14. RESPONSABILIDADE PENAL DO PERITO JUDICIAL E DO CONTADOR.
Importante ressaltar que os arts. 342 e 343 do código penal estão delineando a responsabilidade do perito judicial e do contador.
O Código Penal, a partir de 28/08/01 passa a ser grafado por força Lei n° 10.268/01, que veio a alterar dispositivos do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, como segue:
Os arts. 342 e 343 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: § 1 As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.§ 2 O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade." (NR)
"Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta."
Conclusivamente temos o argumento de Wilson Alberto Zappa onde o art. 342 do Código Penal, com relação aos Peritos é perfeita, especialmente pelo tratamento de igualdade dado aos Peritos, a responsabilidade é igual para todos, portanto constitucional. Mas para o Contador, a lei é inconstitucional, contrário ao art. 5º da constituição pois, atribui responsabilidade e pena criminal para o contador e não para o técnico em contabilidade, quando estes por força da lei desenvolve atividades iguais, como a escrituração e a elaboração de Balanço e demais peças, em empresas que não tenham ações negociadas na Bolsa; o tratamento é discriminatório, que torna profano o novo texto; por lógica, todas as análises jurídicas devem ser feitas da Constituição para os demais normas legais. Para o técnico em Contabilidade, resta a eventual utilização do dispositivo penal, por analogia a responsabilidade criminal do Contador[xxxv].
15. RESPONSABILIDADE PENAL DO CONTABILISTA NA NOVA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR BRASILEIRA.
A Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 que trata da Nova Lei Falimentar Brasileira, ampliou a responsabilidade penal do profissional de contabilidade, que devemos apreciar na seqüência do nosso trabalho[xxxvi].
15.1. FRAUDE A CREDORES O art. 168 da Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 trata do crime de fraude a credores, ou seja, praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência ou conceder a recuperação judicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Tipifica ainda uma pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos e multa. A respeito do aumento tem-se que a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente: I - elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II - omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros; III - destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV - simula a composição do capital social; V - destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.
15.2. CONTABILIDADE PARALELA. No caso de contabilidade paralela, a pena é aumentada de um terço até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Existe ainda o concurso de pessoas, nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas no art. 168 da Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, na medida de sua culpabilidade.
Finalmente, temos a redução ou a substituição da pena. Em se tratando de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de um a dois terços ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos de perda de bens e valores ou de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
15.3. VIOLAÇÃO DE SIGILO EMPRESARIAL. O art. 169 da Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 trata do crime de violação de sigilo empresarial, ou seja, violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira. E tipifica uma pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
No Brasil, após a edição da Lei nº 9.279/96, algumas deficiências foram supridas do Decreto-lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, punindo expressamente, na esfera penal, quem se utiliza o segredo violado, por meio dos incisos III, XI e XII de seu art. 195, incluindo o empregador, sócio ou administrador da empresa que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.
Na esfera cível, o art. 209 da referida lei prevê o direito ao prejudicado de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos na Lei nº 9.279/96, que possam prejudicar a reputação ou os negócios alheios e criar confusão entre os estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre produtos e serviços postos no comércio.
15.4. Divulgação de informações falsas. O art. 170 da Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 trata do crime de divulgação de informações falsas, ou seja, divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem. E tipifica uma pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
Importante expor que os modernos meios de comunicação podem permitir assegurar uma maior equidade no acesso às informações, mas aumentam igualmente o risco de divulgação de informações falsas ou enganadoras. Neste caso, se forem divulgadas informações falsas através de qualquer meio, inclusive a Internet, sobre o devedor em recuperação judicial, com a finalidade de levar o empresário à falência ou, ainda, objetivando uma vantagem, será considerado um crime de divulgação de informações falsas.
15.5. Indução a erro. O art. 171 da Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 trata do crime de indução a erro como o de sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência ou de recuperação judicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, a Assembléia Geral de Credores, o comitê ou o administrador judicial. E tipifica uma pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
15.6. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios O art. 178 da Lei n° 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 define como crime falimentar a omissão dos documentos contábeis obrigatórios. Assim, deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência ou a recuperação judicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios tipifica uma pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
16.
CONCLUSÕES FINAIS.A responsabilidade civil do perito contábil e do contador é aquela que a lei impõe para determinada conduta, independentemente de qualquer outro vínculo. Com base nessas premissas e considerando o avantajado conjunto de atividades que os profissionais de contabilidade, suas responsabilidades profissionais podem ser enquadradas em cinco modalidades distintas: a) responsabilidade técnica ou ético-profissional; b) responsabilidade civil no direito empresarial ; c) responsabilidade penal; d) responsabilidade em crime falimentar ; e) responsabilidade tributária.
Pode inserir ainda a ampla responsabilidade pela escrituração contábil da empresa. O conjunto das responsabilidades profissionais envolvem os fatos, atos e conseqüências jurídicas que se desencadeiam desde a geração do ilícito até a imposição ou não da cominação prevista. Portanto, é de ater-se com extrema cautela, o profissional de contabilidade e analisar criteriosamente as suas responsabilidades com a vigência do Novo Código Civil Brasileiro e a Legislação Falimentar.
17.
