Visão geral da solvência em Moçambique

Introdução

O Presente artigo é de Direito de insolvência pretende explicar sobre a visao geral do Regime da insolvencia.

No que refere o trabalho, importa salientar que vamos abordar os seguintes os seguintes conteúdos. Em termos de CAPÍTULO I: Conceito de Direito de Insolvência, autonomia Científica do Direito da Insolvência, Situação de insolvência, Critérios para a definição da situação da insolvência, o critério da lei Moçambicana, os Sujeitos passivos da declaração de insolvência, A massa insolvente, Órgãos de insolvência nomeadamente o tribunal, o administrador da insolvência, a comissão de credores, assembleia de credores.

Em relação ao CAPÍTULOII vamos debruçar sobre o processo de insolvência que vamos abordar sobre a natureza jurídica e objectivos da insolvência, Pressupostos substantivos para a declaração da insolvência, a problemática do prazo para ser requerida a insolvência do processo de insolvência no que diz respeito a legitimidade e competência, a tramitação do processo de insolvência, requerimento inicial ou participação, despacho saneador, Oposição, audiência de julgamento, Sentença, Reacção do requerido face a declaração de insolvência, a impugnação da Sentença de declaração da insolvência, efeitos da insolvência, efeitos relativamente ao insolvente, deveres do insolvente, efeitos da insolvência sobre os sócios de responsabilidade ilimitada, efeitos de insolvência sobre as obrigações do devedor.

Ainda em virtude deste magnífico Capítulo também temos os aspectos sobre a ineficácia e Revogação de actos praticados antes da insolvência, Providências Conservatórias. Apreensão e guarda dos bens do devedor, Pedido de restituição de bens apreendidos, Embargos de terceiro, Verificação do passivo.

Atinente a reclamação de créditos por apenso de natureza declarativa, vamos dissertar sobre a classificação dos créditos, dívida da massa insolvente, créditos sobre a insolvência sobre os créditos garantidos, créditos privilegiados, créditos comuns, Sentença de verificação e graduação de créditos, reclamação dos créditos extemporâneos, venda de bens, Realização do activo sobre alienação de bens do insolvente.

No que refere ao CAPÍTULO, vamos falar sobre a recuperação judicial de empresários comerciais temos seguintes aspectos:

Aspectos gerais da recuperação judicial de empresários comerciais, pedido de recuperação judicial, Admissão do pedido de recuperação judicial, Submissão do plano de recuperação judicial, Impugnação do plano de recuperação Judicial e os respectivos procedimentos, Concessão da recuperação judicial e seus efeitos, Condução da actividade empresarial durante o processo de recuperação judicial, Encerramento da recuperação judicial, Convolação da recuperação judicial em insolvência.

Em relação ao CAPÍTULO IV: Da recuperação Extrajudicial de empresários comerciais temos os seguintes aspectos:

Aspectos gerais da recuperação extrajudicial de empresários comerciais, Proposta de recuperação extrajudicial, Convocação de credores e efeitos do plano de recuperação Extrajudicial.

Finalmente, sobre o último CAPÍTULO V, importa salientar sobre os crimes cometidos no âmbito da insolvência e do procedimento penal com seguintes aspectos:

Crime de falência ou insolvência fraudulenta e culposa, Crime de insolvência, fraude a credores, falsas informações ou declarações, disposição, dissipação ou oneração ilícita de bens, Apropriação, dissipação ou ocultação ilícita de bens.

Apresentação ou reclamação de créditos falsos ou simulados, falta de escrituração mercantil, desobediência, tribunal competente e efeitos da condenação.

CAPITULO I- GENERALIDADES

1.1. Conceitos

1.1.1 Direito de insolvência

Segundo Professor Doutor Leitão o Direito da Insolvência é o complexo de normas jurídicas que tutelam a situação do devedor insolvente e a satisfação dos direitos dos seus credores.

1.1.2 Insolvência

Traduz a situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente, por ausência da necessária liquidez em determinado momento, ou em certos casos porque o total das suas responsabilidades excede os bens do que pode dispor para as satisfazer.[1]

Assim, interessa-nos perceber que o que deverá levar a uma entidade a atingir este estado e como resolver, judicialmente a sua situação de insolvência, nestes termos o processo de insolvência e recuperação de empresários constitui o objectivo do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho[2].

Nas palavras de Leitão (2012b: 48), esta definição de insolvência “não parece correta”. Inspirado na lei alemã de Insolvência, o conceito de insolvência apresentado parece “vago e indeterminado”, ou seja, pouco claro e de difícil concretização. Leitão (2012b: 48) é, então, da opinião de que se devia ter mantido a definição anterior de insolvência, que declara insolvente a empresa que “por carência de meios próprios e por falta de crédito, se encontre impossibilitada de cumprir pontualmente as suas obrigações.

1.1.3 Empresa

De acordo com Duque (2010), uma empresa “é um conjunto de meios técnicos, humanos e financeiros, organizados com vista à concretização de um determinado fim económico, o qual passa pelo exercício de uma actividade orientada para a satisfação das necessidades dos seus vários stakeholders, nomeadamente: os seus clientes (pela oferta de bens ou serviços), os seus trabalhadores (através do emprego e da contra prestação salarial), os seus accionistas (pela realização do lucro que remunera o risco incorrido), os credores (pelo reembolso do capital e juros em prazo acordado), os fornecedores (pela procura de bens ou serviços), o Estado (pelo cumprimento das obrigações fiscais e legais”[3]).

1.1.4 Empresário comercial

É o Sujeito de direito que exerce a empresa, ou seja, aquele que exerce profissionalmente com habitualidade uma actividade económica que busca gerar lucros organizada que articula os factores de produção para a produção dos serviços[4].

1.1.5 Crédito

O direito de Crédito é a posição activa na relação obrigacional, é portanto, o direito a exigir de outrem uma prestação, nos termos do Artigo 397 do CC.

