4. A APURAÇÃO DE HAVERES
Baseia-se principalmente no levantamento dos valores a serem pagos ao sócio afastado, valores esses correspondentes à sua participação na sociedade.
Em regra, o modo de apuração de haveres deve seguir os ditames do contrato social, caso esse não contenha tal previsão, incidirá a preconização legal, podendo, variar o modo do cálculo de acordo com modalidade de afastamento do sócio: dissolução parcial, exclusão, direito de recesso ou morte do sócio.
4.1. Ação de Apuração de Haveres
Na ação de dissolução parcial a apuração de haveres se dará por via judicial, por meio de perito nomeado pelo magistrado.
Essa apuração respalda num balanço patrimonial da sociedade, denominado “balanço de determinação”. Por meio desse balanço deve o perito inventariar os bens, avaliá-los, determinar o passivo e o ativo da sociedade.
O balanço de determinação é demonstração contábil especialmente elaborada para permitir a mensuração da participação societária do sócio dissidente, excluído ou pré-morto. Este visa, em última análise, a apuração da situação patrimonial efetiva, em que estejam presentes, verdadeiramente, todos os ativos e passivos, sem considerar de forma estanque a atividade, mas apreendendo-a em sua dinâmica.46
Devemos ter em mente que a dissolução parcial é fruto da dissolução total e que na verdade o sócio dissidente teria direito à totalidade da dissolução, fazendo-a parcialmente apenas com o fim de preservar a empresa.
Ilustrando o dito acima, o Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu acerca do tema:
Ementa: DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA APURAÇÃO DE HAVERES BALANÇO ESPECIAL INDISPENSÁVEL, A SER REALIZADO POR PERITO APURAÇÃO DE TODO O PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE, COM BASE EM SEU VALOR REAL E NÃO MERAMENTE CONTÁBIL CONSIDERADA COMO DATA DE RETIRADA DOS AUTORES A DA DISTRIBUIÇÃO DA DEMANDA - LIMITES DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS QUE DEVE SER AVALIADA SOMENTE APÓS A CONFIRMAÇÃO OU NÃO DE QUANTIAS A PAGAR OU A RECEBER - PREJUDICIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - RECURSOPARCIALMENTE PROVIDO47
Desse modo, há que se realizar a apuração dos haveres preservando o direito do sócio retirante, qual seja, os mesmos da dissolução total.
4.1.1. Ação de Apuração de Haveres Decorrente de Retirada
No começo a previsão legal era que o reembolso do sócio retirante se daria na proporção do último balanço aprovado.
Contudo, prevendo a saída de um sócio, os demais sócios poderiam promover um balanço fraudulento com a finalidade de reduzir o valor verdadeiramente devido ao retirante. Com isso, o Supremo Tribunal Federal através da súmula 265 determinou: “na apuração de haveres não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retira”.
Embora com tal ditame sumular, persistiu o inconformismo, pois, poderia o último balanço não refletir a realidade patrimonial da empresa.
Desse modo, concluiu-se de que a maneira mais justa seria fazer o levantamento através de um balanço de determinação, o que acabou por converter o modo de apuração de haveres do direito de recesso àquele pertinente ao da dissolução parcial da sociedade, ocasionando com que o direito de retirada tornasse letra morta.
Nesse sentido dissertou Priscila Fonseca
Resumindo: ao retirante se confere o valor do reembolso calculado do mesmo modo como na dissolução parcial engendrada pelos tribunais, não porque seja o recesso modalidade de rompimento parcial do contrato de sociedade, mas porque concluíram nossos tribunais que, de outro modo, poderia se mostrar iníquo ou muito aquém do real valor da participação societária do dissidente. Nada mais.48
Acredita-se que mesmo com a forma preconizada pelo Código Civil, a jurisprudência deverá permanecer com o entendimento de que a maneira mais justa de se apurar os valores devidos ao retirante seja através do balanço de determinação.
4.1.2. Ação de Apuração de Haveres Decorrente de Morte
Nessa espécie sempre a de predominar os ditames do contrato social, salvo se esses forem lesivos aos herdeiros.
