Neste artigo será abordado a discussão acerca da inserção do Princípio da Função Social previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na Propriedade pública e na Propriedade privada. A qual Propriedade esta Função Social deve servir, tão-somente a Propriedade privada? A Propriedade pública também? Ou a ambas? A seguir será exposto o pensamento dos estudiosos do Direito nacional sobre esta temática, ressaltando que não se tratará de afirmações definitivas, muito menos impositivas, mas ideias que vem a enriquecer o debate acerca da questão da Função Social da Propriedade no Direito brasileiro.
Antes de adentrarmos na discussão específica em relação à inserção da função social na propriedade pública e/ou privada, destaca-se o pensamento de Fábio Comparato em relação à propriedade privada. Ele defende que nem toda Propriedade privada há de ser considerada como Direito fundamental e como tal atender à Função Social. O Direito positivo designa claramente determinada espécie de Propriedade como Direito fundamental, atribuindo-lhe especial proteção. É o caso, por exemplo, no Direito brasileiro, da pequena e da média Propriedade rural. A Constituição (art. 185) as declara insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária e determina que a lei lhes garanta tratamento especial. A pequena Propriedade rural, ainda, como tal definida em lei, desde que trabalhada pela família do proprietário, não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, além de gozar, por lei, de condições favorecidas de financiamento (art. 5º, inc. XXVI). Garante-se, ainda, o acesso à Propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistência, por meio do usucapião extraordinário dos arts. 183 e 191[1].
E conclui:
Tirante essas hipóteses, claramente definidas na Constituição, é preciso verificar, in concreto, se se está ou não diante de uma situação de Propriedade considerada como Direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificação fosse estendida ao domínio de um latifúndio improdutivo, ou de uma gleba urbana não utilizada ou subutilizada, em cidades com sérios problemas de moradia popular...
Quando a Propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de Direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição, notadamente a de uma indenização reforçada na hipótese de desapropriação[2].
Ainda sobre a Função Social da Propriedade privada, têm-se os aportes teóricos de Álvaro Borges de Oliveira, para quem esta Propriedade não deve exercer Função Social, mas sim deve ser inserida socialmente. Fundamenta esse pensamento ao dispor que o particular não tem dever de dar finalidade social à sua Propriedade, todavia a Propriedade privada deve estar Inserida Socialmente, estar em consonância com a sociedade. Isto é dado pelo Princípio Republicano, ou seja, deve-se atender o coletivo e não ao individual. Aliás, quando o Estado não consegue arcar com suas responsabilidades encontra ele um meio de delegar ao privado (como previdência privada, plano de saúde, etc.), respeitante a propriedade não seria diferente[3].
Mas o que seria estar a Propriedade inserida socialmente? O autor explica de forma didática esta questão:
Essa Inserção Social é proporcional ao Direito Subjetivo do Proprietário, e esta proporcionalidade é gradual à medida que o proprietário insere mais ou menos seu bem no contexto social. É como se a sociedade fosse uma série de engrenagens dentadas: Econômica; Civil, Pública; Saúde; Segurança; Liberdade, entre outras, das quais a Propriedade deve estar inserida, como se cada Propriedade participasse socialmente sendo uma endentação de cada uma das engrenagens.
Como exemplo poderia se iniciar com um terreno sem benfeitorias no centro de uma cidade, cercado, limpo e em dia com os ônus fiscais. Se analisarmos sob a ótica das engrenagens observa-se que este terreno está inserido socialmente, pois as engrenagens do Público, quando pago os impostos, e as engrenagens do Civil, quando cercado e limpo, estão satisfeitas, todavia há engrenagens que poderiam ser acionadas e que esta Propriedade (endentação) não participa[4].
Acrescenta ainda, que esta graduação pode ser aumentada à medida que o proprietário, por exemplo, viesse a locar o terreno para um estacionamento. Vê-se daí que outras engrenagens foram acionadas ou tiveram maior proveito, como a econômica, por exemplo, ao tornar o terreno fecundo, aumenta-se o desempenho da engrenagem Civil ao gerar emprego, isto é, o grau da inserção social acabou por aumentar. Verificando-se assim, que a Inserção Social da Propriedade é uma prestação positiva à sociedade. Ela emblema o Direito subjetivo, a qual não exercida em um contexto social pode incorrer numa sanção de reconhecimento público por meio de um particular, como exemplo o art. 1.238 do Código Civil que prevê o usucapião extraordinário, ou pelo Estado, como exemplo o art. 1.276 que trata dos imóveis abandonados pelo proprietário e que transcorrido o lapso temporal de 3 (três) anos passa ao Município ou Distrito Federal se imóvel urbano e a União, se imóvel situado na zona rural[5].
