INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por fundamento o estudo do instituto da União Estável e do Namoro Qualificado ao passo em que se contrapõem e entram em conflito, principalmente pelo fato de esta segunda não ter tipificação legal, deixando sua configuração a margem do subjetivismo de quem a considera ou de quem a desqualifica.
Isso porque, a disciplina acerca deste assunto se faz bastante complexa. Uma vez que, a matéria prevista no Código Civil de 2002, não expressa com clareza ou de qualquer outra maneira a diferença entre as uniões em seu texto legal, ensejando diversas críticas e opiniões conflitantes no que diz respeito à situação dos companheiros no momento de dissolução da união.
O objetivo principal da discussão a seguir, é trazer um entendimento a respeito da constituição das duas uniões, suas peculiaridades e o ponto de conflito entre elas, apontando o encargo legislativo de abarcar o namoro qualificado enquanto uma espécie de união, o que traria mais solidez e respeito ao tão aguardado e finalmente conquistado direito ao reconhecimento da união estável como instituição familiar.
Desta forma, o primeiro título se reserva ao instituto da união estável, colocando em pauta seu surgimento, evolução tanto legislativa quanto no aspecto social como um todo, bem como a caracterização e os aspectos doutrinários que a norteiam.
No segundo título, será realizada a abordagem acerca do namoro qualificado, que doutrinariamente e jurisprudencialmente, vem sendo instituído no âmbito jurídico de forma a entender em síntese as relações que não se confundem com a aludida união estável e que é o foco do impasse jurídico aqui discutido e mais detalhado no título terceiro.
No terceiro título, é exposto o que vem sendo difundido entre os tribunais brasileiros acerca do tema, da aplicabilidade e taxação da união agora tida como namoro qualificado para que dela não surja os efeitos advindos da união estável, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e a subjetividade das decisões dos magistrados em virtude da falta da tipificação do namoro qualificado.
Nessa perspectiva, objetiva-se demonstrar, tais assuntos com base na doutrina e legislação pertinentes e decisões existentes.
TÍTULO I
UNIÃO ESTÁVEL
EVOLUÇÕES LEGISLATIVAS E CONCEITUAÇÃO
O tema união estável vem sendo grandemente difundido na sociedade moderna tendo em vista o crescente número de inserção da população a esta união, por motivos diversos.
A União Estável, que foi popularmente denominada como união livre em momento anterior à Constituição Federal brasileira de 1988, teve seu primeiro tratamento legislativo na década de quarenta, quando através do Decreto-lei 7.036 de 1.944 resguardou a companheira como beneficiária de indenização em caso de acidentes de trabalho envolvendo o companheiro. Um marco inicial e de grande relevância, tendo em vista os costumes da época que ainda não eram tão maleáveis em relação a este tipo de união.
Posteriormente, começa a surgir jurisprudências que tomaram certo tom apaziguador em relação aos crescentes embates judiciais envolvendo esse verdadeiro fato jurídico, a exemplo da súmula 35 do Supremo Tribunal Federal, que trazia o mesmo entendimento da norma citada, que por sua vez, foi publicada em momento posterior a súmula. Outra súmula de grande relevância e bastante citada por doutrinadores, é a súmula 380 de 1964, pois traz em seu escopo o marco inicial à busca dos direitos sucessórios dos conviventes, que vem a dizer: “Súmula 380 (STF): Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
De forma contínua foi se observando a evolução, mesmo que em longo prazo, dos direitos e deveres dos companheiros, tendo, por exemplo, em 1973, através da Lei: 6.015 (Lei de Registros Públicos) a aquisição do direito da companheira em poder alterar seu registro civil acrescentando para tanto o sobrenome do companheiro.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve em seu art. 226, §3º, a inclusão do reconhecimento desse fato jurídico como sendo uma União Estável, que passa a ser assim denominada e fazer parte da lei maior, fazendo com que esse instituto ganhasse mais força também no âmbito jurídico e passasse de um mero fato a uma realidade jurídica, plenamente aplicável e resguardada, que ao longo 44 anos desde seu primeiro precedente legislativo, veio a obter um reconhecimento à altura. Tal dispositivo tem-se assim descrito:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. [...].