1.1.6 Credor

Titular de um direito de crédito. É a pessoa que é portadora do interesse que a prestação do devedor visa satisfazer e que pode exigir o seu cumprimento, embora não seja aquela em quem a prestação é realizada.

1.1.7 Devedor

O devedor por consequência é aquele que se utiliza dos recursos dos credores, por meio de empréstimos[5].

1.1.8 Massa insolvente

Trata-se de todo o património do devedor à data da declaração de insolvência, bem como os bens e direitos que este adquira na pendência do processo, só sendo, no entanto, os bens isentos de penhora integrados na massa insolvente se o devedor voluntariamente os integrar e a impenhorabilidade não for absoluta[6].

1.1.9 Crimes Falimentares

Podem ser considerados como crimes de insolvência são aquelas condutas incrimináveis pelo risco de, vindo a ocorrer a insolvência causarem danos aos credores[7].

1.2. Fases de uma empresa

De acordo com (Cardoso, 2010) a empresa é como uma pessoa e passa pelas seguintes fases:

Fase de introdução;
Fase de crescimento;
Fase de Maturidade;
Fase do declínio.

1.3.Autonomia científica do direito da insolvência

Em relação a autonomia do Direito de insolvência e recuperação de empresas é discutível porque existem os que defendem que devia ser autónomo uma vez tem o seu objecto de estudo e obedece a sua metodologia enquanto os outros dizem que não seria autónomo porque tem uma incidência no Direito Comercial, Direito Processual Pena e Processual civil. ( Epifânio, 2012)

Situação de insolvência, em relação a situação da insolvência para a sua definição têm os critérios de fluxo de caixa e de balanço do activo.

Em relação a lei Moçambicanas, usamos o critério de fluxo de caixa, nos termos do artigo 89 do Decreto-Lei 1/2013 de 4 de Julho.

“É declarada a insolvência do devedor que:

Sem causa justificativa, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos; executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita[8]”.

No que aos sujeitos passivos da declaração de insolvência diz respeito, estes encontram-se

enumerados no artigo. 2º nº2 do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho. Dessa enumeração, verifica-se que os sujeitos passivos da insolvência, compreende tantas pessoas singulares e colectivas como também outras entidades, normalmente designadas como simples patrimónios autónomos.

Desta forma julga-se poder falar-se de uma personalidade insolvencial, que não coincide necessariamente com a personalidade jurídica consagrada no artigo. 66º do CC, nem com a personalidade judiciária em geral consagrada nos artigos. 5º e seguintes do CPC, já que é relativa apenas á susceptibilidade de ser objecto de um processo de insolvência.

Assim, conforme decorre do exposto, ser insolvente significa ser incapaz de cumprir as suas obrigações. Para certificar essa incapacidade, MENEZES LEITÃO, “refere dois critérios principais, o critério do fluxo de caixa (cash flow), em que o devedor é insolvente logo que se torna incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que -

estas se vencem; e o critério do balanço ou do activo patrimonial (balance sheet ou asset) onde

a insolvência resulta do facto de os bens do devedor serem insuficientes para o cumprimento integral das suas obrigações, neste o que seria decisivo era o facto de o conjunto dos bens do devedor não permitirem satisfazer as suas responsabilidades[9]”.

O balanço da empresa é o documento que retrata os activos, as responsabilidades para com terceiros e a situação líquida ou património da empresa. O balanço é um mapa que indica, de forma resumida e segundo uma ordem de liquidez/exigibilidade, a situação do património da empresa num dado momento. A partir de balanços sequenciais, é possível obter conclusões sobre a saúde económica e financeira da empresa num determinado momento. O balanço está dividido em três categorias fundamentais: activo, passivo e capital próprio. O activo inclui tudo aquilo que a empresa possui e que é susceptível de ser avaliado em dinheiro – disponibilidades (numerário, depósitos bancários e títulos negociáveis), créditos sobre clientes, stocks de mercadorias, equipamentos, instalações, etc. O passivo é o conjunto de fundos obtidos externamente pela empresa, seja através de empréstimos, seja através do diferimento de pagamentos (aos fornecedores, ao Estado, etc.). Por fim, o capital próprio, que corresponde ao capital pertencente aos sócios, representa o valor do investimento realizado pelos proprietários adicionado dos lucros (ou deduzido de eventuais prejuízos) obtidos ao longo dos exercícios passados e do exercício corrente.

Este último critério do balanço ou activo patrimonial pressupõe uma apreciação jurisdicional mais complexa, pois os bens do devedor nem sempre são de avaliação fácil, podendo o seu preço variar em função de múltiplos circunstancialismos, nomeadamente do facto de o estabelecimento do devedor ser alienado como um todo ou se os seus bens forem vendidos separadamente.

Ao nível do critério da lei portuguesa, sendo a insolvência, conforme já referido, genericamente definida, no artigo. 89 do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho, como a impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas, este será o critério principal para a definição da situação de insolvência, oque implica a adopção do critério do fluxo de caixa. “ Embora a lei admita em certos casos a aplicação do critério do balanço[10]”.

1.4.Sujeitos passivos da insolvência

No que refere os sujeitos passivos da declaração da insolvência temos os seguintes:

Às associações e fundações;
Às sociedades Civis;
Às Cooperativas;
Às pessoas singulares.

1.5.O destino da massa insolvente

A massa insolvente destina-se à satisfação dos credores depois de pagas as suas próprias dívidas e abrange todo o património do devedor à data da declaração de insolvência pessoal ou insolvência de empresas, bem como os bens e direitos que este adquira na pendência do processo.

“Também se devem considerar integrados os bens dos sujeitos que respondem legalmente pelas dívidas do insolvente, ou seja, das pessoas que respondem pela generalidade das suas dívidas, ainda que a título subsidiário[11]”, nos termos do artigo 601 do Código Civil.

“No caso de o insolvente ser casado em regime de comunhão de adquiridos ou comunhão geral de bens, a massa insolvente compreende, não apenas os bens próprios do devedor como ainda a sua meação nos bens comuns”[12], nos termos dos números 1, 3 do artigo 825 do CPC.

