REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
1
Assim se deu já no ano de 1995 (COELHO, Edihermes Marques. Apontamentos para uma idéia de sistema constitucional a partir do pensamento de Claus-Wilhelm Canaris (dissertação de mestrado). Florianópolis: Curso de Pós-Graduação em Direito/UFSC, 1995 – não publicada). Crê-se ser preferencial a expressão sistema jurídico à expressão ordenamento jurídico. Este seria uma parte daquele, pois no sistema incluem-se os aspectos principiológicos de caráter valorativo; ademais a expressão sistema jurídico traduz uma idéia de dinâmica, de inter-relação entre as partes do Direito, o que realmente se dá no cotidiano da atuação jurídica.2
Vide, a respeito, COELHO, Edihermes Marques e BORGES, Alexandre W.. Ensaios sobre sistema jurídico. Uberlândia: IJCon, 2001, passim.3
Procura-se, com isso, desenvolver e aplicar a teoria garantista do Direito de Luigi Ferrajoli, aprofundando suas conexões teórico-práticas.4
Um qualificado e elucidativo estudo sobre as fontes do Direito como um todo está em FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1991, pp. 200-225.5
JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 1, pp. 11-12.6
MIRABETE, Júlio. Fabbrini. Manual de Direito Penal parte geral. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 1, pp. 45-47.7
Afinal, se é de se saudar a idéia de que o princípio da legalidade seja o norte teórico-prático da esfera penal, é inegável que na definição dos conteúdos normativos o papel dos tratados internacionais, da doutrina, da jurisprudência (especialmente as duas últimas) é decisivo. Por exemplo, não há na lei clara definição (ao contrário) do que seja imprudência, negligência e imperícia, muito menos possui a lei critérios de distinção entre o dolo eventual e a culpa - tais definições e critérios são encontrados na doutrina e na jurisprudência. E não há como imaginar, sem a identificação de tais conteúdos, a solução de casos concretos - a não ser que se admitisse o arbítrio ilimitado de cada juiz penal!8
Conforme FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, p. 76.9
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, p. 306.10
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 14. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, capítulos II e III.11
O subprincípio é uma diretriz derivada de um princípio geral, uma sub-realização deste. Através do subprincípio faz-se com que o princípio (mais genérico e abstrato) seja especificado para situações concretas. O subprincípio, entretanto, não é uma simples regra, pois ele também possui caráter de diretriz para interpretação e aplicação do Direito – apenas mais específica que a diretriz geral dos princípios.12
Semelhante exposição é encontrada em PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 111-114.13
Vide FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, pp. 329-334.14
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em sentido semelhante decidiu: "Casa de prostituição. Havendo inúmeros prostíbulos, motéis, apartamentos para encontros e lugares similares com divulgação através de comerciais em rádio, televisão, jornais, etc., que não sofrem qualquer restrição do poder público, nem são objeto de persecução criminal, não se pode agora pretender a condenação dos acusados, sob pena de tornar o direito penal seletivo. Dado provimento ao apelo defensivo." (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Apelação nº 70002838407 – Relator Cláudio Baldino Maciel – 28/11/01).15
Tal qual os princípios da adequação social e da intervenção mínima, este princípio da adequação social depende da postura ideológica de quem interpreta o Direito Penal. Isto porque se o juiz adota uma postura minimalista vai adotar os três princípios. Se adotar uma postura criminológica punitivista vai naturalmente refutar, rechaçar estes três princípios, porque importam numa redução das condições penais incriminadoras.16
Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Furto. Fato sem relevância. Insignificância da ação delituosa. Absolvição. Impõe-se a absolvição do apelante, tendo em vista a irrelevância da ação delituosa e a insignificância da situação em julgamento após a devolução do bem à vítima. No caso, o recorrente tentou furtar quatro tubos de xampu de, no total, valor irrisório, os quais foram entregues à loja prejudicada. Como salientado na sentença, na visão moderna do direito penal, para que uma conduta seja típica, não mais basta que ela esteja definida de forma abstrata na norma penal. Ela (conduta) deve provocar, no mundo fático e nas relações sociais, um resultado efetivamente lesivo. Apelo improvido." (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Apelação nº 70005066147 – Relator Sylvio Baptista Neto – 07/11/02).17
Tal não significa que a atipicidade do fato em relação a um crime, gerada pelo princípio da insignificância, atinja toda a esfera pena. Ela é específica em relação a um tipo penal determinado, a um crime em particular, mas poderá subsistir a tipicidade de outro crime ou contravenção penal.18
