INTRODUÇÃO

O exercício da medicina sempre foi utilizado como uma forma de contribuir com a sociedade, com o objetivo/obrigação de libertar o paciente da doença.

A relação mais tradicional entre ambos, era conhecida como ‘’paternalismo médico”, pois o médico assumia uma postura paternalista com relação ao paciente, uma concepção de que o cuidado e o tratamento do corpo do paciente somente poderiam ser realizados pelo médico, uma vez que possuía conhecimento científico para isso e agia visando o bem do paciente. Um processo de tomada de decisões de baixo envolvimento, baseada em uma relação de dominação por parte do médico e de submissão por parte do paciente. Com o passar do tempo, houve uma evolução nessa relação entre médico-paciente.

 Na atualidade os médicos objetivam uma simbólica interação, tanto nos quesitos de informações de melhores tratamentos, quanto diagnósticos, riscos e terapias. Todavia, apesar de repassada as informações para o paciente, ele ainda não possuía autonomia para dizer-lhes qual procedimento ele gostaria de seguir, sendo essa relação considerada apenas informativa. Após isso, houve um auxílio entre o médico e o paciente, o médico passou a mostrar as opções para o tratamento, mas ainda assim o orientava qual seria a melhor delas a ser seguida, relação conhecida como interpretativa.

Nos dias atuais, temos como método em vigor o Modelo Deliberativo, em que o médico preserva sua autoridade, enquanto detentor de conhecimentos e habilidades específicas, assumindo a responsabilidade pela tomada de decisões técnicas. Temos também a participação ativa do paciente que pode escolher o que for melhor para ele de acordo com o seu estilo de vida, valores morais e pessoais.

Agora o médico deverá respeitar um dos princípios fundamentais da constituição que visa à liberdade de consciência e de crença, ou seja, o paciente de acordo com o novo método em vigor tem autonomia para decidir por qual tipo de procedimento ele gostaria de seguir, assim respeitando os motivos religiosos dele.

Tendo como objetivo específico dirigir-se a cerca da situação médico-paciente, analisar a conduta do médico frente a um eventual impasse, se em caso de morte, devido à recusa, o médico deve ser responsabilizado, já que o mesmo tem como dever tentar de todas as formas resguardar a vida e não perde-la. Por fim, pretende demonstrar se à luz dos direitos fundamentais, teria o paciente direito de exercer sua recusa, já que como podemos observar, há uma discordância entre os princípios fundamentais que estão resguardados em nossa constituição sendo que um deverá permanecer, e afastar a incidência do outro, pois como podemos analisar em boa parte das doutrinas, o direito à vida será o prelúdio que formará o alicerce ao qual se constrói os demais direitos.

Desta forma, a presente pesquisa apresenta a seguinte estruturação: além desta introdução, apresenta na seguinte seção a metodologia utilizada na pesquisa, bem como os objetivos desta, tanto o geral quanto os específicos. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada.

Evolução histórica da relação entre médicos e pacientes 

A relação entre médicos e pacientes possuem aspectos que devem ser destacados em relação a um atendimento clínico. Um dos aspectos importantes é o exercício da autonomia, esta sendo do paciente em relação ao tratamento proposto e autonomia do médico em relação a sua prática profissional. 

Em sua parte histórica, era entendido que o médico era possuidor de um saber profissional superior, era quem possuía autonomia para decidir sobre procedimentos que deveria seguir em relação ao tratamento médico e nesses casos, na maioria das vezes, a autonomia do paciente era ignorada e nem sempre levado em conta se era realmente o desejo deste.

Charles et al. (2003) traz três diferentes tipos de abordagem: abordagem paternalista, informada e compartilhada.

A paternalista possui a imagem de que o médico é quem detém o controle, sendo basicamente um “pai”, como o próprio nome já diz, a respeito dos tratamentos e decisões a serem tomadas buscando o que é melhor para o seu paciente, excluindo-se nessa abordagem o direito do paciente por decidir algo.

Em seguida temos a abordagem informada, conhecida também como consumerismo, nesta o médico tem o dever de informar o paciente acerca dos tratamentos disponíveis. Sendo a decisão final do paciente ou de um de seus familiares. É possível que o médico relate situações a respeito de suas experiências e conhecimento sobre o assunto de modo a permitir que os pacientes possam compreender os detalhes da situação e também que em caso de os pacientes ou familiares estarem sobtensão ou potencialmente fragilizados, o médico pode intervir e tomar decisões no lugar deles, neste caso retirando deles a capacidade de tomar decisões.

