4. O processo de produção dos direitos
Também vimos que toda a discussão acerca do devido processo legal deveria resultar num debate amplo sobre a obtenção social da Justiça. Entretanto, sem perder o foco sobre o processo no bojo do Estado de Direito Formal, mas buscando a origem institucional da gestão do Direito, este debate se dá com a apreciação do Poder Legislativo. Como poder privilegiado na produção do Direito Positivo, o Poder Legislativo está numa ponta do processo, estando na outra extremidade o Judiciário: como intérprete e aplicador da norma jurídica. O que nos conduz à conclusão de que o acesso à Justiça resulta de um debate mínimo em torno do processo de produção legislativa – afinal, também se trata de um processo de construção do Direito. Por definição, no Legislativo há um processo político de constituição das normas e dos direitos.
Historicamente, pode-se considerar a fórmula The Rule of Law como uma das matrizes do devido processo legal, e mesmo que ao longo da própria história constitucional inglesa não tivesse um único sentido. Pois, "The Rule of Law significa, em primeiro lugar, na seqüência da Magna Carta de 1215, a obrigatoriedade da observância de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-os da sua liberdade e propriedade" (Canotilho, s/d, pp. 93-94).
Neste sentido, o processo terá um caráter eminentemente político, produzindo direitos que sempre serão políticos, dado que sua origem é delineada pela própria dinâmica do processo legislativo [22]. Porém isto não significa em hipótese alguma que o juiz deva ou possa tomar posição ideológica ou político-partidária em suas decisões formais e sentenças. Calmon de Passos (2000), em resumo em que sintetiza as várias interfaces ou questões subjacentes à atividade processual, permite-nos perceber esta relação legislativa:
Podemos, portanto, conceituar o processo como atividade, vista na sua totalidade, por meio da qual se produz uma norma jurídica, mediante a formulação de uma decisão de autoridade, entendido o termo procedimento como referido ao complexo dos atos juridicamente ordenados de tratamento e obtenção de informações, que se estrutura e se desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos, e serve para a preparação da tomada de decisões, sejam legislativas, administrativas ou jurisdicionais. Os procedimentos constituem, assim, um sistema de interações entre os poderes públicos e os cidadãos, ou entre unidades organizatórias públicas, como sugerido por Canotilho [23]. E acrescentamos: não qualquer procedimento, mas o procedimento adequadamente disciplinado, vale dizer, em harmonia com as exigências básicas do Estado de Direito Democrático (pp. 79-80).
Este aspecto intrinsecamente político do processo (na verdade, de toda a atividade da prestação jurisdicional) deve ser tratado com mais vagar. Mas, por ora, vejamos apenas alguns aspectos gerais desse processo de produção dos direitos. Assim, para a compreensão adequada do complexo que é este processo legislativo, administrativo e jurídico é necessário observar suas primeiras fases:
a) A definição prévia de expectativas compartilháveis, expressas em termos gerais, como primeira redução de complexidade, com o que se viabiliza um mínimo de previsibilidade de como serão compostos os conflitos que vierem a se instaurar na convivência social (o denominado direito material). b) A subseqüente disciplina do procedimento a ser adotado pelos interessados e pelos agentes públicos, quando atuarem para prevenir ou solucionar os conflitos de interesses não compostos ou insuscetíveis de ser compostos pelos próprios interessados (o denominado direito processual). c) Por fim, para lograr esses objetivos, a organização da função e definição das competências dos agentes que se farão responsáveis pela composição dos conflitos que vierem a se configurar nas relações sociais (normas de organização) (Calmon de Passos, 2000, p. 87) [24].
Deste modo, o processo legislativo é nada mais do que a apreciação/regulamentação técnica e política do processo judicial. Em suma é este intrincado processo legislativo, administrativo, político, jurídico que está na base institucional do que aqui chamamos de Estado de Direito Formal. De certo modo, também podemos entender esse chamado ao formal como se tratássemos da racionalidade, imparcialidade e previsão mínima de condução regular na aplicação do Direito: a mínima segurança que se possa ter com o devido processo legal em resposta às tentativas de julgamento sumário. É como se a vontade funcional do Estado (racionalidade) se expressasse no/pelo processo. É como entendemos esta passagem de Sundfeld:
A vontade funcional é canalizada no processo, do qual o agente é apenas um elemento. Não houvesse processo para a formação da vontade funcional, ela seria idêntica à da vontade livre: centrada no agente. O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilíbrio; evita que o agente o transforme em expressão de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de intermediário entre o Direito (a Constituição, a lei) e o ato a ser produzido (2004, pp. 93-4).