Em decorrência disto, na busca de inserir a plena aplicabilidade do dispositivo constitucional citado, veio a Lei 8.971 de 1994, trazendo importantes delimitações e formas de configuração da União Estável, exigindo um prazo mínimo de convivência de 5 anos ou que desta relação tenham havido prole, tendo como garantias ao fim da união, o direito a alimentos para que o companheiro não permaneça sob desamparo.
No tocante aos direitos sucessórios, observa-se um requisito principal para terem direito ao gozo destes, a não construção de nova união. Enquanto o companheiro (a) não construísse nova união este teria direito ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se da relação tiver havido prole e usufruto da metade dos bens se da relação não tiver havido prole, neste caso, em concorrência com os ascendentes.
Na falta de ascendentes e descendentes, o companheiro (a) teria direito a totalidade da herança. Dentre todas essas participações sucessórias, por obvio se fazia o direito a meação dos bens em que ambos construíram e adquiriram por meio de esforço comum no decorrer da união.
Não obstante, em 1996, surge a Lei 9.278, que veio a revogar alguns pontos da lei anterior e acrescentando vários adendos a questão da União Estável, como por exemplo, a substituição do lapso temporal de 5 anos para constituição da união, passando a valer requisitos objetivos e subjetivos, tais como a convivência pública, continua e duradoura entre o homem e a mulher, com a intenção de constituírem família.
Outro ponto de observação são os requisitos mútuos, os direitos e deveres que devem surgir de ambas as partes, inerentes a uma relação estável, como o respeito e a consideração, a assistência moral e material e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Não há de se admirar também, mudanças nos direitos sucessórios, trazendo uma característica ainda mais maciça da ideia de consistência da união estável, que seria participação presumida de ambos na aquisição onerosa de bens móveis e imóveis na constância da união, trazendo a presunção do esforço comum.
O direito aos alimentos segue a mesma ideia do consolidado entendimento de que deve haver prova da necessidade bem como da possibilidade de o companheiro manter esse encargo. Não satisfeito, o legislador ainda prevê o direito real de habitação, sendo para este, a residência onde se mantém a família, ainda sobre o prisma do limite imposto ainda na lei de 94, qual seja a não constituição de nova união ou casamento, tendo dessa forma e em observação aos pontos destacados, uma convivência de certa forma pacifica entre essas duas leis.
De modo mais especifico, no Código Civil Brasileiro de 1916 havia algumas restrições em relação à União Estável, trazendo dificuldades e de certa forma, quase que total falta de proteção à união, proibindo doações ou seguros e benefícios testamentários do companheiro (a) casado ao concubino (a). Já no atual Código Civil brasileiro, de 2002, a matéria dessa entidade familiar, é tratada do artigo 1.723 ao 1.727, bem como as regras da prestação de alimentos contidas no art. 1.694 e as regras sucessórias do art. 1.790 ambas do mesmo
CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
Destaca-se a união estável, por sua distinção majoritariamente subjetiva em relação ao namoro, ponto que será mais detalhado ao longo do projeto, bem como em relação a o noivado e o casamento, visto que em relação ao namoro em sucinta diferenciação, destaca-se a inexistência de requisitos familiares que a união estável possui, de modo que não se vislumbra um projeto de família, não objetivam a constituição de um lar para um convívio duradouro comum em longo prazo.
Em relação ao noivado, esta se torna uma distinção pouco mais tênue, dada a caracterização de constituição de família, porém essa finalidade não será atingida de imediato e sim com prazo determinado ou não para um futuro casamento, a união estável é então uma família presente, o noivado é uma família futura, que aí sim se caracterizaria a família constituída, momento em que, se formalizará um casamento e não uma união estável.
Dado isso, nota-se que a união estável, se destaca entre requisitos, características e peculiaridades, que apesar de aos olhos de um leigo não haver vasta diferença entre as entidades, as mesmas se contrapõem de forma clara, bastando uma análise mais precisa das situações fáticas. Desse modo vale ressaltar as definições bastante similares e sem muitas delongas a respeito, conforme veremos. São vários os conceitos de ilustres doutrinadores acerca da União Estável, conforme entendimento de Álvaro Villaça de Azevedo, 2000, p.312, a que expõe:
A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.
Já a Lei n.º 9.278/1996, regula o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”, no qual reconhece a existência da União Estável, com seus requisitos inerentes, sejam eles, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Nesta linha, Rodrigues, 2004, p.259, complementa, ensinando que “é fundamental para que se caracterize a união estável a fidelidade recíproca entre os companheiros”.