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Notas
[ii] Fonte de pesquisa site www.gesbanha.pt/contab/conthis/cont_his.htm
[iii] Fonte de pesquisa site www.gesbanha.pt/contab/conthis/cont_his.htm
[iv] Savatier, Traité de la responsabilité civile em droit français, Vol. I pág. 1
[v] MONTEIRO, Washington de Barros - Curso de Direito Civil - V. II - 12ª edição - São Paulo, Ed. Saraiva, 1977
[vi] Les fondements de la responsabilité civile pag. 251 n. 33
[vii] Giorgi apud Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 04
[viii] AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995
[ix] AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995
[x] Mazeaud, Henri. Mazeaud, Léon, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, 2.ª ed., Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1934, II/685
[xi] RODRIGUES Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. Vol. 4. 13ª ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 04/05.
[xii] ESTEVILL, Luis Pascual. Hacia um concepto actual de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosch, 1989
[xiii] NORONHA, Fernando. "Responsabilidade Civil uma tentativa de Ressistematização". Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, ano 17, v. 64, p. 13, abr./jun. 1993
[xiv] LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 23.
[xv] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 4
[xvi] LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963. p. 23.
[xvii] Entre eles, Arangio Ruiz (in Responsabilité Contratuelle, p. 226); Emilio Betti (in Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. III, nº 7); Giovani Pacchioni (in Dei Delitti e Quasi Delitti, in Diritto Civile Italiano, vol. IV, Parte 2ª, nº 3).
[xviii] Partilham de tal entendimento: Edouard Cuq (in Manuel des Institutions Juridiques des Romains, p. 570); Filippo Serafini (in Istituzioni di Diritto Romano, vol. II, p. 185); Van Wetter (in Pandectes, vol. IV, § 491).
[xix] AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995
[xx] A responsabilidade penal se origina pela ação ou omissão de um fato típico antijurídico com nexo de causalidade e um dano penal. Ao contrário da lei civil, são considerados ilícitos penais (crimes e contravenções) somente aqueles especificamente enumerados na lei: no Código Penal (CP), na Lei de Contravenções Penais e alguns outros em leis esparsas. Há, então, absoluta necessidade que o ato cometido esteja descrito com precisão na lei 18 para que o agente possa ser responsabilizado criminalmente e penalizado conforme prescreve o artigo 5°, inciso XXXIX da CF e o artigo 1° do CP que têm a mesma redação: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Diz o artigo 18 do CP quais são, genericamente, os tipos de crimes possíveis: "Diz-se o crime: I- doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II- culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia". No crime doloso, a vontade do agente é de produzir o resultado danoso ou, ao menos, assumiu ele o risco dessa possibilidade ocorrer (dolo eventual). Já no crime culposo, a vontade do agente não era de causar dano, mas isso veio a ocorrer em razão de imprudência, negligência ou imperícia. As penas aplicadas podem ser, conforme o artigo 32 do CP, privativas de liberdade, restritivas de direitos ou ainda multa e variam conforme a gravidade do crime praticado. Nos crimes culposos contra a vida e nas lesões corporais, segundo o § 4° do artigo 121 e o § 7° do artigo 129 do CP, a pena será aumentada de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, o que pode ser o caso de um erro médico. A prática de ilícito penal pode levar a indenização civil para reparação do dano e, em caso de condenação criminal definitiva, na justiça civil, discutir-se-á somente o montante da indenização devida (artigo 584, inciso II do CPC + artigo 63 do CPP) e não mais se o médico é culpado ou não.
[xxi] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n.° 45.762, de São Roque. Apelante: Narciso Góes e Filhos Ltda., Apelado Sarachu Comércio e Representação Ltda. Julgado em 13/09/89.
[xxii] Comentários ao Código Civil, Volume XI, Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 07
[xxiii] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1975. Pág. 09. 4º v.: Responsabilidade Civil
[xxiv] Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1990. Pág. 263
[xxv] NORONHA, Fernando. Textos sobre Direito do Consumidor – Cap. 9. Pág. 202
[xxvi] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1975. Pág. 386. Direito das Obrigações. 2ª parte
[xxvii] Giorgi apud Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 04
[xxviii] "Tout fait quelconque de l’homme, Qui cause à autrui un dommage, oblige celui par faute duquel il est arrivé, a lé réparer"
[xxix] PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.180.
[xxx] Aspectos fundamentais da Prova Pericial Contábil, Editora Juruá 2001- Autores Wilson A. Z.. Hoog e Solange Aparecida Petrenco
[xxxi] Aspectos fundamentais da Prova Pericial Contábil, Editora Juruá 2001- Autores Wilson A. Z.. Hoog e Solange Aparecida Petrenco
[xxxii] OLIVEIRA, Celso Marcelo de Oliveira, Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Volume 1 Teoria Geral do Direito Empresarial, Campinas: Editora LZN 2004
[xxxiii] OLIVEIRA, Celso Marcelo de Oliveira, Tratado de Direito Empresarial Brasileiro Volume 1 Teoria Geral do Direito Empresarial, Campinas: Editora LZN 2004
[xxxiv] Ynel Alves de Carvalho, Obrigatoriedade ou não da Escrituração Comercial - página 70 da RBC
[xxxv] HOOG, Wilson Alberto Zappa. PETRENCO, Solange Aparecida. Aspectos Fundamentais da Prova Pericial Contábil. Paraná: Juruá, 2001
[xxxvi] OLIVEIRA, Celso Marcelo de Oliveira, Comentários à Nova Lei de Falências, São Paulo: Editora IOB Thomson, 2005