Essa conotação de racionalidade, equilíbrio nas ações deve ser ainda mais desejada no tocante aos assuntos ou negócios públicos, pois o processo ou conjunto de procedimentos regulares deveria separar muito bem a vontade do agente (abafando-a, afastando-a) em razão da vontade pública. No entanto, o que evita que o poder público se transforme em poder tirano (usando abusivamente do chamado poder extroverso [25]) é justamente essa condição elementar da Justiça: a garantia do princípio do contraditório – principalmente se do outro lado estiver todo o poder e aparato do Estado. É o que ainda sinaliza Sundfeld:
O Estado produz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder político seria arbitrário e despótico se os interessados não pudessem expor suas razões, opiniões, interesses, antes de serem afetados pelos atos estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; autor e réu apresentam suas pretensões e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de sonegação. São os processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejável "participação" dos interessados nas decisões de autoridades públicas. O processo é, então – em perfeita coerência com a idéia central do direito público, de realizar o equilíbrio entre liberdade e autoridade -, a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais (2004, p. 94).
O processo, por fim, seria uma garantia jurídica essencial à forma e à realidade da democracia política em que se vive. E aqui se vê, é óbvio, o processo como parte do Estado Democrático ou do Estado Republicano.
5. Estado de Direito Formal
Ao longo do artigo, percebemos como alguns critérios formais, processuais, normativos são fundamentais à prestação da atividade jurisdicional, à condução do princípio da igualdade (isonomia, eqüidade), colocando-nos ao alcance do princípio do contraditório – como base da democracia processual e política. Pois bem, em resumo, é a esta dimensão técnica que nos referimos ao denominar o texto de Estado de Direito Formal – quando se destaca a vigência e o rigor da forma jurídica para conquistar e garantir o conteúdo do Direito. Portanto, não é difícil perceber como é uma tarefa que compete sobretudo ao Estado – e ainda que a sociedade deva zelar para que não se sobrevalorize a forma (formalismo excessivo) em detrimento do objetivo central: dizer o direito a quem de direito.
Não há exagero em dizer que o Estado Democrático de Direito deve zelar pelas formalidades processuais por que passa o Direito, e que é este o instrumental jurídico ao que recorre a sociedade nas situações de conflito – desde que, é óbvio, tenha-se aqui uma sociedade democrática. O processo, deste ponto de vista, é pacificador, regulador e mediador de conflitos que – em outro contexto social não-democrático – descambariam para a violência. Então, também é preciso compreender que um dos papéis disso que chamamos de Estado de Direito formal é trazer civilidade, convivialidade, regularidade, confiabilidade às instituições jurídicas estatais – alertando-nos para o perigo do contrário, da supressão pura e simples do Direito e do seu habitual processo de procurar pela Justiça.
Em outras palavras: o Estado de Direito Formal é parte atuante (fundamental) do que se chama de processo civilizador. Pois, ao procurar obstruir as mais variadas formas da violência (individual ou política), o Estado de Direito Formal interpõe instituições, procedimentos e processos (legislativos e judiciários) que buscam despersonalizar a produção dos direitos – e ainda que os grupos dominantes tenham incrível vantagem na condução e no domínio dos aparatos e dos aparelhos do Estado. Portanto, sem exagero, o Estado de Direito Formal é um anteparo político e jurídico à barbárie social ou ao extremo individualismo, egoísmo, e uma forma de assegurar a divisão das próprias funções do Estado. O que mais uma vez nos alerta para o perigo de descambarmos para um formalismo sem conteúdo de Justiça ou para as formas que não asseguram nada, a ninguém, a não ser os privilégios escondidos atrás dessas formalidades – ora somente pompas e requintes estéticos.
Em um contexto histórico, quando lutava contra o que chamava de normalização no interior do Estado Totalitário, na ex-Chescolováquia (e em todo Leste Europeu), Václav Havel denunciou o abuso das formas vazias de Justiça como sufocação da vida social. De acordo com o que viemos tratando, equivaleria à decrepitude do Estado de Direito Formal, pelo açodamento da verdade e da Justiça. Justamente por isso, sempre será oportuno reler parte dessa dura lição da história:
É preciso ter presente no espírito o fato de que a lei, mesmo nos melhores casos, nunca representa mais do que um dos meios imperfeitos e mais ou menos exteriores de proteger o melhor da vida contra o pior; mas em nenhum caso a lei dá por si mesma origem a este melhor; não pode ter mais do que um papel auxiliar, o seu sentido não reside em si mesma, o seu respeito não assegura automaticamente uma vida melhor (Havel, 1991, p. 184).
Havel nos ensina, novamente, a diferença (e a importância de se demarcar esse terreno) entre lei e Direito, entre normas, regras (normalização [26]) e Justiça para valer. Havel indica que a consciência do Direito e o acesso formal à Justiça são apenas um passo dado no longo curso da democracia ou, como escreve filosoficamente, na vida vivida na verdade. Enfim, para fugir à tentação desse desvio é preciso que, no Estado de Direito Formal, todos os processos tenham o formato da democracia e estejam firmemente regulados, normatizados por formas e regulamentos de âmbito republicano: na formulação, no Legislativo, e na sua aplicação, no Judiciário.