E por fim, temos como terceira abordagem o modelo compartilhado, em que relação entre os médicos e pacientes passam a ser simultâneos, ou seja, médicos trabalham em comum com pacientes e familiares para decidir os procedimentos a serem tomados, sempre a procura da melhor alternativa e respeitando os interesses do paciente.

A capacidade de ação dos pacientes, mesmo com todo avanço, é moderada, pois quando se trata de uma intervenção cirúrgica para proteger a vida de uma pessoa, os direitos a religião devem ser postos de lado.

 A ética médica

Com base na ascensão da Bioética, veio a ser necessário o desenvolvimento de uma metodologia que pudesse ser aplicada à análise de casos concretos e de problemas éticos que emergiam da prática da assistência à saúde.

A principal preocupação antigamente se dava com as pesquisas realizadas com seres humanos, pois essas pesquisas trouxeram diversos escândalos em momentos distintos da nossa história, sendo três de total importância para o surgimento do Belmont Report (Relatório de Belmont).

O primeiro dos casos ocorreu em um Hospital Israelita, situado em Nova York, onde pacientes idosos com doenças crônicas tiveram injetados em suas veias, células cancerosas, fato que ocorreu em 1963. O segundo caso teve como acontecimento entre os anos 1950 e 1970, também em Nova York, no Hospital estatal de Willowbrook, onde injetaram hepatite viral em crianças que possuíam retardo mental. E como terceiro caso, temos o caso de Tuskegee study onde foi deixado sem tratamento 400 negros sifilíticos para que pudessem pesquisar a história natural da doença, fato que ocorria desde os anos 40, mas descoberto apenas no ano de 1972 (INSERIR FONTE DESSA INFORMAÇÃO).

O relatório apresentou como princípios éticos, que deveriam nortear a pesquisa biomédica com seres humanos, o princípio do respeito às pessoas que tem como convicção que as pessoas devem ser tratadas com autonomia, o princípio da beneficência que deve estar ligada a um sentimento de não causar nenhum dano a outrem, ou se não puder ser evitado, que ao menos seja minimizado, buscando o máximo dos benefícios, e como último princípio o da justiça que está ligado ao equilíbrio dos benefícios e maléficos sobre cada individuo em suas diversas necessidades (INSERIR FONTE DESSA INFORMAÇÃO).

Tom L. Beauchamp, um dos membros da comissão que criou o Relatório de Belmont, juntamente com James F. Childress, em 1979, lançaram o livro Princípios de Ética Biomédica, que trouxe como abordagem a expansão do foco do relatório, pois anteriormente ele só contemplava questões éticas relacionadas às pesquisas com seres humanos e também trouxe um novo princípio chamado de não maleficência que tem como obrigação não infligir dano intencional. Após a criação do livro, as duas obras se tornaram fundamentais, dando origem à chamada Bioética Principialista, que nos dias atuais é a referência teórica mais difundida na medicina (INSERIR FONTE DESSA INFORMAÇÃO).

 A liberdade de escolha do indivíduo

O individuo possui diversas formas de expressar a sua liberdade, mas dentre todas elas, entre as que nos interessa está à liberdade religiosa, positivada e assegurada na Constituição Federal, em seu art. 5⁰, inciso VI.

Não podendo assim, a pessoa ser privada de direitos em relação a sua escola religiosa, como também diz no art. 5⁰, inciso VIII. Não podendo se exigir que o Estado ou outra pessoa venha coibir alguém com algum tipo de imposição que venha a ser incompatível com a sua. Sendo assim, o individuo não pode ser obrigado a submeter-se a um tratamento médico que de alguma forma venha contrariar a sua crença religiosa.

Eis que nesse caso surge a necessidade de relativização de duas garantias, de direito a vida e a liberdade religiosa, visto que ambas não devem ser exercidas de forma ilimitada, já que se encontram em um mesmo patamar constitucional, havendo a necessidade de se estabelecer a preponderância de um sobre o outro no caso concreto. 

Dos direitos fundamentais em conflito;

Do direito à vida

O seu significado constitucional é amplo, porque o direito a vida se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde, à habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. Sem a proteção do direito à vida, os fundamentos da República Federativa do Brasil não se realizam. Daí a proteção de todas as formas de vida, inclusive uterina.

Pedro Lenza (ANO) enfatiza que: “O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5⁰, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, de não ser privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como o direito de ter uma vida digna”.

O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. Esse direito tem inicio com a fecundação de um óvulo por um espermatozoide, dando origem a um zigoto. Assim é constituído um direito fundamental, tanto a expectativa de vida intrauterina como a sua consumação efetiva que seria a vida extrauterina.

Esclarece Moraes[1] que:

“A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna à subsistência”.