O contrato social pode prever a aplicação do último balanço aprovado pelo sócio pré-morto; pode prever quantia fixa em dinheiro apenas corrigida monetariamente, em fim de prevalecer, a priori, a forma estabelecida no contrato social.
Existe uma situação específica que apuração de haveres em decorrência da morte de sócio ocorrerá em conformidade com a da dissolução parcial, é o caso de o contrato social prever a dissolução total da sociedade e os sócios remanescentes deliberarem acerca da continuidade da sociedade.
Nos demais casos os herdeiros prosseguirão na sociedade percebendo a titularidade das quotas do pré-morto.
Contudo, caso os herdeiros não pretendam prosseguir na sociedade ou os demais sócios não os queiram, apesar do artigo 1.031 do Código Civil adotar a sistemática do balanço especial, acredita-se que a jurisprudência continuará a adotar, em favor dos herdeiros, os princípios da dissolução total quando ao modo de apuração de haveres.
4.1.3. Ação de Exclusão de Sócio
O Código Civil indica que no silêncio do contrato social, a apuração de haveres deve acontecer através de balanço especial (artigo 1.031).
Até então, a jurisprudência é manifesta no sentido de aproximar a apuração de haveres ao da dissolução parcial, com a averiguação contábil e física do ativo, bens e direitos da sociedade.
4.1.4. Momento Adequado
Como temos visto pelos julgados de nossos pretórios, a tendência é deixar a apuração de haveres para a fase de liquidação da sentença.
Os defensores dessa corrente, que apóiam ser correto a apuração de haveres apenas após a prolação da sentença, o fazem baseados na alegação que se os cálculos forem feitos no transcurso da instrução e a ação venha a ser julgada improcedente, a apuração feita pelo perito converteria inócua, apenas atrasando a marcha processual e aumentando o custo do procedimento judicial.
Contudo, existe ainda outro momento em que pode acontecer a apuração de haveres que não na fase de liquidação da sentença ou na fase de instrução processual, que é: antes da propositura da ação de dissolução parcial, por meio de medida cautelar consistente na produção antecipada de provas, cujos detalhes já falamos.
A apuração de haveres no momento retro (antes do ajuizamento da ação) ou mesmo no decorrer da instrução criminal pode impedir com que a sociedade pratique meios fraudulentos tendentes a reduzir o valor a ser auferido pelo sócio dissidente e até mesmo oferecer oportunidade a esse que requeira o julgamento antecipado da lide, desligando de imediato da sociedade e recebendo o pagamento que lhe é devido, além de assegurar ao juiz que fixe na sentença a exata quantia a ser paga ao sócio retirante, aplicando-se apenas a correção e os juros legais.
À vista disso, observando os diversos benefícios que a apuração dos haveres feita antes da sentença pode causar, entendemos ser esse o melhor momento para que se procedam os cálculos.
4.1.5. Cálculo dos Haveres
No momento em que o vínculo societário é rompido mediante o exercício de um dos sócios do direito de recesso, a data base para a apuração de haveres há de ser aquela da comunicação para a sociedade da vontade do retirante.
Demanda lembrar, como já estudado, trata-se de direito potestativo, pois à sociedade cabe apenas se sujeitar a tal exercício.
Não bastasse o caráter receptício da declaração de vontade expressa pelo retirante, o certo é que, se não se considerar como data-base para o levantamento do balanço de determinação aquela em que a sociedade for cientificada da manifestação do sócio que dela pretende desligar-se, poderá ocorrer verdadeiro e inconcebível enriquecimento ilícito em favor deste último, em prejuízo manifesto não apenas da sociedade, como dos sócios remanescentes, e até mesmo, dependendo das circunstâncias, do próprio sócio que se afasta da sociedade.49
4.1.6. Ação de Dissolução Parcial
No mesmo sentido do afastamento decorrente de retirada, a data base nas ações de dissolução parcial, quando o sócio se afasta da sociedade antes do término da demanda, tem de ser a do momento em que houve o efetivo afastamento do sócio.