Enfim, concluindo, mas agora simbolicamente, ainda podemos dizer que no romance O Processo, a personagem Joseph K. morre pela ausência dos princípios que estruturam o Estado de Direito Formal – e que sua morte sempre será um alerta real. A personagem já interrogava desde o início do romance: "K. ainda vivia num Estado de Direito, reinava paz em toda parte, todas as leis estavam em vigor, quem ousava cair de assalto sobre ele em sua casa?" (Kafka, 1997, p. 13). E depois, sobre o que deveria ser o devido processo legal, ouviu de outra personagem o seguinte: "O processo precisa girar continuamente no pequeno círculo em que está encerrado de modo artificial" (Kafka, 1997, p. 196).
Então, o Estado de Direito será uma eterna artificialidade? O devido processo legal e o princípio do contraditório não são instrumentos de se provocar a prestação jurisdicional? Será que sem o Estado de Direito Formal, a Justiça não seria mais eficiente?
A total inacessibilidade da personagem à prestação jurisdicional negou-lhe o direito de defesa, a oportunidade do contraditório, porque se construiu um processo difamatório, ilusório, viciado pelas inverdades que já traziam sua condenação, explicitamente, desde o início do romance: uma história de negação do Estado de Direito Formal.
O fato, no entanto, é que esse Estado de não-Direito, esse Estado de Kafka, não é mera reprodução da ficção - é mais real do que se supõe. Na China, por exemplo, de cada dez julgamentos, sete são feitos sem acompanhamento de advogados [27], ou seja, sem que haja direito de ampla defesa, sem o contraditório, à base de um processo imaginário, em que a Justiça não é expressa a não ser como artificialidade processual (diria Kafka). O que configura um Estado Arbitrário, em que não valem as regras do jogo do Estado de Direito e nem da democracia efetiva. Pois, sem a oportunidade de defesa não há nem sombra de democracia e do Direito, e muito menos de Justiça.
A China abriu sua economia ao mundo e incluiu na sua Constituição o respeito aos direitos humanos. Apesar disso, o país continua a negar a seus cidadãos garantias mínimas de qualquer Estado de Direito, como o direito à defesa e a julgamento por um Poder Judiciário independente. De cada 100 acusados de cometer crimes no país, 70 são julgados sem a intervenção de um advogado, segundo Mo Shaoping, que já atuou como defensor em alguns dos casos de violação de direitos humanos na China de maior repercussão internacional. Depois de servir como soldado do Exército no fim dos anos 70, Mo prestou exame para a faculdade de direito em 1980 e hoje dirige um escritório no qual atuam 30 advogados e que também trata de questões empresariais e tributárias (Trevisan, 19/07/2004).
Mas é preciso destacar, para não confundir, que a necessidade evidente da atividade processual, no Estado de Direito, não deve dar suporte às alegações que queiram endurecer o sistema, construindo um tipo de Estado Estrutural: um Estado baseado no Direito como instrumento, em que impera a jurisdicização de toda demanda social. Aliás, num passado não muito distante, toda questão política era tratada como questão de polícia.
Na já referida entrevista de Mo Shaoping, ficará clara essa relação do Estado de Direito Chinês com o também já referido Estado de não-Direito apontado por Kafka. Vejamos como se relacionam o princípio da inocência e o devido processo legal:
Folha - Quantos acusados o sr. conseguiu absolver?
Mo - Na China, não existe a absolvição como nos países estrangeiros, mas o governo chinês costuma libertar os condenados por crimes políticos após um certo período, por causa da pressão internacional. Normalmente, o governo diz ao público que essas pessoas precisam de tratamento médico fora da prisão (Trevisan, 19/07/2004).
Agora, vejamos como os mesmos princípios se relacionam no romance O Processo, quando Joseph K. é informado sobre suas possibilidades reais de provar sua inocência:
Numa absolvição real, os autos do processo devem ser totalmente arquivados, eles desaparecem por completo do procedimento judicial; não só a acusação, mas também o processo, e até a absolvição, são destruídos, tudo é destruído. Na absolvição aparente é diferente. Não produz nenhuma alteração no processo, a não ser o fato de que ele foi enriquecido pela comprovação da inocência, pela absolvição e pela fundamentação da absolvição. No mais, porém, ele permanece tramitando e continua a ser encaminhado – conforme exige o transito ininterrupto dos cartórios (...) Nenhum dos autos se perde, o tribunal não se esquece de nada. Um dia – ninguém o espera – algum juiz toma os autos nas mãos, mais atentamente, reconhece que nesse caso a acusação ainda está viva, e determina a detenção imediata (Kafka, 1998, pp. 192-193).
