concorreu para o resultado, pois, se estivesse prestando atenção na luta, teria evitado o resultado fatal.
Ressalte-se que o exemplo foi parcialmente hipotético, pois este autor já presenciou em uma competição de Jiu Jitsu o árbitro central lanchando durante a luta e conversando com o público! Para a sorte dos atletas, não houve um caso prático de lesão para analisarmos.
Vejamos outras situações hipotéticas:
Suponhamos a seguinte situação, também numa hipotética competição de Judô: o atleta Brutus, mesmo após o encerramento da luta pelo árbitro e, ciente desse fato, resolve projetar32 seu oponente Lucius para fora do tatame 33 (propositalmente), na intenção de causar sua morte, pois não aceitava a derrota, vindo Lucius a cair de cabeça, morrendo por traumatismo craniano34.
É evidente que o atleta será punido durante a luta, sendo desclassificado do combate e da própria competição, não podendo lutar mais naquele evento.
Além disso, certamente o atleta será julgado pela Justiça Desportiva (e é claro, condenado, se houver provas).
Mas não é só isso! O atleta Brutus, se maior de 18 anos, será processado criminalmente por homicídio, por desejar esse resultado e por infringir intencionalmente a regra do Judô que proíbe o atleta de continuar o combate quando o árbitro anuncia o seu encerramento, ou seja, anuncia o matê.
Como Brutus causou intencionalmente a morte de Lucius, deverá indenizar a família deste, por força da responsabilidade civil, em ação movida perante a Justiça Comum.
Se Brutos era maior de 12 e menor de 16 anos (adolescente), não comete crime, mas ato infracional, devendo ser julgado pelo Juízo da Infância e da Juventude e punido com uma medida sócio-educativa. Se menor de 14 anos, não poderá sofrer punição pela Justiça Desportiva, mas apenas ser desclassificado da luta.
Se Brutos era menor de 12 anos (criança), não sofrerá medida sócio-educativa, mas poderá ser encaminhado ao Conselho Tutelar para ser submetido a uma “medida de proteção”.
As conclusões sobre a responsabilidade criminal nas lesões esportivas são as seguintes:
A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que só há responsabilidade criminal nas lesões esportivas quando ocorre a violação intencional das regras do esporte, ainda que a lesão seja intencional.
No entanto, por ainda serem raros os casos de violência esportiva onde a vítima aciona o Poder Judiciário, a Polícia ou o Ministério Público, os profissionais da área jurídica não aprofundam o debate sobre o tema.
Não há na grade curricular da maioria das faculdades de Direito do país a disciplina “Direito Desportivo”, sendo reservadas algumas horas de aula para esse tema, dentro da disciplina de Direito Constitucional, o que contribui para a divergência de entendimentos que ainda existe na jurisprudência.
Sugere-se que a disciplina “Direito Desportivo” seja obrigatória para os cursos de Bacharelado e Licenciatura em Educação Física, bem como, nas graduações dos cursos de Direito.
Nota-se, ainda, considerável divergência jurisprudencial sobre vários temas relacionados a esse ramo do Direito.