Gagliano e Pamplona Filho (p. 420, 2011), já considerando a possibilidade de união homoafetiva, afirma que “podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituir família”.
Isto posto, basta salientar a respeito da União Estável, que esta é uma união informal entre companheiros livres, objetivando constituição de família, adquirindo direitos e deveres inerentes ao instituto.
{C}1.3- EFEITOS JURÍDICOS (ALIMENTOS, PARTILHA E SUCESSÃO)
A união estável como dito é um fato jurídico e por isso gera efeitos no direito de família. Assim, as consequências desta união não são idênticas às do casamento, porém, o Código Civil de 2002, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que, além dos deveres de lealdade, respeito e assistência mútua material e imaterial, haja responsabilidade pela guarda, sustento e educação dos filhos, dentre outros, se tornando de certo modo cada vez mais próximos os institutos na ocorrência de seus efeitos.
O trabalho jurisprudencial nesse sentido foi de suma importância, pois foi a partir dela que surgiram as leis regulamentando o assunto. Em atenção a isto, Arnoldo Wald faz as devidas considerações:
[...] houve na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal uma evolução dialética. Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justificaria o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum. (WALD, 2005, p. 295).
Por muito tempo as decisões jurisprudências basearam-se em Súmulas do STF, até a chegada das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Dentre vários posicionamentos atuais tem se firmado com contundência a ideia de que a contribuição dos companheiros não precisa ser obrigatoriamente financeira, de modo que a expressão "esforço comum" pode englobar também as colaborações indiretas, como o amparo doméstico, de oficio (ajuda no campo profissional), entre outros. De modo que se encontra presente nos seguintes julgados
[...] O trabalho desenvolvido no lar pela concubina, propiciando tranqüilidade e alento ao companheiro para os seus negócios, autoriza, em caso de dissolução de sociedade de fato, a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17022232/apelacao-civel-ac-11202-sc-2004001120-2/inteiro-teor-17022234. (Acesso em 17 de set.2016).
Face ao seguinte entendimento, é notória a amplitude do direito patrimonial decorrente da união, pois como provar ou não que o esforço manteve-se presente na união? Este se torna o ponto chave para a entrada da subjetividade das decisões.
Quanto ao direito à alimentos prestados ao companheiro gerou muitas discussões, ao passo tribunais decidiram em desfavor dessa prática, conforme se aduz:
A nova Carta Constitucional evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este instituto. Assim, a obrigação alimentar entre os concubinos escapa ao âmbito da norma do artigo 226, §3o . da CF. O dispositivo cria função de assistência para o estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa. http://www.jurisway.org.br/V2/dhall.asp?id_dh=6132. (Acesso em 17 de set.2016).
Desta forma, pretendeu-se com tal decisão, empurrar para o Estado uma obrigação que não teria motivos para que surjam efeitos que não fossem entre as parte, entendimento este que não se fortaleceu.
Em contraponto, entendia — Sérgio Gischkow Pereira - que argumentava ter a Constituição inserido o concubinato dentro das entidades familiares, tornando ela uma espécie de família sob proteção do Estado, pois se em decorrência da perda do direito de alimentar com o fim de união anterior, surgiria para a união atual o dever de alimentar, assim como a anterior.
Da análise dos variados posicionamentos sobre o assunto, tem-se constatado que o maior empecilho para a aceitação do direito a alimentos entre companheiros residia na dificuldade de se compreender a ampliação das formas de família, com a instituição da entidade familiar, dessa forma o Código Civil consagrou o disposto nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, mantendo os requisitos de necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante.
No tocante aos deveres de guarda, sustento, educação dos filhos, é possível de ser percebido no Estatuto da Criança e do Adolescente, assim, independentemente de não haver casamento, não irá diminuir a responsabilidade daqueles que são responsáveis pelo crescimento e desenvolvimento da criança.
Destarte, há no Código Civil de 2002, regulamentos relativos aos deveres, como por exemplo, o art. 1724 que assim expressa: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”
Os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, dando seguimento os de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie.