Assim, observa-se que o autor utiliza a expressão Inserção Social para a Propriedade privada. Já a expressão Função Social este reserva para quando o Estado emprega um determinado bem seu com finalidade social. Pois o bem público deve atender às necessidades sociais enquanto o bem particular deve ser coadjuvante social e ambos interdependentes para com a Propriedade coletiva (entendida como aquela que não pertence às pessoas jurídicas de Direito público, nem aos particulares individualmente, mas a toda coletividade).
O Princípio da Função Social da Propriedade pública não está consagrado com tanta clareza na Constituição da República de 1988. Ele não é definido senão por meio de diretrizes a serem observadas pelo poder público. Ele está sintetizado no art. 182. O dispositivo coloca como objetivo da política de desenvolvimento urbano o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos seus moradores[6].
Corroborando com este entendimento, falando sobre a constitucionalização do Direito urbanístico Carlos Ari Sundfeld expõe:
(...) a ligação constitucional entre as noções de “Direito urbanístico” e de “política urbana”`(política pública) já é capaz de nos dizer algo sobre o conteúdo desse Direito, que surge como o Direito de uma “função pública” chamada urbanismo, pressupondo finalidades coletivas e atuação positiva do Poder Público, a quem cabe fixar e executar a citada política[7].
O objetivo da política urbana, voltada para Função Social da cidade, está quase resumido no art. 2°, inciso I, do Estatuto da Cidade, quando repete, no seu caput, a norma do artigo 182, determinando que “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da Propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes: I – garantia do Direito a cidades sustentáveis, entendido como o Direito à terra urbana, moradia...” Os demais incisos do art. 2° são meros instrumentos para a consecução desse objetivo fundamental. Desse modo, o Princípio da Função Social da cidade impõe um dever ao poder público e cria para os cidadãos Direito de natureza coletiva, no sentido de exigir a observância da norma constitucional[8].
A respeito da incidência da Função Social da Propriedade nos bens públicos, destaca-se a opinião de Sílvio Rocha:
Afirmamos que o Princípio da Função Social da Propriedade ganhou contornos nítidos no ordenamento jurídico e que os seus efeitos incidem, também, sobre o domínio público, embora às vezes, haja a necessidade de harmonizar o Princípio da Função Social com outros Princípios e o interesse público.
(...) negamos à finalidade obrigatória que preside os bens públicos o efeito de imunizar a Propriedade pública das consequências decorrentes da concepção acerca da Função Social da Propriedade e não limitamos a projeção dos efeitos decorrentes da Função Social da Propriedade a certas categorias de bens públicos, como os bens dominicais.
Pelo contrário, admitimos que a finalidade que informa a Propriedade pública se não mostra incompatível com a Função Social da Propriedade, dela recebe influência[9]
Para demonstrar como o Princípio da Função Social pode atingir a Propriedade pública necessária se faz uma exposição sobre as modalidades de bens públicos, que são os bens de uso comum do povo, os bens de uso especial e os bens dominicais.
Inicialmente destaca-se os bens de uso comum do povo. É o pensamento de Hely Lopes Meirelles, que define o uso comum do povo como:
(...) todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos e sem discriminação de usuários ou ordem para sua fruição. É o uso que se faz das ruas, logradouros públicos (...) Para este uso só se admitem regulamentações gerais de ordem pública, preservadora da segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem particularizações de pessoas ou categorias sociais. Qualquer restrição ao Direito subjetivo de livre fruição, como a cobrança de pedágios nas rodovias, acarreta a especialização do uso e, quando se tratar de bem realmente necessário a coletividade, só pode ser feita em caráter excepcional[10].
Em relação aos bens de uso especial Maria Sylvia Di Pietro conceitua como “todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins”. Assim os bens de uso especial servem, portanto, de instrumento à realização de fins públicos[11].
Recorrendo novamente aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, destaca-se o seu conceito de bens dominicais:
(...) são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, dele se diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo alienados pela Administração, se assim o desejar (...). Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de Direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a administração exerce “poderes de proprietário, segundo os preceitos de Direitos Constitucionais e Administrativo”, na autorizada expressão de Clóvis Beviláqua”[12].
Feitas estas considerações, a respeito do conceito das três modalidades de bens públicos, passa-se à análise da Função Social desempenhada por cada um deles.