Cabe ao Estado assegurar direito à vida sob duplo aspecto: o direito de nascer e o direito de subsistir ou sobreviver. O Estatuto da Criança e do Adolescente encapou essa diretriz dando ênfase ao direito a saúde e ao apoio alimentar a gestante (art. 8⁰, ECA)

Segundo o autor Paulo Gustavo Gonet Branco[2] :

[...] “A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse”.

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Do direito à liberdade de religião, de consciência e de crença

A nossa Constituição assegura a todos o direito a crenças, evidenciando um grande respeito à liberdade religiosa. Podemos dizer que existe uma separação entre o Estado e a Igreja, mas isso não significa que de alguma forma o estado vai vir a proibir quaisquer dos indivíduos de manifestarem suas crenças.

Por não adotar uma religião certa, e possuir uma posição neutra no campo religioso, temos o Brasil como um Estado Laico. Porém mesmo o Brasil sendo um Estado Laico não podemos dizer que é um Estado ateu, já que a Constituição em seu preâmbulo invoca a proteção de Deus, excluindo assim qualquer hipótese de Estado ateu.

Sendo assim, ninguém sob qualquer forma pode ser coagido pelo Estado, nem por obrigações impostas por lei, a fazer qualquer coisa seja incompatível à sua crença religiosa, pois assim estaria violando um direito fundamental.

Da colisão de direitos fundamentais

A colisão de direitos fundamentais em sentido estrito ocorre quando o exercício de um direito fundamental colide como exercício de outro direito fundamental. Em outros termos: quando o exercício de um direito fundamental por seu titular traz repercussões negativas sobre direitos fundamentais de um outro titular.

Já em seu sentido amplo, essa colisão ocorre quando o exercício de um direito contrapõem-se a interesses da comunidade, bens coletivos assegurados pelas normas constitucionais. Nessa situação, o texto constitucional remete à lei infraconstitucional a possibilidade de restringir direitos fundamentais, respeitando os requisitos do núcleo essencial dos direitos envolvidos e a regra de proporcionalidade. Por exemplo, a colisão entre o direito fundamental à vida e o direito à liberdade de religião, consciência e crença.

Maria Helena Diniz, em sua obra “O Estado Atual do Biodireito”[3] , pontua que:

O direito à vida, diante de sua essencialidade ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. Por ser objeto de direito personalíssimo e decorrente de norma de direito natural, deve ser salvaguardada contra tudo e todos, inclusive contra seu próprio titular, ainda que não houvesse proteção constitucional ao direito à vida.

A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido. Consequentemente, o direito à vida prevalecerá sobre qualquer outro, seja ele de liberdade religiosa, de integridade física ou mental, etc. Havendo conflito ente dois direitos, incidirá o princípio do primado mais relevante.

Assim, por exemplo, se precisar mutilar alguém para salvar sua vida, ofendendo sua integridade física, mesmo que não haja seu consenso, não haverá ilícito nem responsabilidade penal médica, pois o médico necessitará intervir. Desse modo, podemos perceber que a vida é superior à liberdade, pois esta só pode subsistir se houver observância daquela.

As normas constitucionais que resguardam os direitos à vida e à crença religiosa têm eficácia absoluta e geram uma antinomia real ou lacuna de conflito, que só pode ser solucionada pelo critério do justum, aplicando-se os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Por meio de uma interpretação corretiva percebe-se que o direito à vida tem posição privilegiada, antecedendo a todos os demais direitos da personalidade, pois sem ele de nada valem os demais. Para que o ser humano possa exercer as liberdades que lhe são outorgadas constitucionalmente, a vida ser-lhe-á imprescindível. O Estado é o guardião da vida, pois o seu titular sobre ela não tem poder decisório.

Entende, assim, que, embora o direito à liberdade de crença seja um direito humano fundamental, reconhecido constitucionalmente, não pode se sobrepor à vida, visto que esta é anterior àquela. Nesse caso, havendo uma situação que coloca ambos os direitos em colisão, de forma que apenas um deles possa ser atendido, deve incidir o princípio do primado do direito mais relevante, na hipótese, o direito à vida.

Por essa razão, a ofensa à liberdade religiosa, ainda que contrária à manifestação expressa de vontade do paciente ou de familiares, como é o caso de transfusão de sangue forçada em pacientes Testemunhas de Jeová, não pode ser considerada ato ilícito.

Nessa hipótese, Código de Ética Médica assim prescreve:

Art. 31 - Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Portanto podemos perceber que quando se tratar de iminente perigo de vida, o médico praticará transfusão de sangue ou qualquer outro procedimento necessário para que a vida do paciente seja resguardada, somente se ele não estivesse em iminente perigo de vida, o médico teria que respeitar a vontade do paciente ou de seus representantes.