E o dispositivo em apreço exige que eles sejam leais. Nesse sentido, temos o entendimento do ilustre Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que assim dispõe:
[...] ao lado do casamento, o companheiro também impõe o dever de fidelidade a ambos os partícipes, e não apenas a um deles, ante a regra constitucional já analisada. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela doutrina e pela jurisprudência na caracterização do companheirismo que, repita-se, deve ser único vínculo que une o casal em perfeito clima de harmonia e estabilidade. Não haveria a configuração do companheirismo na hipótese de prática desleal perpetrada por um dos companheiros, mantendo conjunção carnal com terceiro, inexistindo a denominada affectio maritalis no caso específico. (GAMA, 2001, p. 232).
O dever de respeito consiste basicamente em não ofender os direitos e personalidades do companheiro, considerando a individualidade do outro, bem como, os concernentes à liberdade, à honra, à intimidade, e à dignidade. Serão estes rompidos quando um dos companheiros cometer injúria grave contra o outro, atingindo desta forma, a honra ou a imagem mediante o emprego de palavras e gestos ofensivos.
Quanto a assistência, esta também deverá ser mútua, como bem expressa o art. 1.566,III do Código Civil: “III- mútua assistência”. Por sua vez, o dever de assistência recai sobre a ideia do mútuo auxílio, em qualquer circunstância, tanto na parte financeira e alimentar, quanto na esfera moral e também espiritual, especialmente em situações difíceis.
Quanto ao dever de guarda, sustento e educação dos filhos, decorre não em razão da união estável em si, mas do próprio vínculo parental, onde os pais devem zelar pelos filhos, independente da relação afetiva. Interessante notar que nem no rol dos direitos e deveres dos conviventes o legislador mencionou o dever de coabitação do casal, isto é, que vivam sob o mesmo teto. Concluindo assim, que a coabitação é dispensável.
TÍTULO II
NAMORO QUALIFICADO
{C}2.1- {C}CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Na sociedade atual tem notado o grande desenvolvimento das crianças, adolescentes e adultos de modo geral na concepção prática do namoro, com aquela famosa expressão ou ideia de “ficar”, bem diferente do namoro vivido há décadas que ao chegar à atualidade sofreu severas mudanças.
Namoro, a princípio é um relacionamento entre as pessoas pelo companheirismo, pelas afinidades entre si e galgando o objetivo de algo mais forte, como o casamento, ou não! Na idade media isso não era uma escolha, era algo que se estabelecia como uma imposição, casais que se formavam por interesses familiares e econômicos, fato que ao longo da história mudou, como uma resposta à própria condição social das pessoas.
Comumente se houve as pessoas de mais idade dizerem que aos tempos passados um casal se unia para a vida toda e não com intenção de se separarem ou com tal opção tão fácil de concretizar e abandonar o parceiro, era algo pra vida toda. Namoros que começavam com olhares, flertes, tudo com o conhecimento das famílias e que pegar a mão da mulher era o máximo que se podia antes do casamento, costumes que foram deixados ao longo dos tempos.
Em 1940, o Código Civil brasileiro então vigente, instituiu a separação sem dissolução do vínculo, o famoso desquite, que tornou a mulher desquitada mal vista perante a sociedade e qualquer deslize aos costumes da época já seria um motivo para a perda da guarda dos filhos.
Hoje os casamentos vem e vão na velocidade de uma escolha e o namoro ou uma união estável tornaram-se as opções mais cômodas para estes. O namoro hoje em dia não é mais um comportamento único e típico de relacionamento, é algo muito mais abrangente, descompromissado, livre, sem fortes objetivos além do “ficar”, “estar juntos”, “se conhecendo”, estando em um “relacionamento aberto” ou mesmo o chamado “complicado”.
Perdeu-se o intuito e o charme da conquista, da busca do afeto, o objetivo da família em primeiro lugar numa relação, sendo hoje essa sociedade refém desses relacionamentos corriqueiros, repentinos e tão passageiros. Alguns destes por tomarem uma direção mais firme e objetiva mais bem fundada, porém, que não tenha sido formalizado através do casamento é que trouxe a necessidade do seu enquadramento jurídico que ao chegar ao ponto da dissolução, traziam grandes conflitos, ou seja, a união estável, que trouxe inclusive a inclusão dos casais homoafetivos nesses casos.
Porém, não há que se confundir uma união estável com um namoro, pois o primeiro possui previsão legal, efeitos e consequências para o casal, entretanto o namoro não possui enquadramento jurídico, reconhecimento legal, portanto este se torna a exceção do que não for união estável ou casamento.
