Expõe o instituto jurídico do erro de proibição direto e seu reflexo que relativiza a ficção legal do conhecimento obrigatório da lei por todos, com foco na aplicação do princípio da culpabilidade, consubstanciando-se na avaliação dos pressupostos da potencial consciência da ilicitude na estrutura da teoria do delito.

Resumo:O presente artigo científico expõe e revisa o instituto jurídico do erro de proibição direto e seu reflexo que relativiza a ficção legal do conhecimento obrigatório da lei por todos, com foco na aplicação do princípio da culpabilidade, consubstanciando-se na avaliação dos pressupostos da potencial consciência da ilicitude na estrutura da teoria do delito. Por outro lado, será demonstrado que a figura do erro de proibição direto, segundo alguns doutrinadores, representa a exceção para o ordenamento jurídico, onde a presunção do conhecimento da lei é a regra. Por fim, explora-se também o reflexo de tal conflito no processo, com a explanação da Síndrome de Dom Casmurro no contexto do julgamento do erro de proibição, e a necessidade da efetiva absolvição do réu que não possuía ao tempo do fato o conhecimento profano da norma diante da relativização do conhecimento obrigatório dela.

Palavras-chave: Teoria do Delito – Erro de Proibição Direto – Relativização do conhecimento obrigatório – Não-culpabilidade – Justiça Penal.


1 INTRODUÇÃO

O tema encontra-se relacionado com a necessidade de analisar-se os conceitos do conhecimento da lei em sentido estrito e o conhecimento da ilicitude. Conforme será exposto, o conhecimento obrigatório da lei é mera ficção jurídica que não pode ser alçada como intangível ante a necessidade de se inocentar determinado indivíduo totalmente ignorante quanto ao conteúdo de determinada norma. Tal ignorância é comum em regiões mais afastadas dos centros urbanos, onde ainda impera a força dos costumes e tradições hereditárias, sobretudo, para indivíduos de idade mais avançada, podendo ser constatada também nos atos de alguns estrangeiros e até mesmo pessoas com maior conhecimento cultural que, diante da cada vez maior inflação normativa do Direito Penal não possuem o conhecimento do caráter ilícito de certos tipos incriminadores.

O estudo da presente temática é indissociável de uma análise da teoria do crime, que em sua visão analítica se desdobra em três substratos, concentrando-se aqui no substrato da culpabilidade, no seu elemento da potencial consciência da ilicitude, e mais precisamente em uma subdivisão dela, que é o erro de proibição direto.

No que se concerne a aplicabilidade do erro de proibição direito no caso concreto, cabe ressaltar a necessidade do uso de elementos de interpretação processuais que extrapolem a mera consideração literal da lei, a fim de que o julgador consiga captar com perspicácia e sensibilidade o verdadeiro nível de conhecimento da norma que possuía determinado autor de delito no momento do fato.

A metodologia utilizada referenciou-se especialmente em estudos bibliográficos e pesquisa em sítios jurídicos de informação via rede mundial de computadores.


2 O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO NA TEORIA DO DELITO

2.1 Conceito analítico do crime

A doutrina pátria na atualidade preleciona três conceitos principais de delito, quais sejam, conceito formal, material e analítico, sendo que, segundo Luiz Flávio Gomes (2007, pg. 164) “delito, do ponto de vista puramente formal, é o que o Estado descreve literalmente na lei como tal”, e conclui o autor que tal colocação é insuficiente, e não atinge toda a extensão de análise do delito. O conceito material se caracteriza como um filtro para o legislador selecionar os bens jurídicos mais relevantes, sendo também definido por GOMES (2007, pg. 166) como “fato ofensivo desvalioso a bens jurídicos muito relevantes”, apresentando-se, tal qual o conceito formal, insuficiente para uma análise mais completa acerca do estudo da estrutura do delito. O conceito analítico apresenta-se como sendo o mais apropriado para o desdobramento de análises mais empíricas acerca do delito.