O poder público tanto pode restringir como ampliar o uso de bens públicos. Quando restringe, está exercendo o poder de polícia sobre o patrimônio público. Quando amplia, está atendendo ao Princípio da Função Social da Propriedade pública, uma vez que está cumprindo o dever de garantir que a utilização dos bens públicos atenda da forma mais ampla possível ao interesse da coletividade.
Pode-se afirmar que o poder público dispõe de certa discricionariedade na ampliação das modalidades de uso privativo. Mas essa discricionariedade não é ilimitada, além da lei, há pelo menos duas ordens de considerações que devem ser levadas em conta: a) a compatibilidade entre o uso privativo e a destinação principal do bem; e b) o interesse público. Assim é que a Administração não pode consentir que particulares utilizem bens públicos de uso comum de forma que prejudique a circulação de pedestre e veículo, como exemplo a ocupação de vias públicas por camelôs ou por favelas[13].
Por sua vez Sílvio Rocha aduz que o Princípio da Função Social da Propriedade incide sobre os bens de uso comum mediante paralisação da pretensão reintegratória do Poder Público, em razão de outros interesses juridicamente relevantes, sobretudo o Princípio da dignidade da pessoa humana; incide também sobre os bens de uso comum mediante paralisação da pretensão reivindicatória do Poder Público com fundamento no art. 1.228, § 4°, do Código Civil[14].
Este artigo permite a privação da Propriedade daquele que reivindica imóvel que apresente área extensa que permaneceu na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas e estas nele houverem realizado, em conjunto ou separadamente obras e serviços considerados pelo magistrado relevantes do ponto de vista social ou econômico. Por fim, deve-se deixar claro que a natureza jurídica deste instituto criado pelo art. 1.228, § 4°, do Código Civil é de desapropriação e não de usucapião, pois enquanto a desapropriação pode incidir sobre bens públicos, ainda que com reservas, a usucapião de bens públicos, especialmente a dos bens de uso comum, estaria proibida pelo que dispõe o art. 183 da CRFB/88[15].
A Função Social dos bens de uso especial decorre, como regra, do atendimento ao fim a que tais bens estão previamente destinados. Tais bens estão sujeitos ao cumprimento da Função Social nos mesmos termos das exigências relativas aos bens de uso comum. Assim, tratando de bens de uso especial, é preciso analisar e avaliar se os fins a que estão afetados, embora condizentes com um interesse público, não se revelam, mesmo assim, prejudiciais a interesse público maior e mais importante relacionado à Função Social das cidades, o que possibilitaria, em caso afirmativo, terem os respectivos destinos alterados por intermédio da desapropriação, (pois as demais sanções previstas no Estatuto da Cidade mostram-se incompatíveis com os bens públicos, como a tributação progressiva do IPTU, ante a reconhecida imunidade concedida aos Entes Públicos e o parcelamento ou edificação compulsória que dependem de previsão orçamentária e fonte de custeio) como para adequarem-se às exigências do plano diretor[16].
Em sentido análogo, é o pensamento de Letícia de Andrade:
A observação dessa condição finalística resulta em que a desapropriação de um bem público só será possível, e aqui estamos especificando o pressuposto pela deflagração do poder expropriatório acima apontado, quando, na comparação entre a função já desempenhada pelo bem com relação à outra utilidade pública e a função que virá a desempenhar com relação à outra utilidade pública, verifique-se que com a desapropriação e a realização das obras que eventualmente se façam necessárias se estará extraindo do bem proveito público maior do que o por ele já oferecido[17].
Desta forma, pode-se verificar que o Princípio da Função Social incide, também, sobre os bens de uso especial mediante a submissão destes aos preceitos que disciplinam a Função Social dos bens urbanos, em especial ao atendimento da Função Social das cidades.
Por fim, em relação aos bens dominicais está superada a tese que atribuía a estes uma função puramente patrimonial ou financeira. Essa função permanece e pode até constituir importante fonte de recursos para o erário público. No entanto, não há dúvida de que aos bens dominicais pode e deve ser dada finalidade pública, seja para aplicação do Princípio da Função Social da Propriedade, seja para observância do Princípio da Função Social das cidades. Com efeito, não há por que se excluir os bens dominicais da incidência das normas constitucionais que asseguram a Função Social da Propriedade quer para submeter, na área urbana, às limitações impostas pelo Plano Diretor, quer para enquadrá-los, na zona rural, aos planos de reforma agrária (nos termos da CRFB/88 no art. 188 e seu § 1° que determina que a destinação das terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária, excluindo a exigência de aprovação pelo Congresso a concessão de terras públicas com área superior a 2.500ha, quando a alienação ou concessão se faça para reforma agrária)[18].