Não se integram, porém, os bens absolutamente impenhoráveis, nos termos do artigo 821 CPC. Já os bens relativamente penhoráveis estão elencados no artigo 822 do CPC e os bens parcialmente penhoráveis apenas podem ser integrados na massa insolvente se forem voluntariamente apresentados pelo devedor estão elencados no artigo do 823 do CPC.

A massa insolvente destina-se, em primeira linha, à satisfação das suas próprias dívidas, e no remanescente, ao pagamento dos créditos sobre a insolvência.

Constituem, nomeadamente, dívidas da massa as custas do processo: a remuneração do administrador de insolvência bem como as despesas deste e da comissão de credores no âmbito do processo; as dívidas emergentes dos actos de administração, liquidação e partilha; as dívidas resultantes da actuação do Administrador de insolvência no exercício das suas funções; qualquer dívida resultante de contrato bilateral cujo cumprimento não possa ser recusado pelo Administrador, salvo na medida em que se reporte a período anterior à sentença que declarar insolvência.

“Constituem igualmente dívidas da massa insolvente: qualquer dívida resultante de contrato bilateral cujo cumprimento não seja recusado pelo Administrador, salvo na medida correspondente à contraprestação já realizada pela outra parte anteriormente à declaração ou em que se reporte a período anterior a essa declaração; as dívidas constituídas por actos praticados pelo Administrador judicial provisório no exercício dos seus poderes; as dívidas que tenham por fonte o enriquecimento sem causa; a obrigação de prestar alimentos relativa a período posterior à data da declaração[13]”, entre outras ao abrigo do artigo 25 do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho.

A massa insolvente compreende, no entanto, ainda os bens que o devedor for adquirindo na pendência do processo de insolvência e, bem assim, aqueles que forem sendo reintegrados no mesmo, através do exercício pelo administrador de insolvência da resolução em benefício da massa, nos termos do artigo 25 do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho.

1.6.Órgãos da insolvência

a) O tribunal

“O processo de insolvência deve ser instaurado junto do tribunal da sede ou do domicílio do devedor (artigo. 3º )[14]”. A declaração de insolvência pode, ainda, ser requerida perante o tribunal do lugar em que o devedor tenha o centro dos seus principais interesses, entendendo-se como tal aquele em que os administre de forma habitual e conhecível por terceiros. O tribunal assume o controlo do cumprimento das normas legais que regulam o processo, cumprindo-lhe, designadamente, proceder à apreciação liminar do pedido de declaração de insolvência e à avaliação da legalidade, para efeitos de homologação, dos planos de insolvência e de pagamentos, aprovados pelos credores.

Cumpre-lhe, também, avaliar a alegada situação de insolvência de um devedor de acordo com os factos colhidos no processo e proferir, caso entenda ser esse o sentido para o qual apontem tais factos, sentença declarando a insolvência, sem que para tal tenha de se pronunciar quanto à recuperabilidade financeira da empresa.

“Cabe ao tribunal escolher o administrador judicial provisório e nomear o administrador da insolvência, fazendo parte das suas competências substituí-lo e destituí-lo, fiscalizar a sua actividade exigindo-lhe informações sobre quaisquer assuntos ou a apresentação de um relatório do trabalho desenvolvido e do estado da administração e da liquidação, e fixar-lhe prazo para a prestação de contas (artigo. 21º e seguintes do Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho). Cumpre-lhe, também, nomear a comissão de credores[15]”.

“No que tange as qualidades do Administrador da Insolvência deve ser um profissional idóneo de preferência advogado, com experiência mínima de 5 anos de actividade profissional, o qual é nomeado pelo Juiz nos termos da alínea a), do nº 1 do artigo 51 ou da alínea i), e do nº 1 do artigo 95 deste Regime Jurídico. (Decreto-Lei nº1/2013 de 4 de Julho”[16])

b) O administrador da insolvência

O administrador da insolvência é nomeado pelo juiz nos termos da alínea a) do nº. 1 do artigo 51 ou da alínea i) do nº. 1 do artigo 95 do regime jurídico de Moçambique que deverá, para tal

efeito, atender às indicações do devedor ou da comissão de credores, quando esta exista. Os titulares de créditos podem, contudo, deliberar em assembleia a substituição do administrador nomeado.

Está a cargo do administrador da insolvência, com a cooperação e sob a fiscalização da comissão de credores, preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa das quantias em dinheiro existentes na massa insolvente (património do devedor), designadamente das que constituam produto da alienação, que lhe incumbe promover, dos bens que a integrem; prover, no lapso temporal intermédio, à conservação e frutificação dos direitos do insolvente e à continuação da exploração da empresa, se for o caso, evitando, tanto quanto possível, o agravamento da sua situação económica[17].

O administrador exerce pessoalmente as competências do seu cargo, não podendo substabelecê-las em ninguém, sem prejuízo dos casos de recurso obrigatório ao patrocínio judiciário ou de necessidade de prévia concordância da comissão de credores.

No exercício das respectivas funções, o administrador da insolvência pode ser coadjuvado, sob a sua responsabilidade, por técnicos ou outros auxiliares, incluindo o próprio devedor, mediante prévia concordância da comissão de credores ou do juiz, na falta desta comissão. Pode ainda contratar os trabalhadores necessários à liquidação da massa insolvente ou à continuação da exploração da empresa, mas os novos contratos caducam no momento do encerramento definitivo do estabelecimento em que tais trabalhadores prestem serviço, ou, salvo convenção em contrário, no da sua transmissão.

Compete-lhe prestar, à comissão de credores e ao tribunal, todas as informações necessárias sobre a administração e a liquidação da massa insolvente. O administrador da insolvência responde pelos danos que causar ao devedor ou aos credores[18], nos termos xv, da alínea a), do nº.1 do artigo 22 do Decreto-Lei nº. 1/2013 de 4 de Julho.

c) A comissão de credores

A comissão de credores é um órgão de natureza eventual submetido, quanto à sua existência e composição, à vontade da assembleia de credores. Esta pode prescindir da comissão que o juiz haja nomeado, nomear uma caso este não o tenha feito e, em qualquer dos casos, alterar a sua composição. Para o regime jurídico moçambicano designa por comité de credores que a sua constituição está prevista no artigo 26 do Decreto-Lei retro mencionado.