A palavra regra designa uma espécie do gênero normas – nesse sentido chamar as regras de normas não é equivocado. É tradicional o uso, na esfera penal, da palavra norma com o sentido de regra. Não obstante isso, melhor seria a adoção da palavra regra, pois os princípios também são normas (sobre o assunto vide COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos, globalização de mercados e o garantismo como referência jurídica necessária. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, capítulo 2).19
Importa aqui lembrar a diferença entre norma jurídica e lei. A norma pré e pós existe à lei. Como bem alerta Prado, "norma jurídica e lei são conceitos diversos. A primeira vem a ser o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela" (PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal brasileiro, 2. ed., p. 92).20
Muito comum é a redução das normas jurídicas a normas que ordenam ou proíbem. Tal reducionismo muito bem foi refutado pelo inglês Herbert Hart (HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, passim).21
Exemplar é o magistério de Engish: "as regras jurídicas são regras de dever-ser, e são verdadeiramente, como sói dizer-se, proposições ou regras de dever-ser hipotéticas. Elas afirmam um dever-ser condicional, um dever-ser condicionado através da ‘hipótese legal’." (ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, p. 36).22
Importa frisar que os princípios também são normas (normas-princípio), mas com um caráter diretivo (como se viu antes) – ao contrário das normas não principiológicas, que funcionam como regras de conduta e/ou procedimento. Nesse sentido, pode-se dividir as normas em princípios (ou ‘normas-princípio’) e regras (ou simplesmente ‘normas’).23
Importa perceber que a Parte Especial do Código não está restrita a normas penais incriminadoras (embora elas sejam ali predominantes) – há também normas penais não incriminadoras, como se verá em item próprio.24
Importa frisar que há as chamadas normas penais em branco, que seriam normas incriminadoras em que se apresenta incompleta ou indeterminada, quanto a alguma de suas características, a descrição da conduta incriminada (embora a sanção seja determinada). Carecem, por isso, de complementação especial (incriminadora) de outra norma (legislada ou administrativa). São exemplos de normas penais em branco os artigos 237, 184, 269, todos do Código Penal, e o artigo 12 da Lei 6.368/76 (Entorpecentes).25
Por exemplo, que o crime seja doloso ou culposo, que haja nexo causal entre conduta e resultado etc.26
Por exemplo, o artigo 27 do Código Penal prevê que são penalmente inimputáveis os que tiverem menos do que 18 anos no momento da prática do crime; se tal hipótese normativa for preenchida, não será possível aplicar-se uma pena ao autor do fato.27
Importa salientar que a expressão não-incriminadora não deve ser confundida com ‘anti-incriminadora’, que expressaria a descriminação do fato. Uma norma caracteriza-se como não incriminadora simplesmente porque não define um crime e estabelece uma sanção correspondente. O que não significa que ela deva prever uma hipótese que afasta a ocorrência do crime - a maioria das normas não incriminadoras não tem função descriminante.28
As normas-princípio penais podem ser divididas em dois grupos: princípios gerais do Direito Penal (estudadas no item anterior) e princípios penais específicos (assim, por exemplo, a teoria da pena tem seus princípios específicos; a eficácia da lei penal no espaço os seus etc).29
Ao se colocar que as fontes do Direito incluem fontes mediatas (indiretas), como os costumes, a jurisprudência e a própria doutrina, explicita-se que os conteúdos jurídicos não estão necessariamente previstos em normas, podendo estar definidos e determinados em formas que possivelmente poderão chegar a se caracterizar como normas, mas que presentemente não o são (por isso a expressão ´´sub-normativo´´). Assim se dá, por exemplo, no Direito Penal, quanto aos conceitos e as diferenças entre imprudência, negligência e imperícia, e as diferenças de tais formas culposas com o dolo eventual. São questões jurídicas que possuem definições e parâmetros que são seguidos cotidianamente no mundo do Direito, e não se encontram delimitadas em normas, mas sim na doutrina e na jurisprudência.30
Não se deve confundir transparência com clareza: a transparência resume-se à possibilidade de se identificar quais são os elementos das definições normativas; já a clareza diz respeito à fácil identificação do que significam tais elementos, o que, evidentemente, não é possível plenamente quanto a normas jurídicas, já que elas são, como já vimos, construções culturais.31
Vide a respeito COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos, globalização de mercados e o garantismo como referência jurídica necessária. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 25-28.