NOTAS
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CARDOZO, José Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 254.2
Esta corrente é contrária à dita sencionista de Kelsen. Segundo Bernardes Mello, a não sancionista é "defendida por autores como Larenz, Von Tuhr, Pontes de Miranda, sustenta que a norma jurídica é uma proposição completa quando contém, simplesmente, a descrição do suporte fálico e a prescrição do preceito a ele correspondente. Se a norma prevê, ou não, uma sanção para o caso de ser transgredida não tem qualquer importância. A incompletude da norma reside, apenas, na falta de menção ao suporte fáctico ou ao preceito". Assim, continua o autor, "se o fato previsto (suporte fáctico hipotético) acontece no mundo, a norma jurídica incide e a partir daí subordina a seus preceitos as condutas a ela relacionadas" (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 11ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2001 p. 32 e 34).3
Assim, segundo o autor: "Realmente, uma norma deve ser considerada retroativa, desde que com sua hipótese, com seu preceito, ou ainda com ambos, passe a atingir juridicamente o período que antecedeu a sua respectiva entrada em vigor" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit. pp. 266 e 267)..4
CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit, p. 295.5
Idem, Ibidem, p. 284.6
Exemplifica o autor: "se a lei prevê simplesmente a separação de fato pelo prazo de dois anos para facultar o divórcio, a norma pode perfeitamente abarcar com seus efeitos imediatos aquela situação da realidade que tenha tal fato contínuo realizado, visto que o que quer a lei é a subsunção da situação fática vivenciada exclusivamente no momento da entrada em vigor da norma, ou seja, unicamente no presente. Todavia, se a lei prevê a separação de fato pelo prazo de dois anos para o mesmo fim, mas ainda exige expressamente que esta separação tenha início antes de uma data específica que antecede o início da vigência da norma, é induvidosa a sua retroatividade. Aqui quer a lei valorar expressamente período que antecedeu o início da sua vigência, isto é, quer agir no passado". (Idem Ibidem, p. 291).7
"Retroatividade e efeitos imediatos da nova norma obrigatória são conceitos, pois, que não se confundem: enquanto aquela age sobre o passado, estes tendem a disciplinar o presente e o futuro" (RAÓ, Vicente. Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999 p. 377).8
CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., p. 297.9
"Uma primeira observação que aqui deve ser lançada, é a de que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito não são realidades imunes apenas ao efeito retroativo da lei nova. Quaisquer efeitos de um novo diploma legislativo, não importa se imediatos ou mesmo futuros, não podem vir a prejudicar quaisquer destas realidades. É isto o que nos determina a nossa Constituição (...) sem discriminar quais efeitos temporais da nova norma legislativa estariam sujeitos a esta vedação. (...) Em essência, qualifica este um limite a quaisquer efeitos temporais de um novo diploma legislativo, sejam eles pretéritos, imediatos ou futuros" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., p. 325).10
"Art. 179. (...) III. A sua disposição não terá efeito retroativo".11
"... durante todo o período imperial, esteve o Brasil a reger-se, em última instância, na sua vida civil, pelas Ordenações Filipinas do Reino de Portugal, vigentes desde 11 de janeiro de 1603 (...) só deixaram de vigorar em nosso país, (...) com a entrada em vigor do Código Civil em 1.º de janeiro de 1917 (...). Assim, curiosamente, embora tenham estas Ordenações deixado de ter vigência em Portugal no ano de 1867, continuaram estas, até esta data, a serem aplicáveis no território brasileiro" (CARDOZO, José Eduardo Martins Op. cit. p. 224).12
"Art. 11. É vedado aos Estados e à União: (...) IV. Prescrever leis retroativas".13
"Não é o retroagir da lei, todo e qualquer retroagir, a retroatividade pela retroatividade, o que se quer obstar; mas o retroagir lesivamente, isto é, a retroatividade atentatória dos direitos adquiridos" (Leis retroativas e interpretativas no direito brasileiro, Obras completas, vol. 25, tomo 4, p. 107, Apud SANTOS, Antônio Jeová. Direito Intertemporal e o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 24).14
No famoso Esboço de Teixeira de Freitas, "(...) escreveu quanto ao efeito retroativo: ‘reprodução, quanto às leis civis, do princípio estabelecido no art. 179, § 3.º, da Constituição [1824], e que, suposto ali se ache exarado como um princípio absoluto, tem restrições naturais inevitáveis, como confirma a experiência de todos os dias’" (SANTOS, Antônio Jeová. Op. cit., p. 23).15
"Quando, ao executar-se uma lei nova qualquer, a lei não tem aplicação ao caso, porque a retroatividade seria injusta. Quando não se encontra direito adquirido, aplica-se a lei, mesmo retroativamente, porque a retroatividade é justa’" (Curso elementar de direito romano, São Paulo, 1907, p. 447 Apud SANTOS, Antônio Jeová. Op. cit. p. 24).16
Op. Cit. p. 234.17
"Art. 113. (...) 3) A lei não prejudicará o direito adquirido, acto jurídico perfeito e a coisa julgada"18
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito Civil: Teoria Geral de Direito Civil. Vol. 1, 1ª Ed. Eletrônica. Rio de Janeiro: Forense, 2002 p. 37.19
Op. Cit. p. 238.20
FRANÇA, Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2000. p.292.21
CARDOZO, José Eduardo Martins, Op. cit., p.239.22