O tribunal pode não proceder à sua nomeação, quando o considere justificado em atenção à exígua dimensão da massa insolvente, à simplicidade da liquidação ou ao reduzido número de credores. Quando esta comissão existir, depende do seu consentimento a prática de actos jurídicos que assumam especial relevo para o processo.

Cumpre-lhe cooperar com o administrador da insolvência e fiscalizar a sua actividade, emitindo parecer incidente sobre as contas por este apresentadas, nos termos i, da alínea a), do nº. 1 do artigo 27 do mesmo regime jurídico supracitado.

d)Assembleia de credores

A Assembleia de credores é um órgão importante no processo de insolvência. De facto, o cariz colectivo da execução no processo de insolvência e a necessidade de coordenação das pretensões dos diversos credores, justifica que se proceda à reunião de todos os credores numa Assembleia.

Ora, essa coordenação realiza-se através de deliberações, em que cada credor vota com base no montante dos seus créditos, nos termos do nº.1 do artigo 34 do mesmo regime jurídico.

A Assembleia de Credores tem muitas competências no processo de insolvência. Assim, compete designadamente a este órgão em termos de recuperação judicial, nos termos da alínea a), nº.1 do artigo 34 do mesmo regime jurídico que passamos a transcrever[19].

- Aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação apresentado pelo devedor;

- Constituição do Comité de Credores e a escolha dos seus membros.

- O Pedido de desistência do devedor, nos termos do nº.4 do artigo 51 do mesmo regime jurídico;

- A pessoa do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;

- Qualquer outra matéria de interesse dos credores;

No que refere a insolvência a mesma Assembleia de Credores tem a competência nos termos da alínea b) do artigo 34 do mesmo regime jurídico

A constituição do Comité de Credores e a escolha dos seus membros;

A adopção de outras modalidades da realização do activo na forma estabelecida no artigo 142 do mesmo regime jurídico supracitado e qualquer outra matéria de interesse dos credores.

CAPÍTULO - II DO PROCESSO DE INSOLVÊNCIA

2.1. Processo de insolvência

O processo de insolvência é universal, porque abrange todo o património do devedor. Ou seja, é possível que se venha a apreender todos os bens do insolvente para liquidação e satisfação dos credores. No entanto, esta norma só se aplica aos bens penhoráveis, ou relativamente impenhoráveis desde que voluntariamente apresentados pelo devedor (Epifânio, 2012: 12).

Este processo caracteriza-se ainda por ser especial, na medida em que está regulado autonomamente em diploma próprio – no caso de Moçambique no regime jurídico do Decreto-Lei nº. 1/2013 de 4 de Julho (Epifânio, 2012: 15).

O Professor Doutor Leitão (2012: 20) acrescenta que o procedimento referido afasta-se de determinados princípios do processo civil. No entanto, trata-se de um processo multidisciplinar pois articula-se com o Direito Civil, o Direito Comercial, o Direito do Trabalho, o Direito Penal, o Direito Processual Civil e Penal, entre outros. (Epifânio, 2012: 15).

Finalmente, o regime do processo de insolvência “tem carácter urgente e goza de precedência sobre o serviço ordinário do tribunal”. Quer isto dizer que o processo não suspende durante as férias judiciais (Leitão, 2012).

Em suma, o processo de insolvência instituído pelo Decreto-Lei nº.1/2013 de 4 de Julho, caracteriza-se por ser de natureza mista (engloba acções de natureza executiva e declarativa), é de execução colectiva e universal, está regulado autonomamente, é multidisciplinar e goza de carácter urgente.

Epifânio (2012: 20) refere que “a impossibilidade de cumprimento relevante para efeitos de insolvência não tem que dizer respeito a todas as obrigações do devedor. Ou seja, basta existir apenas uma dívida que, pelo seu montante e relevância no conjunto de todas as dívidas, traduza a impossibilidade referida. Acrescenta ainda que é irrelevante para este conceito de insolvência, o não cumprimento de uma determinada dívida resultante da vontade do devedor[20]”

2.1.1. Pressupostos de declaração de insolvência

Para que este regime de insolvência possa ser utilizado, é necessário a verificação de dois pressupostos: um pressuposto subjectivo e um pressuposto objectivo. No caso de Moçambique estão elencados no artigo 2º, nº 1 do Decreto-Lei nº.1/2013 de 4 Julho, estabelece que podem ser sujeitos a processo de insolvência[21]:

a) Às associações e fundações;

b) Às sociedades civis;

c) Às cooperativas:

d) Às pessoas singulares;

Desta enumeração entende-se que o elenco de sujeitos passivos de insolvência compreende “quaisquer entidades singulares ou colectivas, empresariais ou não, com personalidade jurídica ou sem ela” (Leitão, 2012: 47).

Desta forma para as pessoas enumeradas nas alíneas a), e b) do nº.3 do artigo 2 do Decreto-Lei nº.1/2013 de 4 de Julho, são aplicados pelo seu regime específico.

2.1.2. A fase declarativa do Processo de Insolvência

O processo de insolvência arranca com o pedido de declaração de insolvência, tal como previsto no artigo 3 e seguintes do Decreto-Lei 1/2013 de 4 de Julho. Assim, quem pode apresentar o pedido é o próprio devedor, quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, qualquer credor ou o “Ministério Público sobre os actos que envolvam interesse público ou cuja tutela seja da sua competência em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados[22]”, in fine do nº.1 do artigo 4 do Decreto-Lei nº.1 /2013 de 4 de Julho.

2.1.3. Verificação e reclamação de créditos

A Verificação e reclamação de créditos, como estatui o n.º 1 do artigo7 do Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho, que a verificação dos créditos é realizada pelo Administrador da Insolvência, com base nos livros contabilísticos e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com auxilio de profissionais ou empresas especializadas.