Colacionamos um julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina da ação de dissolução parcial da Sociedade Limitada. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE CUMULADA COM APURAÇÃO DE HAVERES. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE DISSOLUÇÃO, RELEGANDO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA A ANÁLISE DOS DEMAIS PEDIDOS FORMULADOS PELOS AUTORES NA QUALIDADE DE SÓCIOS RETIRANTES. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA NO TOCANTE À DISSOLUÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NESSA PARTE. INSURGÊNCIA QUE PRETENDE ESTABELECER, AINDA NA FASE DE CONHECIMENTO, A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL E CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS NA SUA ELABORAÇÃO. POSSIBILIDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. DIVERGÊNCIA ENCONTRADA NA FASE EXTRAJUDICIAL QUANTO AO VALOR DOS BENS DA SOCIEDADE. DESNECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE, POR SE TRATAR DE DISSOLUÇÃO PARCIAL E NÃO DISSOLUÇÃO TOTAL DA SOCIEDADE. DATA BASE PARA APURAÇÃO DE HAVERES. DATA DA MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO DE RETIRADA. PRECEDENTES. CÁLCULO PERICIAL QUE DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO O VALOR REAL DOS BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS INTEGRANTES DO ACERVO PATRIMONIAL DA SOCIEDADE. RECEBIMENTO DE PRO-LABORE PELOS AUTORES. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO SOCIAL QUE PREVÊ ESSE ESTIPÊNDIO SOMENTE EM FAVOR DO SÓCIO ADMINISTRADOR. RECURSO DESPROVIDO NESSE TÓPICO. CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA QUANTO AO PLEITO DISSOLUTÓRIO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO AOS AUTORES. VERBA CORRETAMENTE AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. "1 - A simples retirada em decorrência de discórdia entre alguns sócios que, no entanto, não compromete o objetivo da sociedade, sem acarretar sua dissolução total (salvo em relação aos retirantes) não obriga a nomeação de um liquidante para apuração dos haveres e quitação dos retirantes, sendo adequada a liquidação por arbitramento, onde, em linhas gerais, o perito nomeado pelo juiz atua como vero liquidante, viabilizando a continuidade da atividade econômica".50
4.1.7. Ação de Exclusão de Sócio Quanto ao Momento do Cálculo dos Haveres
A exclusão pode decorrer de decisão judicial ou alteração do contrato social, no primeiro caso, a data base será fixada com marco no trânsito em julgado da sentença, no segundo, o marco será o momento em que a sociedade notificou o excluído ou na ausência desta, na data em que a deliberação for levada a registro.
Deve se ressaltar que se a sentença for no sentido de ratificar a deliberação dos sócios, a data base será a do momento em que se deu ciência da alteração contratual.
4.1.8. Cálculo dos Haveres Quanto ao Momento da Morte do Sócio
Neste caso, a data base, por motivos óbvios, é a do óbito do sócio pré-morto, não obstante encontrarmos jurisprudências no sentido de considerar como marco a data da recusa dos herdeiros a ingressar na sociedade ou na data em que a sociedade os recusou como sócios.
4.2. Pagamento
Em princípio, o pagamento deve ser efetuado em dinheiro, e de qualquer forma, deve obrigatoriamente contar com a aprovação dos sócios.
Nas palavras de Priscila Fonseca:
Uma vez calculado o valor do reembolso devido ao sócio que se retira, deve este ser efetuado pela sociedade e não pelos sócios remanescentes, pois que é do patrimônio daquela que se extrairão os recursos para o pagamento dos haveres do sócio que se desliga da sociedade. Esse pagamento deve ser realizado em dinheiro, pois qualquer outra solução como, v. g., a entrega de determinados bens até então integrantes do acervo societário, reclama prévio consenso dos sócios. Mas erige-se como condição sine qua non para que o pagamento seja efetuado consoante esta última modalidade – dação em pagamento, que a pessoa jurídica não seja prejudicada pela falta daqueles bens e que estes tenham sido perfeitamente individualizados. Entretanto, muitas vezes tal modo de liquidação pode até se revelar mais conveniente para a própria sociedade, devido à falta de recursos financeiros suficientes para fazer frente ao valor da quota do retirante. 51
Há ainda que dissertar acerca da forma de pagamento.
Há duas correntes diversas, uma tutela a tese que o pagamento deve ser feito de uma só vez à vista e outra que entende que o pagamento deve atender a forma indicada no contrato social.
