BUSCA E APREENSÃO EM RESIDÊNCIA DE SENADOR
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, aceitou pedido do Senado Federal e anulou busca e apreensão no apartamento funcional da senadora e presidente do PT Gleisi Hoffmann, de junho de 2016. O alvo da Operação Custo Brasil, desdobramento da Lava Jato em São Paulo, era o marido da senadora e ex-ministro Paulo Bernardo. Seguindo o voto do relator do caso, ministro Dias Toffoli, a turma reconheceu a ilicitude de eventuais provas obtidas.
Como a senadora Gleisi tem prerrogativa de foro, o Senado apresentou reclamação à Suprema Corte, ainda em 2016, afirmando que somente o STF podia autorizar a busca no apartamento. Na ocasião, o juiz responsável pela operação, Paulo Bueno de Azevedo, defendeu sua decisão, afirmando que “não é o apartamento funcional que tem foro por prerrogativa de função. É a senadora da República”.
O argumento foi usado pelo ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato, na sessão de hoje. Fachin ficou vencido, em oposição aos votos de Toffoli, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.
“É um absurdo juiz de primeira instância determinar que se faça busca e apreensão de apartamento funcional de senador. É inadmissível num estado democrático de direito. Nós não vamos tolerar esse tipo de expediente. O mandado era para fazer uma limpa geral (no apartamento)”, afirmou Lewandowski.
Os congressistas defenderam a nulidade absoluta da busca realizada na residência do casal em Brasília. Eles solicitaram que sejam eliminadas todas as provas decorrentes do ato e que os materiais apreendidos sejam devolvidos à senadora. A justificativa dos autores é "resguardar a autonomia do Senado", pois avaliam que o ato foi inconstitucional e violou a imunidade da sede da instituição.
II – A PRERROGATIVA DE FORO
Ainda no período da escravidão e apenas dois anos após a independência da coroa portuguesa, a prática de foro especial já estava proibida: a Constituição de 1824 dizia que à exceção de causas próprias dos juízos particulares não haveria foro privilegiado nem comissões especiais nas causas cíveis e nos crimes (artigo 179, inciso XVII).
As constituições que vieram em seguida mantiveram a mesma linha. A de 1891, que marcou o início da República, teve texto semelhante ao do império: “À exceção das causas que, por sua natureza, pertencem a juízos especiais, não haverá foro privilegiado”, instruiu o artigo 72, § 23. A de 1934 acrescentou que, além de não haver foro privilegiado, não haveria tribunais de exceção, mas continuou admitindo juízos especiais em razão da natureza das causas (artigo 113, § 25).
A Constituição de 1937 nem chega a mencionar foro especial, e a de 1946 reitera que “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção” (artigo 141, § 26). Trinta anos depois a mesma orientação foi repetida pela Constituição militar, de 1967, em seu artigo 150, § 15.
Ao promulgar a Constituição de 1988, a Assembleia Nacional Constituinte manteve nos direitos e garantias fundamentais a proibição de juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, inciso XXXVII), porém abriu as várias possibilidades de foro especial já mencionadas.
Um motivo relevante cuida da chamada “competência por prerrogativa de função”, ou seja, de uma jurisdição especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, não objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidadãos comuns.
Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência. Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece ‘por amor dos indivíduos’, e sim em razão ‘do caráter, cargos ou funções que eles exercem’, como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na ‘utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior’ – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).
A competência por prerrogativa de função, como afirmou o Ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.
Tal prerrogativa, como acentuou o Ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.
III – A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE MEMBRO DO PARLAMENTO
A investigação criminal com relação a crimes que teriam sido praticados por autoridades que gozam de prerrogativa de função é, sem dúvida, uma exceção à regra onde se vê o delegado presidindo um inquérito (conjunto de diligências realizadas pela Policia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo), procedimento dotado das seguintes características: discricionariedade (o delegado conduz as investigações da forma que mais lhe aprouver), escrito (procedimento administrativo destinado a fornecer elementos ao titular da ação penal), sigilosidade (o inquérito não comporta publicidade), oficialidade (o inquérito é conduzido por um promotor de carreira), oficiosidade (havendo crime de ação penal pública incondicionada, o delegado deve atuar de ofício), indisponibilidade (a jurisdição criminal é de ordem pública) e inquisitoriedade (as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para o exercício do contraditório).
Nessas hipóteses o delegado de policia não poderá indiciá-las nem instaurar inquérito para apuração de eventual infração, pois as investigações vão tramitar perante o tribunal onde a referida autoridade desfruta de privilégio de foro. Será o caso do parlamentar(deputado ou senador) que venha a praticar infração penal quando as investigações vão se desenvolver sob a presidência de um ministro do Supremo Tribunal Federal.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reputou nulo o indiciamento de parlamentar por delegado de policia, ao fundamento de que a prerrogativa de foro tem por fito garantir o livre exercício da função de agente público e, para sua efetividade, a supervisão judicial constitucional do Supremo Tribunal Federal deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, sob pena de esvaziamento da ideia de prerrogativa, em posição que ficou descrita no Inq. 2.411/QO, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25 de abril de 2008.
Disse o Ministro Gilmar Mendes que a prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem por crime comum, perante o STF(artigo 102, I, “b”, da CF), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial(abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao Ministério Público Federal contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. Sendo assim a Polícia não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República. No exercício da competência penal originária do STF(artigo 102, I, b, combinado com a Lei 8.038/90, artigo 2º, e RISTF, artigos 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, da denúncia pelo titular da ação penal pública incondicionada, Ministério Público.
Não pode a Polícia, por determinação do Juízo de primeiro grau, efetuar medida constritiva que atinja bens que guarneçam a casa onde reside um senador ou de que ele esteja na posse. Apenas o Supremo Tribunal Federal pode fazê-lo, daí a reclamação, que trata de ação constitucional quando há usurpação de competência de tribunal competente, no caso, o STF, se assim o entender. Ficou vencida, no julgamento citado, a tese de que a prerrogativa de função não envolvia residência de parlamentar.
IV – A BUSCA E APREENSÃO
Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas.
O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
Cleonice A. Valentim Bastos Pitombo(Da busca e apreensão no processo penal, São Paulo, RT, 1998, pág. 96.) conceitua busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.
Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
Para Hélio Tornaghi(Compêndio de processo penal, tomo III, pág. 1006) a finalidade da busca é sempre a apreensão.
Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua apreensão.
Existem várias questões controvertidas: o sigilo epistolar, a apreensão de livros e a busca em repartição pública, além da busca em escritório de advocacia.
Com o resultado do julgamento na Segunda Turma, todos os materiais encontrados no apartamento de Gleisi, que também é presidente nacional do PT, deverão ficar fora do processo sobre Paulo Bernardo que tramita em São Paulo
