Aprioristicamente, cumpre conceituar, em linhas gerais, o que seria a estabilidade conferida à gestante, de modo que, a princípio, menciona-se o artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que apregoa: “II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...); b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
Grosso modo, a garantia estabilitária da gestante consiste em um período no qual a trabalhadora gestante se enquadra em uma situação definida pela norma trabalhista, que lhe assegura a garantia ao emprego.
Pelo que se infere do entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), a estabilidade provisória conferida à gestante serve tanto à proteção do nascituro, quanto à empregada, garantindo-lhe o emprego como forma de manter a sua subsistência e do nascituro, dada a dificuldade que a empregada, nessas condições, teria para se recolocar no mercado de trabalho.
Com o viés voltado à extinção do estabelecimento, como causa ensejadora da despedida, em que pese não se caracterize como dispensa arbitrária, não afasta o direito da gestante à estabilidade no emprego que, no caso, é convertida em indenização do período correspondente, notadamente do risco da atividade do empregador, consoante o disposto no artigo 2º da CLT.
Trata-se, portanto, do princípio da alteridade, que consiste em considerar que o resultado do trabalho do empregado pertence ao empregador que assume os riscos do negócio, vale dizer, em caso de insucesso do empreendimento, o dono é quem assume os prejuízos dele advindos, não podendo tal ônus reverter em desfavor do empregado.
Pragmaticamente, malgrado seja possível a rescisão do contrato de trabalho de empregada gestante, no curso do período da estabilidade no emprego, quando motivada pelo encerramento das atividades empresariais, o empregador não fica desonerado de pagar a indenização correspondente ao período estabilitário, de modo que a lei trabalhista teve o cuidado, inclusive, de garantir os direitos decorrentes da existência do contrato de trabalho ainda em sede de falência, concordata ou dissolução da empresa, nos termos do art. 449 da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”).
Nesta toada, consigna-se que aos empregados dispensados em gozo de estabilidade provisória será devida, além das verbas rescisórias de praxe, a indenização do tempo que faltar para o término da garantia de emprego, como medida de proteção, como mencionado, ao nascituro e à gestante, diga-se, com o dúplice caráter protetivo.
É relevante também registrar que a confirmação do estado de gravidez, ainda que ocorrido durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea "b", do inciso II, do artigo 10 do ADCT, consoante norma contida no recente artigo 391-A, incluído à CLT pela Lei nº 12.812/2013: “Art. 391-A - A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
Pontue-se, ademais, que a responsabilidade do empregador é objetiva acerca da matéria em análise, razão pela qual não há que se falar em desconhecimento do estado gravídico da empregada no momento da dispensa, consoante entendimento jurisprudencial contido no item I, da Súmula nº 244 do C. TST: “I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).”
Nessa ótica, a Súmula nº 244, do C. TST, ao adotar a teoria da responsabilidade objetiva, para efeito de responsabilização da empresa em caso de gravidez de empregada, determina a observância da estabilidade provisória da gestante, tendo em vista que não pode a empregada arcar com o ônus do empreendimento econômico, consubstanciando, assim, no referido princípio da alteridade esculpido no art. 2º da CLT.
Por relevante, é imperioso conferir atenção especial à Súmula nº 348 do Tribunal Superior do Trabalho, que esclarece que o aviso prévio não pode ser concedido durante a fluência da garantia de emprego: “Súmula 348. AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.”
Por fim, em exceção à regra, faz-se um parêntese em relação à Súmula nº 369, inciso IV do TST que estabelece, por exemplo, que não há estabilidade ao dirigente sindical quando do encerramento da atividade empresarial, bem como em relação ao cipeiro, com fundamento na Súmula nº 339 do TST.