Obras contemporâneas exemplificam bastante a sociedade atual no que seria essa lascividade dos relacionamentos que de certo ponto de vista demonstra a consequência de uma sociedade que não para de se transformar, a exemplo disto, há na obra fala sério, amor!, de Rebouças, Thalita, p.13/14, o quão é frágil do ponto de vista da durabilidade e dos objetivos almejados nos relacionamentos atuais em um diálogo entre mãe e filha:
— Ô, mãe! Você tá assustando o menino! — Estrilei — Ela tá brincando, Paulinho.
— Dona Ângela, antes de a gente se pegar a gente já era amigo, então não precisa se preocupar, eu gosto mesmo da Malu. De verdade. Ela respirou fundo. Pareceu usar sua tática de contar até 36 quando ficava tremendamente irritada.
— Paulo Silva Repetente, quer dizer que você.. v-você.. você e a minha filha.. estão se pegando? Que palavreado é esse? — quis saber, absolutamente indignada.
— Mãe, todo mundo pega todo mundo hoje em dia!
— Eu não sou mãe de todo mundo. Eu sou sua mãe! E ninguém pega filha minha! As pessoas namoram filha minha!
Nota-se pelo diálogo uma das expressões mais utilizadas ultimamente, o “ficar”, estar com uma pessoa sem compromisso algum, apenas por gostar, mas não quererem se comprometer em um relacionamento mais sério. A existência desse tipo de relacionamento e as pessoas que não veem problema em mantê-los, de nada interessa, cada um de nós possui o livre arbítrio para tomar suas decisões, o problema na verdade se encontra no âmbito jurídico, quando muitas das pessoas que se encontram em relacionamentos como os acima citados tentam enquadrá-los como união estável (mesmo sabendo não ser) para obter alguma vantagem ou objetivo
.Com base nisso e tentando suprimir este problema é que a doutrina veio a classificar uma forma de namoro, que se distinga das demais formas ainda mais frágeis de relacionamento e principalmente distanciá-lo da tentativa de se fazer caracterizar ali uma união estável. A essa classificação se dá o nome de namoro qualificado, que acontece quando os namorados alimentam uma mera expectativa de constituição de família no futuro. Assim, a jurisprudência vem afirmando conforme o posicionamento da Oitava Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS. ARTIGO 1723 DO CCB. O relacionamento caracterizado por namoro sem ânimo de constituir família não dá ensejo à configuração da alegada união estável. Por conseguinte, não há falar em alimentos para a suposta companheira, porque inexiste dever de mútua assistência entre as partes. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Desta forma, o relacionamento que não apresenta as devidas características da união estável, impossível se vê o seu reconhecimento, dados os requisitos objetivos e subjetivos apresentados em lei já citada. Tartuce, 2014, p.355/356, cita o entendimento ilustre do Superior Tribunal de Justiça a respeito:
Na relação de namoro qualificado os namorados não assumem a condição de conviventes porque assim não desejam, são livres e desimpedidos, mas não tencionam naquele momento ou com aquela pessoa formar uma entidade familiar. Nem por isso vão querer se manter refugiados, já que buscam um no outro a companhia alheia para festas e viagens, acabam ate conhecendo um a família do outro, posando para fotografias em festas, pernoitando um na casa do outro com frequência, ou seja, mantém verdadeira convivência amorosa, porém, sem objetivo de constituir família.
Bem como o entendimento doutrinário dado por Carlos Alberto Dabus Maluf e Maluf, 2013, p. 371-374, quando dizem:
No namoro qualificado, por outro lado, embora possa existir um objetivo futuro de constituir família, não há ainda essa comunhão de vida. Apesar de se estabelecer uma convivência amorosa pública, contínua e duradoura, um dos namorados, ou os dois, ainda preserva sua vida pessoal e sua liberdade. Os seus interesses particulares não se confundem no presente, e a assistência moral e material recíproca não é totalmente irrestrita.
Como foco principal há o quesito família, presente em todas as discussões e sendo o ponto de partida para qualquer configuração de união, a exclusão do namoro, que por sua vez, apesar do aludido, também possui seus efeitos, por obvio, diferentes dos já sabidos em relação a união estável.