O Artigo 8 do regime jurídico retro mencionado, preconiza a impugnação da relação dos credores no prazo de 10 dias, a contar da relação referida no n.º 3, do mesmo Regime Jurídico, o comité, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou Ministério Público podem apresentar ao Administrador a impugnação contra a relação de credores apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Como estatui o n.º 2 do artigo 8 do Decreto em deslinde que a impugnação é autuada em separado e processada nos termos dos artigos 13 e 15 do mesmo Regime Jurídico.

Nestes termos do artigo 13 do mesmo Regime Jurídico, a impugnação é dirigida ao Administrador da Insolvência, por meio de petição, instruída com os documentos que o impugnante tiver, indicando as provas consideradas necessárias e que deseja produzir.

Cada impugnação, é autuada em separado, com os documentos a ela relativa, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito.

Caso, não ocorram impugnações, o Juiz homologa, como quadro geral de credores, a relação dos credores constantes do edital o n.º 3 do artigo 7, dispensando a publicação prevista no artigo 18 do Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho.

A Conclusão dos Autos, após o decurso dos prazos previstos nos termos dos artigos 11 e 12 do Regime Jurídico supracitado, nos termos da alínea d), do artigo 15 o Juiz determina as provas a serem produzidas, designando a audiência da instrução e julgamento se necessário for[23].

2.1.4. Sentença

A Sentença sobre a insolvência encontra-se prevista no artigo 83 no qual preconiza que A Sentença que reconhecer o direito do requerente à restituição determina a entrega da coisa no prazo de 48 horas e não existe contestação ao pedido, a massa não é condenada ao pagamento de honorários de advogados.

No que refere ao conteúdo da Sentença que declarar a insolvência deve de entre as obrigações legais, estão previstos nas alíneas a) até m) do n.º 1 do artigo 95 do Regime Jurídico da Insolvência e de Recuperação de Empresários comerciais (Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho).

2.1.5. Recurso sobre a insolvência

Em relação o recurso da decisão que recair sobre o pedido da insolvência, o artigo 96 DO Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho, estatui que a decisão que declarar a insolvência cabe recurso, o qual tem efeito meramente devolutivo, da sentença que julga a improcedente o pedido da insolvência cabe o recurso com efeito suspensivo.

2.1.6. Efeitos da declaração de insolvência

Assinala-se primeiro que a insolvência só pode ser declarada através de sentença do Juiz.

Uma vez proferida a sentença são muitos os efeitos da declaração de insolvência.

Assim, a insolvência pessoal tem logo como consequência o impedimento direito do devedor de, por si só, ou no caso de insolvência de empresas, através dos seus órgãos de gerência ou Administração, administrar e dispor (alienar) o seu património[24], nos termos do artigo 64 do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho. Esses poderes passam a competir ao Administrador de insolvência.

Por outro lado, outro dos efeitos da declaração de insolvência é a apreensão dos bens do devedor que sejam susceptíveis de penhora [25], nos termos do artigo 821 do CPC. Porém, o direito de arrendamento (isto é, se o devedor for arrendatário) da casa de morada de família, por se tratar de um direito inalienável, não pode ser retirado ao inquilino para ser junto à massa insolvente. Ou seja, o devedor, mesmo tendo sido declarado insolvente continua a ser arrendatário ou inquilino do imóvel.

Já o mesmo não acontece se o devedor for proprietário do imóvel, caso em que, é de facto, forçado a sair da casa assim que lhe for comunicada a venda judicial do bem a terceiros no âmbito da fase de liquidação do processo de insolvência.

“Com a declaração de insolvência deixa de ser permitido aos credores a instauração de novas acções contra o devedor insolvente para a cobrança coerciva dos respectivos créditos (acções declarativas ou acções executivas). Por outro lado, suspendem-se com efeito imediato todas as acções pendentes que visem executar bens compreendidos na massa insolvente[26]”.

Por outro lado, outro dos efeitos da declaração de insolvência é a apreensão dos bens do devedor que sejam susceptíveis de penhora, nos termos do artigo 821 do CPC. Porém, o direito de arrendamento (isto é, se o devedor for arrendatário) da casa de morada de família, por se tratar de um direito inalienável, não pode ser retirado ao inquilino para ser junto à massa insolvente. Ou seja, o devedor, mesmo tendo sido declarado insolvente continua a ser arrendatário ou inquilino do imóvel.

Com a declaração de insolvência deixa de ser permitido aos credores a instauração de novas acções contra o devedor insolvente para a cobrança coerciva dos respectivos créditos (acções declarativas ou acções executivas). Por outro lado, suspendem-se com efeito imediato de todas as acções pendentes que visem executar bens compreendidos na massa insolvente.

Para além destas consequências existem ainda outros efeitos da declaração de insolvência[27].

2.1.7. Efeitos da insolvência da declaração da insolvência sobre as obrigações do devedor

Como elenca o artigo 112 do mesmo Regime Jurídico, estatui que a declaração da insolvência sujeita todos os credores do devedor e do sócio ilimitadamente responsável que estão prescritos no Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho.

Como estatui o artigo 113 e seguintes, sobre a suspensão dos direitos que com a declaração da insolvência suspende o exercício de direito de retenção sobre os bens sujeitos a apreensão, os quais devem ser entregues ao Administrador da Insolvência, nos termos da alínea a), do artigo 113 do (Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho).

O exercício de direito de exoneração ou de venda das suas quotas ou acções, por parte dos sócios da sociedade insolvente, nos termos da alínea b) do artigo 113 (Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho).

No que refere aos efeitos da insolvência sobre os sócios de responsabilidade ilimitada estão elencados no artigo 75 do Decreto-Lei supracitado.

2.1.8. Ineficácia e revogação de actos praticados antes da insolvência

Nos termos do artigo 125 do Regime Jurídico estatui que são ineficazes, em relação à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise económico – financeira do devedor, seja ou não intenção deste defraudar os credores.

O pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis, realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja prevista pelo contrato.
A constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente, se os bens dados em hipoteca forem objecto de caber ao credor da hipoteca revogada;
A prática de actos a título gratuito, desde 2 anos antes da declaração da insolvência;
O repúdio da herança ou legado, até 2 anos antes da declaração da insolvência;
A venda ou transferência de estabelecimento feita sem consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes para resolver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 dias, não houver oposição dos credores, após serem notificados judicialmente.
Os registos de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, a título oneroso ou gratuito, ou o averbamento relativo a imóveis realizados após a declaração de insolvência, salvo se tiver havido apresentação prévia anterior no livro diário.

Ainda o n.º 2 do artigo supracitado preconiza que pode ser declarada oficiosamente pelo Juiz, ou resposta à alegação feita em defesa ou mediante acção própria ou incidentalmente no percurso do processo.

2.1.9. Classificação dos créditos

No que refere a classificação dos créditos, no artigo 77 do Regime jurídico de Insolvência e Recuperação dos empresários comerciais elenca que a classificação dos créditos na Insolvência obedece à seguinte ordem:

Créditos derivados da legislação do trabalho e os decorrentes de acidente do trabalho;
Créditos com garantia, até ao valor do crédito garantido, nos termos do Capitulo VI, do Código Civil;
Créditos fiscais, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, exceptuadas as multas tributárias, e os créditos da Entidade Gestora do Sistema de Segurança Social;
Créditos ordinários que se encontram nas alíneas posteriores.

Em relação aos créditos também temos os créditos não concorrentes que estão elencados no artigo79 do mesmo Regime Jurídico.

O artigo 80 e 89 do mesmo Regime Jurídico, também estatui sobre o pedido de restituição mormente o bem apreendido no processo de insolvência que se encontre em poder do devedor na data da declaração da insolvência que o seu proprietário pode pedir.

Em relação a suspensão da disponibilidade da coisa reclamada encontra-se elencada no artigo 87 do mesmo Regime Jurídico retro mencionado.

2.1.10. Embargo de terceiro

Nos casos em que não couber o pedido da restituição, fica ressalvado o direito dos credores de deduzirem embargos de terceiro, observando a legislação do processo civil vigente[28].

No que tange as causas da declaração de insolvência estão elencadas no artigo 89 do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

Em relação a reclamação dos créditos está regulada no artigo124, a realização do activo encontra-se elencada no artigo 134, sobre o pagamento dos credores encontra-se previsto no artigo 146 todos do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

2.1.11. Encerramento da insolvência e extinção das obrigações do insolvente

“No que refere ao encerramento da insolvência e extinção das obrigações do insolvente[29]”, o Regime Jurídico prevê nos termos dos artigos 151 até 157 do mesmo Regime Jurídico.

CAPITULO III- DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESÁRIOS COMERCIAIS

3.1. Recuperação judicial de empresários comercial

No que refere a recuperação judicial, a recuperação judicial tem por objectivo viabilizar a superação da situação de crise económico- financeiro do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à actividade económica, nos termos do n.º1 do artigo 1 do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

Legitimados à recuperação judicial

Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido no prazo de 90 dias a contar da publicação da decisão que admitir o pedido da recuperação judicial, e deve conter os pressupostos das alíneas a), b) e c) do artigo 1 do Decreto –Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

O Artigo 53 do mesmo Regime Jurídico, estatui as limitações do plano de recuperação judicial.

A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Meios legais de recuperação Judicial

Com o advento do Decreto- Lei n.º1/2013 de 4 de Julho que preconiza a recuperação Judicial ou Extrajudicial há diversos meios de recuperação judicial da empresa, que não são excludentes um dos outros. Há uma relação de interacção, o que tem que ser observado caso a caso, o que pode ocorrer a combinação de uma ou mais modalidades, mas que estejam alinhadas e compatíveis[30].

O artigo 61 do mesmo Regime Jurídico, estatui o encerramento da recuperação judicial, o artigo 62 estabelece a condução da actividade empresarial durante o processo de recuperação judicial. No que refere a nomeação do Gestor Judicial está previsto no artigo 63, todos do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

3.2. Recuperação extrajudicial de empresários comercial

Como estatui o artigo 158 no seu n.º1 que os pressupostos de recuperação extrajudicial estão elencados no artigo 47, no qual a sua proposta se realiza e processada sob a égide das regras de conciliação e mediação previstas na Lei n.º11/99 de 8 de Julho.

“A recuperação extrajudicial é um acordo privado, entre devedor e credor. Uma proposta de recuperação apresentada para um ou mais credores, fora da esfera judicial. Pode ser proposta em qualquer condição, a qualquer credor, desde que não haja impedimento legal. Evidente que a ideia de uma recuperação de natureza extrajudicial remete a um procedimento mais simples. Contudo, essa simplificação não deveria importar perda de segurança, possibilidade de manipulações e fraudes ou injusto prejuízo aos credores. A facilitação procedimental teria que ser balizada com requisitos e consequências mais rigorosos, bem como pela maior transparência e pela definição mais explícita das etapas a serem vencidas no processo, haja vista o menor controle pelo Judiciário e pelos credores[31]”.

O Decreto- Lei nº 1/2013 de 4 de Julho, traz duas modalidades de recuperação extrajudicial: a da voluntária, na qual somente os credores que expressamente aderirem ao plano de recuperação estarão submetidos a ele que prevê a submissão da minoria no caso adesão.

Ademais, é uma via de solução que não abarca todos os problemas da empresa em crise. Diferentemente da recuperação judicial, esta não engloba créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou que decorram de relações de trabalho, dívidas como garantia fiduciária de móveis ou imóveis, arrendamento mercantil, compra e venda de imóveis com determinadas características.

No que refere ao plano de recuperação, extrajudicial podem aderir os detentores dos créditos que, nos termos do Regime Jurídico supracitado, se sujeitam a recuperação judicial, como elenca o artigo 159.