Destaca ainda Maria Sylvia Di Pietro que:
No que diz respeito aos instrumentos da política urbana previstos no Estatuto da Cidade, não há dúvida de que grande parte deles se aplica aos bens dominicais e, às vezes aos bens de uso comum do povo e aos bens de uso especial. Não se pode esquecer que esse Estatuto tem fundamento constitucional. Assim, embora a competência para adoção das medidas de política urbana seja do Município, ela pode alcançar inclusive bens públicos estaduais e federais, desde que inseridos na área definida pelo plano diretor. Trata-se de competência municipal decorrente diretamente da Constituição (art. 182)...
Dentre os instrumentos indicados no artigo 4° do Estatuto da Cidade, alguns podem incidir sobre os bens públicos como é o caso do zoneamento, da desapropriação (...), do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, dentre outras[19].
Acrescentando-se às disposições de Maria Sylvia Di Pietro, tem-se o pensamento de Sílvio Rocha, para ele sobre os bens dominicais incide o Princípio da Função Social, devendo-se para tanto ser conformado à Função Social das cidades e do campo viabilizando a aquisição da Propriedade dos referidos bens pela usucapião urbana, rural e coletiva:
(...) os arts. 183, § 3°, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal, devem receber interpretação conforme a Constituição e de acordo com o Princípio da Função Social da Propriedade, o que implica a releitura dos citados dispositivos da seguinte forma: os imóveis públicos de uso comum e especial não serão adquiridos por usucapião; os imóveis públicos dominicais podem ser adquiridos por usucapião urbana, rural e coletiva, previstas, respectivamente, nos arts. 183 e 191 da Constituição, arts. 9° e 10 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) e arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil[20].
Ante o exposto, ao se verificar se a Função Social está ou não inserida em certo tipo de Propriedade, deve-se ter em mente qual classificação de Propriedade quer se retratar.
Eros Grau[21]tratando sobre os princípios informativos da ordem econômica na CRFB/88, salienta que é pressuposto da função social a propriedade privada. Em contrapartida, neste mesmo Estatuto Legal, a propriedade é tratada como direito individual. “A essa propriedade não é imputável função social, apenas os abusos cometidos no seu exercício encontram limitação, adequada, nas disposições que implementam o poder de polícia estatal”. E completa: “Aqui se cogita, portanto, de uma propriedade distinta daquela outra afetada, em sua raiz, pela função social. Daí porque a afirmação da sua função social não se justifica”.
Observa-se assim que “a propriedade não constitui um instituto jurídico, porém um conjunto de institutos jurídicos relacionados a distintos tipos de bens”. Cumpre distinguir entre a propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. Observando que a “propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição”. Na propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Pois fundamentos distintos justificam a propriedade dotada de função individual e propriedade dotada de função social. Encontra justificação, a primeira, na garantia, que se reclama, de que possa o indivíduo prover a sua subsistência e de sua família; daí porque concorre para a justificação a sua origem, acatada quando a ordem jurídica assegura o direito de herança. Já a propriedade dotada de função social, é justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função[22].
Essas considerações remetem ao pensamento de Álvaro Borges de Oliveira, que em relação à Propriedade privada há de se falar em Inserção Social, pois a Propriedade Privada não deve exercer Função Social uma vez que o particular não tem o dever de dar finalidade social a sua Propriedade, porém a Propriedade privada deve estar inserida socialmente. A Função Social da Propriedade só existe quando a Propriedade for pública, quando o Estado emprega um determinado bem seu com finalidade social, pois, o bem público deve atender às necessidades sociais; posição da qual nos filiamos.
Pois o fim obrigatório que informa o domínio público, não acarreta sua imunização aos efeitos emanados do Princípio da Função Social da Propriedade, de modo que este Princípio incide sobre o domínio público. Incide sobre os bens de uso comum mediante a paralisação da pretensão reintegratória do Poder Público (conforme art. 1.228, § 4° do Código Civil), em razão de outros interesses juridicamente relevantes, sobretudo o Princípio da dignidade humana. Incide sobre os bens de uso especial mediante a submissão aos preceitos que disciplinam a Função Social dos bens urbanos, especialmente ao atendimento da Função Social das cidades. E sobre os bens dominicais conformando-se à Função Social das cidades e do campo viabilizando a aquisição da Propriedade dos referidos bens pela usucapião urbana, rural e coletiva[23].