Embora se reconheça que o crime é um todo unitário, o sistema analítico atualmente o decompõe em partes que são analisadas isolada e subsequentemente. À luz destes elementos, no que tange à conceituação analítica de crime, admite-se alguns principais entendimentos doutrinários a respeito, sendo o posicionamento que aponta para a Teoria Tripartida finalista o que fora aqui adotado. Os substratos da fragmentação analítica que embasam o presente estudo são: Fato Típico ou Tipicidade; Fato Antijurídico, Antijuridicidade ou Ilicitude; e Fato Culpável ou Culpabilidade, sendo este último o ponto de partida para a análise do erro de proibição direto ora explorado.

2.2 Culpabilidade

Conforme supracitado, o conceito analítico tripartido do delito leva em consideração a análise dos substratos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade. A tipicidade apresenta-se como o primeiro substrato do crime, e trata-se da adequação de um determinado comportamento a um modelo que descreve as condutas proibidas. Após verificar-se a subsunção do fato a algum tipo penal, é preciso avaliar-se a sua ilicitude, pois em casos excepcionais, a lei autoriza ao agente a prática da conduta típica, por exemplo, em legítima defesa. A antijuridicidade ou ilicitude é, desse modo, o segundo substrato do delito, e apresenta-se na relação de contradição entre a conduta típica e a ordem jurídica. Sua relevância consiste em dar concretude ao injusto penal, indiciado pela tipicidade.

Após a análise subsequente dos dois substratos anteriores, chega-se então ao substrato da culpabilidade, que é o terceiro substrato na estrutura analítica da teoria do crime. Segundo Rogério Greco (2016, pg.481), ela é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Ele cita Von Liszt, o qual arrematou que pelo aperfeiçoamento da doutrina da culpa que se mede o progresso do direito penal.

Cabe ressaltar também a culpabilidade como princípio basilar do Direito Penal, que remonta ao brocardo “nullum crimen sine culpa”, ou seja, a ninguém será imputado crime ou pena sem que a conduta criminosa seja reprovada em um juízo de culpa.

A elaboração da teoria do delito por Ernest Von Beling, difundida através da obra Die Lehre Vom Verbrechn (A teoria do delito), em 1906, impulsionou algumas teorias da culpabilidade que desenvolveram-se com o tempo. Seguem descritas a seguir, seguindo-se as premissas de GRECO (2016, pg. 484 e ss.), três das principais e que mais se relacionam com o assunto tratado no presente estudo, cabendo mencionar além delas, a teoria social da ação e o funcionalismo, que apesar de ostentarem certo destaque histórico, afastam-se da temática aqui revisada:

Teoria Psicológica: Dolo e culpa eram espécies de culpabilidade, perfazendo a análise subjetiva do delito. Culpabilidade era o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido/ Teoria normativa: introduziu a ideia de valor na teoria do delito. A culpabilidade deixou de ser eminentemente psicológica e passou a ser também normativa. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade como juízo de desaprovação jurídica do ato que recai sobre o autor, materializada na exigibilidade da conduta conforme o direito/ Teoria normativa pura: para essa teoria, a ação humana é essencialmente final. O homem pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade, estabelecendo fins diversos e dirigir sua atividade, conforme o seu plano, a consecução desses fins. Partindo do pressuposto de que toda conduta humana – lícita ou ilícita – pressupõe uma finalidade, o dolo e a culpa não poderiam continuar a ser estudados em sede de culpabilidade. O dolo deixou de ser normativo e passou a ser natural. Culpabilidade passa a ser composta por: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude do fato; e exigibilidade de conduta diversa. Assim, a culpabilidade compõe-se somente por elementos de ordem normativa, por isso, a teoria final é reconhecida como uma teoria normativa pura.”