3.3. Efeitos do depósito de acta de reconciliação e mediação

No que refere aos efeitos do depósito da acta de conciliação ou de mediação podemos encontrar no artigo 160, no que tange ao conteúdo do documento que reproduz o plano de recuperação extrajudicial, imposição da regras do plano de recuperação, convicção dos credores, inicio de produção dos efeitos, alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor[32], realização de outras modalidades de acordo privado estão elencados nos artigos 160 até 166 do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

CAPÍTULO V: CRIMES COMETIDOS NO ÂMBITO DA INSOLVÊNCIA E DO PROCEDIMENTO PENAL[33]

4.1. Fraude a credores

4.1.1. Crime de insolvências no actual quadro legal

No âmbito dos crimes contra o património no geral, o legislador nacional dedica no título II do Código Penal, um capítulo de crimes de falência, burla e outras defraudações, capitulo II onde se destacam na Secção I, os crimes de falência ou insolvência fraudulenta e culposa nos art.º 295º à 297º.

Quanto aos crimes de falência ou insolvência fraudulenta e culposa, o legislador faz uma remissão aos casos previstos no C.Com. (cf. Art.º 295 nº1 do C.P).

Quanto a esta matéria, é nosso entendimento que a pretensão do legislador é a de aplicar-se não o C.Com em si, mas sim, a legislação comercial já que o C.Com, enquanto diploma legislativo, aprovado pelo Decreto-Lei 2/2007 de 27 de Dezembro não a regula.

A insolvência é entre nós, matéria regulada pelo Regime Jurídico de Insolvência e Recuperação de Empresários Comerciais, aprovado pelo DL n.º 1/2013 de 4 de Julho.

A primeira questão controversa tem a ver com o facto de o legislador referir-se no C.P simultaneamente, a falência e a insolvência fraudulenta, quando o RJIREC abandonou o uso do termo falência, que foi usado no CPC.

Esta confusão de terminologia conduz a falta de clareza sobre a pretensão do legislador, uma vez que ao abrigo do RJIREC não existe prevista a falência mas, tão-somente. Confusão que pensamos que deve ser corrigida, uma vez que CP faz remissão a aquele regime.

O CP prevê nos art.º 295 a 297.º crimes de insolvência e respectivas sanções. O RJIREC também dedica, a Secção I, no Capitulo VII, relativa Disposições Penais, onde prevê algumas sanções, o que remete a necessidade de saber se há coincidência ou prevalência entre esses regimes.

Para melhor compreensão da questão é preciso primeiro indicar os crimes de insolvência previstos e ver se há identidade de regulamentação com o RJIREC. São eles os Crimes de Falência ou Insolvência Fraudulenta e Culposa art.º 295.º, o da Falência dos corretores art.º 296.º e o da Insolvência, art.º 297.º todos do CP.

4.1.2. Crimes de falência ou insolvência fraudulenta e culposa

Dispõe o artigo 295.º n.º1 do CP que a insolvência fraudulenta prevista na legislação comercial é punida por prisão maior de dois a oito anos.

Segunda a previsão do n.º2 daquele art.º Esta a pena resulta atenuada para a pena de prisão se a falência for culposa.

O que faz concluir que aplica-se a pena de prisão maior de dois a oito anos se o crime for cometido com dolo. E aplica-se a pena simples prisão, três dias á dois anos se o crime for cometido com mera culpa. (cf. Art.º 62.º do CP).

Pelo RJIREC tem se como fraudulento:

- O devedor ou seu representante, que durante ou depois a declaração de insolvência ou concessão de recuperação judicial, ou ainda que depois depósito de recuperação extrajudicial prejudique os credores em beneficio próprio ou de terceiros, por meio de falsificação de escritos inexactidão de contabilidade, simulação, ocultação de documentos contabilísticos ou qualquer outro artifício que agrave ou reduza os lucros. (cf. Art.º 167.º n.º1);

- O Contabilista, o Auditor outros profissionais que tenham concorrido para que o devedor ou seu representante tenha agido como atrás descrito. (cf. Art.º 167º nº2).

Percebe -se que os elementos constitutivos do crime de Falência ou Insolvência Fraudulenta ou Culposa prevista pelo art.º 295.º do CP coincide com a Fraude aos Credores prevista pelo art.º 167.º do RJRIEC, pela remessão feita pelo primeiro preceito legal.

4.1.3. Crime da falência dos corretores

Pela previsão do art.º 296.º do CP são punidos os Corretores que cometerem insolvência fraudulenta, com a pena de prisão maior de dois a oitos anos.

Corretores são agentes de negócios cuja função consiste em aproximar as partes interessadas em determinada transação, mediante percentagem, estes podem actuar em vários domínios mercantis, imobiliária, bolsa de valores, seguros etc.

Assim sendo fácil será concluir que os elementos deste crime não coincidem com as situações previstas pelo RJRIEC, que até nem é aplicável para os casos de Corretores de bolsas e seguros por exemplo. (cf. Art.º 2 n.º2 al. b)

4.1.4. Crime de insolvência

Pelo art.º 297.ºCP, pune-se o devedor que não seja empresário comercial a pena de prisão de três dias a dois anos por ocultação ou alheamento malicioso dos seus bens.

Trata-se de uma previsão que não tem correspondência com as situações previstas pelo RJRIEC, desde logo porque o regime aplica-se não só aos empresários comerciais, mas também ás pessoas singulares (cf. art.º 2 n.º2 al. d))

Por essa razão, no actual quadro legal, parece-nos ser de difícil aplicação o crime de insolvência por se referir a devedor não empresário comercial quando a situação da insolvência estende-se as pessoas singulares, isto é, á aqueles que não são empresários comerciais, o que deve ser revisto.

Do estudo dos crimes insolvências pode se dizer que a previsão do CP só coincide com a previsão do RJRIEC no que se refere ao crime de Falência ou Insolvência Fraudulenta e Culposa e a Fraude aos Credores. O que desde logo afasta a existência de dualidade de regime.