O artigo 1.032 do Código Civil alude que o valor das quotas liquidadas deve ser pago em dinheiro, no prazo de 90 (noventa dias), a partir da liquidação, ressalvada a possibilidade de acordo ou estipulação contratual em contrário.
Por certo, sobre o valor a ser pago deverá incidir juros, devidos a partir da citação do réu e correção monetária.
4.3. Perda da Condição de Sócio
A correta fixação do momento da perda do status socci é de grande relevância, atinente ao fato de que nesse momento termina a responsabilidade do sócio.
No que diz respeito a exclusão, a perda da condição de sócio se dá através da deliberação dos sócios ou com o trânsito em julgado da sentença, conforme o caso.
Na falência, a data é caracterizada com o trânsito em julgado da sentença.
Na dissolução parcial, a data será a do trânsito em julgado que a decretar.
O sócio que se retira exercendo o direito de recesso perde tal condição no momento em que anuncia à sociedade sua intenção.
Por fim, o sócio pré-morto perde o status socci no instante de seu óbito.
5. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO APÓS O AFASTAMENTO DA SOCIEDADE
O Código Civil de 2002 preceitua, no art. 1.032, a responsabilidade dos sócios retirantes, excluídos e herdeiros do sócio pré-morto, pelas “obrigações sociais anteriores, até 2 (dois) anos após averbada a resolução da sociedade”, sendo certo que a retirada ou exclusão não exime o ex-sócio de tais deveres, inclusive aqueles posteriormente assumidos, “em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.
O aludido dispositivo, conquanto inserido no capítulo relativo ás sociedades simples, aplica-se às sociedades limitadas, por força da previsão do art. 1.086. do Código, que expressamente estatui que “efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031. e 1.032”.
Ocorre, porém, que o mencionado art. 1.086. encontra-se disposto na Seção VII, que cuida “Da resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários”, a qual versa, contudo, unicamente sobre a exclusão. Efetivamente, o art. 1.085. e seu parágrafo único dispõem, exclusivamente, sobre a possibilidade de eliminação do sócio, por meio de alteração contratual, deliberada em reunião ou assembleia, por sócios que representam “mais da metade do capital social”.
Em outras palavras, a responsabilidade do sócio preconizada pelo art. 1.032. do Codex – isto é, pelas obrigações sociais até dois anos após averbada a resolução da sociedade - apenas se aplicaria ao excluído e não, abstrativamente, ao retirante ou aos herdeiros do sócio falecido.
A Lei de Falências contém, no art. 41, estipulação de igual teor – à qual o legislador atribuiu redação significativamente superior – e da qual, em absoluto, resulta aquela inconcebível limitação.
Preconiza Priscila Fonseca:
A mencionada norma falimentar atribui, com efeito, ao sócio de responsabilidade limitada que se despedir da sociedade, o ônus de ficar responsável pelas “obrigações contraídas e perdas havidas”, até o valor dos fundos recebidos. Fixa, ainda, a norma sub examine, o termo ad quem de tal responsabilidade, o qual será o do “momento da despedida”, entendido por este “o do arquivamento do respectivo instrumento no Registro do Comércio”.52
Em suma, a precaríssima redação adotada pelo legislador no art. 1.032. conduz aos seguintes e inadmissíveis contrassensos:
-
(a) a responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após a averbação da resolução parcial da sociedade, fica restrita aos sócios excluídos, não alcançando aqueles outros que também se despedem da sociedade, e que, tal como aqueles, também levam consigo os fundos correspondentes à participação que detinham no capital social;
(b) ao conceder tal responsabilidade apenas aos sócios excluídos, dissentiu da orientação que já vigorava por força da previsão da Lei de Falências. Doravante, por conseguinte, se a sociedade vier a ter sua quebra decretada, pelas obrigações contraídas até o momento da despedida, responderão todos aqueles que se afastarem da sociedade, independentemente da causa que possa ter levado à extinção parcial do vínculo social. Contudo, se a sociedade não se tornar insolvente, por aquelas obrigações serão responsáveis apenas e tão somente os sócios eliminados por deliberação dos seus pares;
(c) e, como se tudo não fosse suficiente, a pouca atenção dedicada pelo legislador à redação do art. 1.032. poderia acarretar à conclusão de que o sócio excluído, nas sociedades limitadas, teria agravada sua responsabilidade de modo a fazê-lo responder, posteriormente à sua saída, por obrigações que, enquanto sócio, não lhe poderiam ser, sob hipótese alguma, imputáveis. É que o art. 1.032. alude apenas à “responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores”, como se, para tal responsabilidade, não persistisse a limitação própria do tipo societário do qual se desvinculara o sócio. Nesse passo, a superior redação do art. 51. da Lei Falimentar poderá emprestar valioso subsídio na exegese daquele lamentável dispositivo do Código Civil. Aquele, com efeito, e com bastante precisão, estabelece limite para a responsabilidade dos sócios que se despedirem da sociedade: o valor dos fundos recebidos por conta do reembolso das quotas até então possuídas, isto é, a mesma importância destas e, consequentemente, montante igual ao limite de sua responsabilidade enquanto sócio.