2.2.1 O erro na teoria psicológica

O erro na teoria psicológica era subdividido em erro de fato e erro de direito. O erro de fato seria o erro do agente que recaísse sobre os requisitos fáticos ou descritivos do tipo. Assim por exemplo, o agente que mata o companheiro de caçada, pensando ser este um animal, atuaria sob erro de fato, porque o erro recai sobre um elemento descritivo do tipo, a saber, “alguém”, visto que dispensa juízo de valor para ser conhecido pelo autor; por outro lado, o agente que subtrai coisa alheia, pensando ser sua, não agiria sob um erro de fato, porque o erro recai sobre um elemento normativo do tipo, a saber, “coisa alheia”, haja vista ser necessário um juízo de valor (conceito de propriedade) preexistente em outra norma jurídica, constituindo na hipótese, um erro de direito.

2.2.2. O erro na teoria normativa-psicológica

Com a doutrina do dolo normativo ou “dolus malus” surgem as teorias do dolo: a teoria estrita e a teoria limitada, que ora serão analisadas. Conforme visto, a consciência da ilicitude, sob a ótica da teoria psicológico-normativa, é considerada como parte integrante do dolo e não como elemento autônomo da culpabilidade. O fundamento invocado é o de que o agente só pode atuar de forma dolosa se tiver consciência de que sua conduta é contrária ao direito; se ao invés, atuar sem essa consciência, não quer praticar o injusto penal.

A consequência lógica e necessária dessa concepção é dar um tratamento unitário ao erro (causa excludente do dolo), não se fazendo mais mister considerar a antiga dicotomia de erro de fato e erro de direito. Assim, em ambas as teorias do dolo, se o erro for inevitável, não há responsabilidade penal, e se for evitável, admite-se a condenação por culpa. O inconveniente desta teoria unitária do erro é que torna algumas questões bastante complicadas, porque com semelhante teoria, segundo MOTTA (2009, pg. 42) “teríamos que admitir algo tão absurdo ou inexplicável como a tentativa culposa”.

Na concepção da teoria estrita do dolo, se o erro do agente for inevitável, quer o erro incida sobre elementos constitutivos do tipo, quer sobre a proibição, não há dolo com a consequente exclusão da culpabilidade, não havendo responsabilidade penal. Se o erro do agente for culpável, ele responderá por crime culposo, desde que haja previsão legal, se não houver, o autor ficará impune.

A teoria ilimitada se contrapõe à referida impunidade, na medida que introduz o assim chamado “estado de inimizade ao direito”, como fator corretor da impunidade. De acordo com esta teoria, o erro evitável continua a excluir o dolo, deixando subsistente a responsabilidade a título de culpa, exceto se o erro derivar de uma cegueira jurídica ou desprezo pelo direito, admitindo-se nesse caso a responsabilidade a título de dolo, como se fosse um atuar doloso, ou seja, sem consciência de sua ilicitude, mas com culpa na formação do caráter, fato que para alguns autores viola o princípio da culpabilidade, pois não enseja a punição do autor pelo que ele faz, mas sim, pelo que ele é, resultando em um Direito Penal do autor.

Tal concepção, de que o objeto da potencial consciência deve ser definido como a possibilidade de obter determinada informação do caráter ilícito de certos comportamentos, prevalece para alguns até os dias atuais para fundamentar o caráter absoluto da obrigatoriedade do conhecimento da lei, ou seja, não ter o conhecimento potencial da ilicitude sugeriria um total afastamento dos termos conhecimento da lei e desconhecimento da ilicitude, do ponto de vista de que abstratamente, todo e qualquer indivíduo civilizado teria em tese, a possibilidade de obter as informações atinentes a ilicitude de determinados comportamentos sociais.

2.2.3. O erro na teoria normativa pura

As teorias da culpabilidade que surgiram com a teoria finalista da ação removeram a consciência da ilicitude do âmbito do dolo (dolo natural). Em consequência, as teorias da culpabilidade não darão ao erro o tratamento unitário dado pelas teorias do dolo, fazendo distinção entre erro de tipo e erro de proibição, sendo que, o primeiro exclui o dolo e, consequentemente, a tipicidade, enquanto o erro de proibição exclui a consciência da ilicitude, e consequentemente, a culpabilidade.