Pois, mesmo nesse aspecto importa referir as que há diferenças a indicar. Mas antes referimos as coincidências. Tanto no crime de Falência ou Insolvência Fraudulenta e Culposa e a Fraude aos Credores o legislador pretende proteger o património do credor e o bom funcionamento da economia creditícia e confiança nas transacções comerciais.[34]

As diferenças residem, primeiro, no facto de processo de insolvência e o processo penal, serem dois processos autónomos com naturezas distintas, segundo, a serem conhecidos e julgado em tribunais diferentes, terceiro, por terem molduras penais diferentes, e por fim, terem efeitos de condenação diferentes.

A aplicação das sanções para a Fraude aos Credores tem natureza civil insolvencial, não se exigindo dolo nos termos que ocorre com o crime Falência ou Insolvência Fraudulenta e Culposa, onde se exige dolo específico em prejudicar o património dos credores, atenuando-se a moldura penal nos casos de culpa. [35]

A Fraude aos Credores é conhecida e julgada pelo tribunal que declara a insolvência, isto é nas Secções de competência especializada e o crime de Falência ou Insolvência Fraudulenta e Culposa é conhecida pelas Secções Criminais. (Cf. Arts.º 167º, 174.º do RJIREC, 82.º CPC e 2.º n.º1 e 2 e 3.º do Decreto n.º 53/2005 de 22 de Dezembro)

A pena cominada para a Fraude aos Credores é a do crime de furto, isto e prisão até seis meses e multa até um mês. O crime de falência ou insolvência fraudulenta e culposa é punida com a pena de dois a oito anos de prisão maior, quando dolosa, e três dias a dois ano, quando culposa (Cf. art.º 167º nº1 in fine do RJIREC e 270.º n.º1 al. a), 295.º n.º1 e 2 e 62.º do CP).

São efeitos da condenação pela Fraude aos Credores a inibição para administrar uma sociedade comercial, a inibição do exercício individual da actividade empresarial e a impossibilidade de gerir qualquer sociedade mesmo a título de gestão de negócios ou mandato. (Cf. Art.º175.º do RJIREC).

Diferentemente a condenação pelo crime de crime de falência ou insolvência fraudulenta e culposa não tem como efeitos a privação de direitos civis, profissionais ou políticos. (Cf. Art.º 107.º do CP)

4.2. Procedimento para responsabilização

No âmbito do processo de insolvência cabe ao Administrador detalhar as circunstâncias que conduziram a sua verificação apontando para os elementos necessários para responsabilização civil ou penal dos envolvidos, sendo que, havendo matéria de responsabilização penal, o MºPº deve ser notificado para adoptar as medidas necessárias[36]. (cf. Art.º 22º nº1 al. c).v e nº5.)

Desta previsão resulta que, em relação a responsabilidade civil caberá nos termos gerais aos lesados, requerer as providências necessárias, segundo o princípio da inércia da jurisdição, pelo qual o Tribunal não pode resolver um conflito de interesse sem que a resolução lhe seja pedido por uma das parte[37]s. (cf. Art.º 3º do CPC).

Já em relação a responsabilidade penal, essa caberá ao MºPº enquanto titular da acção penal nos termos do art.º 6º da LOMP conjugado com o art.º 5º do CPP.

Diferentemente, do que acontece no regime português onde a classificação da insolvência pode ser aberta oficiosamente, como pode ser requerida pelo Administrador ou credor interessado, tanto em caso de encerramento do processo por insuficiência dos bens do devedor ou para apurar as causas da insolvência através de um incidente de qualificação de insolvência (Cf Artº 188º e ss do CIRE).

A qualificação referida é, naquele regime, uma condição objectiva para o procedimento criminal pelos crimes de falências.

Não temos um instituto igual no nosso sistema. Por isso o procedimento criminal não depende da qualificação da insolvência o que será feito no próprio processo.

Em nosso entender a declaração judicial da insolvência devedor não é condição sem a qual o procedimento criminal não pode ser iniciado, pois, como vimos o relatório do Administrador é notificado ao MºPº antes do encerramento do processo de insolvência.

Assim, da conjugação dos arts.º 22º nº1 al. c). v, n.º 5 e 95.º do RJIREC, percebe-se que a qualificação da insolvência não é feita oficiosamente. Nem há no RJIREC previsão de como faze-la.

Conclusão

Ao epilogarmos este trabalho a insolvência apesar de carregar os dois critérios nos temos da sua conceitualização, importa de aclarar de forma mais profunda que o processo da insolvência tem como o seu objectivo de satisfazer os créditos dos credores, eis a razão de existência deste dispositivo legal, no qual elenca as modalidades de recuperação que são judicial e extrajudicial.

No que refere sobre o critério de definição da figura da insolvência, ficou percebido com todos elementos de clareza que o critério usado no ordenamento jurídico moçambicano que é o fluxo de caixa.

Em relação ao processo da insolvência ficou sabido que trata-se de um processo de natureza mista no qual preconiza a acção declarativa e depois executiva, como são ilustradas no artigo 4 do CPC.

Atinente as dívidas da massa insolvente, ficou claro que trata-se de créditos não concorrentes, isto quer dizer que na ordem de pagamento não concorrem com os elencados no artigo 77 do Decreto-Lei n.º1/2013 de 4 de Julho.

Portanto, em relação aos crimes cometidos no âmbito da insolvência mostra-nos equívocos sobre a sua aplicabilidade, visto que o código penal vigente aprovado pela Lei n.º14/35 de 31 de Dezembro nos artigos 295 a 297.

O Código penal nos remete ao Código Comercial sobre os crimes falimentares, no qual trata-se de um vazio a este dispositivo legal o que nos conduz a um equívoco sem precedentes.

Contudo, não seria o momento do Código penal usar a terminologia de falência enquanto usamos a figura de insolvência, mas em todos os casos dever-se-á entender o mesmo.

Nestes termos o legislador ficou despercebido a não harmonizar a figura da falência à de insolvência, visto que houve alterações como advento do Decreto-Lei n.º 1/2013 de 4 de Julho.

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