Desta forma, como a Constituição é pluralística, albergando vários valores a serem igualmente protegidos, os princípios constantemente entram em rota de colisão.

Nesta linha de ideias, partindo da premissa de que grande parte dos direitos fundamentais são veiculados por princípios, e que a aplicação destes se dá mediante a técnica da ponderação, exige-se do aplicador do direito uma atenta atividade hermenêutica a fim de não fulminar o conteúdo de um dos princípios em beneficio de outro.

A atividade de ponderação é realizada com os olhos no caso concreto, pois é nele que deve ser buscada alguma peculiaridade a fazer prevalecer naquele especifico caso um dos princípios em conflito.

Em abstrato é inviável estabelecer uma preferência a priori do que deve preponderar, justamente por serem eles dotados da mesma hierarquia.

Lança-se mão, constantemente, do principio da proporcionalidade para solucionar esses conflitos. Pelo principio da proporcionalidade, o aplicador do direito passa a tentar conciliá-los a fim de que ambos preservem sua normatividade, e não haja o sacrifício de nenhum.

É conhecida da jurisprudência da Corte Maior brasileira, o uso da técnica da concordância pratica, que estabelece que os conflitos entre direitos fundamentais ou outros valores constitucionais devem ser resolvidos à luz do caso concreto. Somente diante dele será possível uma solução justa. Não deve haver um sacrifício de direito, mas sim sua concordância (INSERIR FONTE DESSA INFORMAÇÃO).

Em que pese ser essa técnica muito utilizada e prestigiada, de certo ela somente pacífica a consciência do aplicador do Direito, pois há, naquele especifico caso sub judice um sacrifício por completo de um dos direitos em colisão, ou seja, teoricamente não seria aceitável fulminar por completo todo o conteúdo de um direito fundamental e aplicar, também por completo, o outro direito ou norma constitucional, mas na pratica, e isso é o que mais importa, um dos direitos, em casos limite, seria totalmente fulminado e apagado, não sendo realizado em nenhuma medida.

Aqui, podemos exemplificar com o tema objeto deste estudo. Imagine um paciente que necessita de uma intervenção cirúrgica urgente a fim de preservar a sua vida, e não haja qualquer outro meio alternativo idôneo suficiente para o mesmo fim; imagine também que esse mesmo paciente que está com sua vida em risco seja uma testemunha de Jeová, religião que não permite transfusão de sangue.

Aplicando a ponderação de princípios propugnada pelos constitucionalistas, a solução seria uma aplicação de ambos na medida em que cada um possa se realizar na medida do possível, mas qual medida seria essa possível, que pelo simples realizar de um direito (a transfusão/cirurgia) fulminaria por completo o outro (liberdade religiosa)?

É nesses casos que se diz que a concordância prática, na tentativa de solucionar um conflito, tenta ponderar com os elementos do caso concreto, a fim de que um dos direitos, no especifico caso concreto seja preservado.

Ainda no caso tomado, por exemplo, se o paciente receber a transfusão de sangue a sua liberdade de religião estará por completo fulminada naquele caso concreto, pois em nenhuma medida fora respeitado.

Por outro lado, caso se proteja o direito à religião, o direito à vida estaria sendo, também por completo, deixado de lado, e em nenhuma medida sendo aplicável, afinal, não há como morrer menos ou mais.

No HC 89544, do Supremo Tribunal Federal, assim ficou consignado:

“Observou-se que ambas as garantias, as quais constituem cláusulas elementares do princípio constitucional do devido processo, devem ser interpretadas sob a luz do critério da chamada concordância prática, que consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum.”

Trazendo o conflito de tais direitos fundamentais pra uma realidade mais contemporânea levando em consideração a interpretação da Constituição, podemos versar sobre o princípio de ponderação, no qual vem sendo muito defendida pelo doutrinador professor Luiz Roberto Barroso[4], que diz:

[...] extrai-se que a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade, antes que como uma opção filosófica ou ideológica. É certo, no entanto, que cada uma das três etapas descritas acima – identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuições gerais dos pesos, com a produção de uma conclusão – envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de tantas outras influências.

O autor através dessa nova visão para solucionar o embate entre direitos fundamentais elaborou 3 etapas para que fosse aplicada a ponderação em tais casos, basicamente, a primeira etapa, seria uma triagem para identificação das normas pertinentes ao caso; a segunda, analisar separadamente as normas de uma forma mais aprofundada; e a terceira, apresentar todas as normas através de uma junção com as circunstâncias concretas do caso, fazendo assim com que essa etapa seja a mais decisiva do princípio de ponderação.