Como explica MOTTA apud Diego Manuel Lúzon Peña (2009, pg. 48):

“Esta teoria sustenta que o erro de proibição não exclui o dolo, pois este não requer consciência da antijuridicidade, senão que só afeta a culpabilidade, excluindo-a quando o erro é invencível, e atenuando-a quando o erro de proibição é vencível para o sujeito. Por isto neste erro vencível, não se responde por infração culposa, senão por delito doloso, porém com uma importante atenuação devido à diminuição da culpabilidade”.

Sendo assim, a teoria estrita da culpabilidade afirma que todo erro sobre a ilicitude do fato, inclusive o erro sobre a existência, os limites e os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, consiste em erro de proibição, atingindo a culpabilidade.

Já a teoria limitada da culpabilidade devia-se da anterior quanto ao tratamento dado ao erro nas discriminantes putativas (ou erro de tipo permissivo), relegando a tal circunstância ao erro de tipo. O item dezessete da exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal aponta a teoria limitada como sendo a adotada no Brasil.

2.3. Potencial Consciência da Ilicitude

Na teoria normativa pura a culpabilidade possui como elementos normativos a imputabilidade, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato e a exigibilidade da conduta diversa. No entanto, a didática do estudo em questão exige um aprofundamento no elemento da potencial consciência da ilicitude, que se desdobra no erro de proibição direto, no indireto e no mandamental, os quais serão elucidados em capítulo próprio para tal finalidade.

A potencial consciência da ilicitude encontra-se descrita no Art. 21 do Código Penal Brasileiro com a seguinte rubrica:

“O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”

Ela possui natureza normativa, e não psicológica, pois não se avalia se o indivíduo de fato possuía a consciência da ilicitude de seu ato no momento de sua execução, mas sim, vislumbra-se a possibilidade que ele teria de ter acessado a informação já adquirida que o afastaria de determinado comportamento socialmente indesejado.

Quanto a isto, GRECO apud Cesar Roberto Bitencourt (2016, pg. 509) aduz que:

“O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente, por ignorância ou por uma representação falsa ou imperfeita da realidade supõe ser lícito o seu comportamento. Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da antissocialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta, e esse conhecimento provém das normas de cultura, dos princípios morais, éticos, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.

Desmembrar o objeto da potencial consciência da ilicitude é tarefa árdua, e não é das mais exploradas pela doutrina brasileira no que se concerne a teoria do delito. Porém, digno de menção é o posicionamento de CIRINO DOS SANTOS (2008, pg. 310), o qual preleciona a existência de ao menos três grupos de teorias para delimitar o objeto da potencial consciência, quais sejam: tradicional, moderna e intermediaria, sendo que, dentro de cada uma existem algumas posições diversas. Num primeiro grupo se encontram os autores que defendem ser necessário para configurar o conhecimento do injusto apenas a consciência de que a conduta está em contradição com a ordem moral ou com os valores sociais, não sendo necessária a consciência de contrariedade ao ordenamento jurídico e nem da punibilidade da conduta. Em posição oposta estão os autores que defendem ser necessário o conhecimento da punibilidade da conduta. Alguns defendem que é necessário o conhecimento da punibilidade penal específica, ao passo que outros sustentam ser necessária a consciência de que a ação infringe uma norma sujeita genericamente a uma sanção, não necessariamente, portanto, penal. Por fim, num terceiro grupo, em posição intermediária, encontram-se os autores que defendem que conhecer a imoralidade do comportamento seria insuficiente e conhecer a punibilidade da ação seria desnecessário. Assim, o objeto da consciência do injusto seria o conhecimento de contrariedade ao ordenamento jurídico, mais precisamente, da lesão a um bem juridicamente protegido.


Autores

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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  • Vicenzo Dartanhan Silva Bezerra

    Vicenzo Dartanhan Silva Bezerra

    Cabo da Polícia Militar de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Faculdade Presidente Antônio Carlos, campus Teófilo Otoni, Minas Gerais.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PEREIRA, Jeferson Botelho; BEZERRA, Vicenzo Dartanhan Silva. O erro de proibição direto como fator de relativização do conhecimento obrigatório da lei penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5607, 7 nov. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/66831>. Acesso em: 8 dez. 2018.

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