"Art. 141 (...) §3º A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"23
Op. Cit. p. 37.24
Para Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (op. Cit. 265), Vicente Raó (op. cit. p.380) e Limongi França (op. cit. 295) houve revogação tácita do dispositivo. Já para José Eduardo Martins Cardozo, somando-se a Oscar Tenório (op. cit. p. 242), houve apenas derrogação do artigo, permanecendo a estipulação quanto ao efeito imediato e geral da lei.25
"Art. 6. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. §1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. §2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. §3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que não caiba recurso".26
"Art. 150 (...) § 3º a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."27
Manteve a mesma redação dada em 1967, modificando, apenas a numeração do artigo (art. 153, §3º).28
Conforme observação feita por Espínola e Espínola Filho, referente a EC de 1969: "apesar de conter o mesmo princípio da Constituição de 1967, mandava respeitar os Atos Institucionais revolucionários, que suspenderam, provisoriamente, os referidos princípios" (ESPÍNOLA, Eduardo; e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei da Introdução ao Código Civil Brasileiro. 2. ed. atual. por Sílvia Pacheco. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 p. 264).29
Ressalte-se que o termo "princípio da irretroatividade" está aqui contemplado em sentido amplo, pois, a rigor técnico, ele difere do princípio da proteção ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Sendo que, este último, atualmente, tem proteção constitucional, enquanto àquele está apenas consagrado em lei ordinária.30
"É a doutrina em vigor na França, cujo Código Civil (art. 2º) prescreve que a lei só dispõe para o futuro, e não tem efeito retroativo; da mesma forma o Código italiano de 1865 estatuía (art. 2º) e o novo, de 1942, determina (art. 11); o Código Civil espanhol (art. 3º) diz que a lei não tem efeito retroativo, salvo se o contrário dispuser o legislador" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit. p. 34).31
Idem, Ibidem p. 34.32
Importante ressaltar que este sistema é o vigente, também, na Constituição dos Estados Unidos (1787) e Noruega (1814). "A observação é que, afora a Noruega, a norma vem regulada na América Latina como a demonstrar que a instabilidade político-jurídica que se antevê nestes países justifica a colocação topográfica da norma no corpo da Constituição" (SANTOS, Antônio Jeová. Op. cit,. p.44).33
RAÓ, Vicente. O. cit. p. 368.34
Aqui referimos-nos ao princípio geral sobre a aplicação da lei no tempo, porquanto no que se refere ao direito penal e tributário os princípios estão declinados na constituição.35
Neste sentido: "Entre nós a lei é retroativa, e a supressão do preceito constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas constituiu um progresso técnico. A lei retroage, apenas não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada" (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. Vol. 1. 31ª Edição São Paulo: Saraiva, 2000, p. 31); "O princípio albergado na Carta Magna vigente não é o da irretroatividade, mas sim o da retroatividade limitada, vale dizer, a lei nova pode retroagir, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5‘, XXXVI)" (DELGADO, Mário Luiz. Problema do Direito intertemporal no Código Civil: Doutrina & Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004 p. 31);36
Não trataremos aqui da questão existente quanto a possibilidade ou não do poder constituinte derivado estar subordinado a esta regra, em outras palavras, se o respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada deve ou não ser respeitado quando entrar em vigor uma Emenda Constitucional. Sobre isso, fica somente o registro da grande celeuma que suscita.37
A propósito já dissemos que mesmo na Constituição do Império que dispunha expressamente que a lei não iria retroagir, não era dado o caráter absoluto.38
Este é o entendimento majoritário: "A despeito da transformação que, entre nós, sofreu o texto constitucional, de forma que ao invés de proscrever expressamente a retroatividade das leis passou a proibir a ofensa ao Direito Adquirido, dúvida não há de que no silêncio da lei, a regra é a irretroatividade" (FRANÇA, Rubens Limongi. Op. cit., p.270); "A irretroatividade é a regra no silêncio da lei, mas poderá haver retroatividade, se expressa, e não ofender direito adquirido ato Jurídico perfeito e coisa Julgada" (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 197); "o nosso legislador ordinário (...) estabeleceu literalmente que a lei em vigor terá ‘efeitos imediatos’, ou seja, que deve em princípio atuar no presente, qualificando implicitamente como excepcional sua atuação pretérita. Definiu, assim, que no direito positivo pátrio vige o princípio da irretroatividade das leis"( CARDOZO, José Eduardo Martins, Op. cit., p.320) "a Constituição não veda a retroatividade da lei (...) o princípio da irretroatividade da lei não é de Direito Constitucional, mas princípio geral de Direito. Decorre do princípio de que as leis são feita para vigorar e incidir para o futuro. Isto é: são feitas para reger situações que se apresentem a partir do momento em que entram em vigor. Só podem surtir efeitos retroativos quando elas próprias o estabeleçam, resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas evidentemente" (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 433).