Julgados de Base:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. FALÊNCIA. SUBSISTÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante, constante do artigo 10, II, b, do ADCT, é garantia objetiva, com dúplice caráter protetivo, porquanto ao mesmo tempo em que protege o mercado de trabalho da mulher, garante os direitos patrimoniais mínimos de subsistência do nascituro. Ademais, cabe ao empregador arcar com os riscos do empreendimento, em face do princípio da alteridade. PROC. RR - 1017/2004-096-15-00. Ministro Relator EMMANOEL PEREIRA. Brasília, 24 de junho de 2009. ***
“RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. Malgrado a dispensa da empregada gestante não se caracterize como arbitrária, em face de a rescisão ter se operado por força da extinção do estabelecimento, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a incidência da hipótese do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual enseja a indenização à gestante pelo período estabilitário, haja vista que a simples extinção do estabelecimento não pode impedir a aplicação de um direito previsto constitucionalmente de natureza pessoal, o qual visa à proteção do nascituro. Recurso conhecido e provido” (RR-628.954/2000.7 – TST – Ac. 5ª Turma – Relator Juiz Convocado: André Luís Moraes de Oliveira – DJ l6.04.2004) ***
“ESTABILIDADE DA GESTANTE. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A empregada gestante tem jus à estabilidade de emprego conferida pelo art. 10, II, b, do ADCT, ainda que a despedida tenha ocorrido em virtude do fechamento da empresa, a qual assume os riscos da atividade econômica e com eles deve arcar em caso de perdas advindas do empreendimento, consoante o disposto no artigo 2º da CLT. Recurso conhecido e provido” (RR-627.917/2003, TST – Ac. 1ª Turma – Relator Min. Lélio Bentes Corrêa – DJ 12.03.2004) ***
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. FECHAMENTO DE ESTABELECIMENTO DA EMPRESA. Dois e únicos são os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou à reparação pecuniária: que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional prevista no art. 482 da CLT. O escopo da garantia constitucional é, não só a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária, por estar grávida, mas principalmente a tutela do nascituro. A interpretação teleológica do art. 10, II, b, do ADCT conduz à conclusão de que, confirmada a gravidez durante o vínculo de emprego, nasce o direito da empregada à estabilidade provisória, com consequente restrição do direito de o empregador dispensá-la, salvo por justa causa. Nesse sentido, o fechamento do estabelecimento em que trabalha a empregada gestante não elide o direito à reparação pecuniária da estabilidade provisória interrompida. O art. 2º da CLT atribui ao empregador os riscos da atividade econômica, enquanto o art. 449 da CLT assegura a manutenção dos direitos decorrentes do contrato de trabalho, mesmo em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. Recurso de revista não provido” (RR-66.985/2002-900-04-00-.8 – TST - Ac. 4ª T – Relator Min. Milton de Moura França, DJ de 23.04.04) ***
“ESTABILIDADE DA GESTANTE. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A garantia à estabilidade provisória da gestante, prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não se descaracteriza pela ocorrência de extinção do estabelecimento. Aplicação do princípio da alteridade” (RR-28.206/l999-004-09-00 – TST – Ac. 3ª T – Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 15.04.05)
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ESTABILIDADE - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA - INDENIZAÇÃO - O FATOR ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA não é óbice a pleiteada indenização já que, não obstante implicar na rescisão contratual, pois, em tese deixa de existir o fator empresa; porém, o risco do empreendimento em hipótese alguma pode ser imputado a trabalhadora, principalmente na situação na qual estava a obreira (licença maternidade). Portanto, com a extinção da empresa, seus direitos em si, ou seja, a garantia da estabilidade da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto se transforma em pecúnia (indenização), pois, não é responsabilidade do empregado à extinção da reclamada e, ainda, o risco do empreendimento não pode ser transferido ou imposto a trabalhadora. (Rel. Ivani Contini Bramante, TRT 2ª Região, 4ª Turma, Acórdão nº 20100108070, Processo nº 01685-2005-433-02-00-7, Data de julgamento: 23/2/2010, Data de Publicação: 5/3/2010).