Por outro lado, no que diz respeito às dívidas tributárias, em princípio, por elas também não deverá responder o ex-sócio. O art. 135, III, do Código Tributário Nacional, prescreve serem
“pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto: [...] III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Infere-se do referido dispositivo legal que, nas sociedades de responsabilidade limitada, os débitos fiscais somente serão de responsabilidade dos sócios, desde que: participem da administração ou representação ou representação da pessoa jurídica; as obrigações tributárias não liquidadas resultem de atos infringentes da lei ou do contrato social, ou mesmo daqueles eivados de excesso de poder.
Fica demonstrado que, pelo simples inadimplemento das dívidas tributárias, não respondem os sócios que não dispõem da condição de gestores ou representantes da sociedade e que não obrem com excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social.
A responsabilidade dos sócios gerentes permanece, assim, restrita àquelas dívidas constituídas durante a respectiva gestão ou créditos tributários que tiveram origem no período em que estiveram eles no comando da sociedade.
Sumulando, no direito brasileiro os bens do sócio não respondem por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade por estas é exclusivamente da sociedade. Os sócios apenas serão por aqueles débitos responsáveis se confirmando que obraram eles com infração à lei e, ainda assim, apenas e tão somente nas hipóteses de liquidação da sociedade.
Do mesmo modo que o sócio não responde pelas obrigações contraídas pela sociedade, sejam elas tributárias ou não, não é solidariamente coobrigado o sócio que, em data anterior à assunção daquelas obrigações, já se afastara regularmente da sociedade.53
No que diz respeito às dívidas trabalhistas, o sócio retirante deverá responder subsidiariamente com a sociedade, pelas obrigações não pagas à época de sua retirada e apenas até dois anos após a averbação junto ao órgão registrário da resolução parcial do contrato societário. Assim, responsabilizar-se-à o retirante pelas dívidas trabalhistas tão somente quando a reclamação do empregado já estiver em curso por razão de seu desligamento da sociedade ou mesmo ainda quando, não estando a demanda promovida, já estiver aquela inadimplente com o emprego despedido ou demitido. Não acontecendo quaisquer dessas duas situações, pelo débito trabalhista não poderá responder o sócio retirante.
Portanto, a jurisprudência trabalhista vem estendendo indevidamente a responsabilidade do retirante pelas obrigações decorrentes de contratos de trabalho vigentes à época em que ainda evidenciava a condição de sócio, por entender que, nesse período, teria ele se beneficiado dos serviços prestados pelo empregado reclamante.
O fato gerador da responsabilidade subsidiária do sócio retirante – o inadimplemento da sociedade – há de ser contemporâneo ao período em que ainda não havia se afastado da sociedade. Nesse diapasão, aliás, o art. 1.032. é expresso ao dispor que a retirada não desobriga o sócio “da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores”, ou seja, por aquelas relações em que a sociedade estivesse na posição de devedora à época em que o retirante figurava como sócio. E tanto assim é que o próprio art. 1.032. ressalva a possibilidade de o ex-sócio vir a responder pelas obrigações ulteriores à sua retirada, o que se dará apenas “enquanto não se requerer a averbação”, isto é, sic et in quantum não arquivada no órgão registrário competente a correspondente alteração contratual que disponha sobre o afastamento.