Note-se que mesmo no caso da absolvição real, os processos não são arquivados, mas sim destruídos, e com eles tanto as alegações da acusação quanto as da defesa. Coincidentemente com a realidade chinesa, os processos nunca param, não havendo prescrição, direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada [28], arquivamento, mas sim constantes medidas protelatórias que só instigam a permanência de um estado de total insegurança jurídica. Por fim, quanto à própria natureza política e profissional do exercício da advocacia, Mo Shaoping nos revela que:
Folha - Que tipo de garantias os advogados chineses têm no exercício da profissão?
Mo - Nessa área, o assunto mais discutido no país hoje é a imunidade profissional para os advogados. Segundo o artigo 306 do Código Penal, os advogados podem ser presos se forem suspeitos de falsificar provas [o que pode ocorrer se eles derrubarem evidências apresentadas pela Promotoria ou conseguirem modificar depoimentos de testemunhas] (Trevisan, 19/07/2004).
Além de que não prevalece o princípio da representação e, portanto, vê-se abalado o princípio da ampla defesa:
Folha - E eles podem ser julgados mesmo assim?
Mo - A China não tem a mesma legislação que os países ocidentais, nos quais as causas instruídas sem defensor são ilegais. Na China, acusados que não têm advogado podem se autodefender. Só acusados com menos de 18 anos, os cegos e mudos e os que podem ser condenados à morte têm direito a um defensor nomeado (Trevisan, 19/07/2004).
Dir-se-ia que, neste caso, realidade e ficção andam de mãos dadas, que a angústia de Kafka não era romanesca, que ele vivia ou antevia esse Estado de não-Direito, esse Estado Arbitrário. A negação de procedimentos racionais à vítima implica em negar-lhe o devido processo civilizatório – aliás, no final, a personagem acaba morta, esfaqueada, justamente como demonstração de que o Direito não lhe serviu como alavanca rumo ao amplo processo civilizatório da humanidade.
A esta altura também já está claro, mas é oportuno ressaltar que o devido processo legal teve ao longo da história (como ainda tem em parte, se descontarmos os desvios burocráticos do formalismo) um papel civilizador na mediação e no encaminhamento dos conflitos. O devido processo legal operaria na base da racionalização, procurando-se instituir algum fundamento lógico no embate das relações de interesses conflituosos:
Foi, na verdade, o domínio e a difusão da escrita, com todas as conseqüências disso decorrentes, que permitiram mais largamente a racionalização dos procedimentos judiciais, a aceitação de postulados objetivos sobre o modo de sua condução, a transformação, em suma, do ofício de julgar em algo com fundamento lógico, sem recursos apelativos ou liturgias inúteis. Se depois o fetichismo documental subverteu esses princípios, não se pode debitar à simples utilização da escrita semelhante transtorno (Reis, 15 jul. 2004).
Com isto, então, está claro o papel que a escrita teve para o Direito e de forma decorrente para a organização processual que passou a configurar e conformar todas as relações jurídicas. Em resumo, esta é a base civilizatória em que se apoiou o Direito, quer seja na estrutura lingüística que se desenvolveria com a escrita, quer seja pelo papel mediador de conflitos (racionalização da política) que o processo iria adquirir séculos depois com o engendramento da moderna burocracia e das estruturas elementares do Estado de Direito Formal.
Especificamente a respeito da necessidade de suplantar o formalismo excessivo que pudesse limitar o que chamamos de Estado de Direito Formal, devemos atentar para o vigor que as liberdades e o contexto social devem ter neste quadro estatal. Nos diz Celso Bastos que:
Não se conhece a liberdade senão nos países que consagram a primazia do direito. Isso não significa, no entanto, que o Estado deva limitar-se a ser de Direito e mandar todo o resto às urtigas. Podemos aceitar, até certo ponto, como válidas as críticas que foram dirigidas ao que se considerou ser um Estado de Direito meramente formal. É crucial que a consciência do social já penetrou profundamente as sociedades. Seria impensável, hoje, defender um Estado no qual reinassem condições subumanas de vida (2001, p. 469).
De fato, ninguém defende abertamente um Estado de Direito Anti-Social, em que vigorem as piores condições de vida, mas é exatamente o que temos no Brasil. Por fim, Celso Bastos chamará atenção para o controle sobre a tendência de gigantismo do Estado. O autor não especifica claramente do que se trata, mas pode-se intuir que se referia tanto ao Estado de Bem-Estar quanto ao Estado Socialista do passado. Como última consideração, devemos dizer que se procedeu aqui à crítica do formalismo excessivo, portanto, aos procedimentos exacerbados, mas não ao processo em si, pois aprendemos com O Processo de Kafka quanto o devido processo legal é fundamento da democracia e da vida republicana.
Mas deve-se frisar que tratamos de alguns procedimentos democráticos como se constituíssem o próprio processo de construção da vida republicana.