{C}2.2- {C}EFEITOS JURÍDICOS
Quanto aos efeitos advindos do namoro, tido então como qualificado, é de se imaginar sua disparidade em relação aos sofridos na união estável, que entre os mais significativos, a obrigação de prestar alimentos e ter a partilha de bens resguardada pela comunhão parcial de bens que rege subsidiariamente a entidade, diferentemente do namoro que não possui nenhum destes efeitos.
Dada a característica da relação, o namoro é incapaz de produzir efeitos, visto sua principal característica em relação a falta de comprometimento entre os parceiros em construir uma vida juntos, de prestar assistência mutua, dentre outros requisitos capazes de criar um vinculo entre eles capazes de restar provado a necessidade de haver alguma prestação de assistência ou amparo por parte do outro em relação a este, caso em que, recairia da tentativa de configuração da união estável, não somente a existência de um namoro puro e simples.
Na união estável as pessoas já vivem como se casado fossem, uma família pronta e não formalizada, trazendo desta forma todos os seus efeitos e obrigações, ao passo que no namoro qualificado em que o casal faz planos para o futuro, não convivem como se fossem uma família, como se constituíssem um núcleo família, não trazendo nenhuma obrigação de pagar nada ou de amparar de qualquer forma for um ao outro.
TÍTULO III
IMPLICAÇÃO PRÁTICA DA DIFERENÇA ENTRE NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL
3.1- POSICIONAMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
Os tribunais, embora não seja pacífico nem sumulado a questão do namoro qualificado, existem os precedentes que faz esse namoro ser definido a ponto de se destoar da união estável. Para o STJ existe um namoro qualificado que é a relação que não tem o propósito de constituir família, com ou sem filhos, mesmo que haja coabitação, ocasionado pela contingência e pelos interesses particulares, a exemplo de casais que vão morar juntos porque é mais cômodo, dividem as despesas, mas estão ali com seus próprios objetivos, próprias metas de vida, não há união de esforço.
Ementa: RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3.NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA . NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. O conteúdo normativo constante dos arts. 332 e 333, II, da lei adjetiva civil, não foi objeto de discussão ou deliberação pela instância precedente, circunstância que enseja o não conhecimento da matéria, ante a ausência do correlato e indispensável prequestionamento. 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias... STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1454643 RJ 2014/0067781-5 (STJ) Data de publicação: 10/03/2015.
Na união estável tem que haver segundo o STJ o compartilhamento de vidas, deve haver o apoio moral, e material, em palavras simples, seria a união de pessoas na alegria e na tristeza, na saúde e na doença, na riqueza e na pobreza, é a configuração do núcleo familiar presente na vida daquelas pessoas, no caso da união estável, desde que preenchidos os requisitos legais da publicidade, continuidade e durabilidade e assim sendo reconhecida serão tratados como se fossem casados, requisitos estes que pelo namoro qualificado não se apresentam.
Ementa: ADMINISTRATIVO E CIVIL. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE. COMPANHEIRO. CONDIÇÃO NÃO OSTENTADA. UNIÃO ESTÁVEL. INEXISTÊNCIA. NAMORO QUALIFICADO. REQUISITOS OBJETIVOS. PUBLICIDADE, CONTINUIDADE E DURABILIDADE PREENCHIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO (AFFECTIO MARITALIS). AUSÊNCIA. FORMAÇÃO DA FAMÍLIA. PROJEÇÃO PARA O FUTURO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. I. Tanto a união estável quanto o namoro qualificado são relações públicas, contínuas e duradouras (requisitos objetivos). O requisito subjetivo (affectio maritalis: ânimo de constituir família) é o elemento diferenciador substancial entre ambas. II. Na união estável, a família já está constituída e afigura um casamento durante toda a convivência, porquanto, nela, a projeção do propósito de constituir uma entidade familiar é para o presente (a família efetivamente existe). No namoro qualificado, não se denota a posse do estado de casado: se há uma intenção de constituição de família, é projetada para o futuro, através de um planejamento de formação de um núcleo familiar, que poderá ou não se concretizar. Precedente do STJ. III. Verificado, no caso concreto, que o Autor mantinha com a falecida um namoro qualificado, não faz jus à pensão estatutária por ela instituída. Embora a relação fosse pública, contínua e duradoura, não possuía o elemento subjetivo característico da união estável. O casal planejava formar um núcleo familiar, mas não houve comunhão plena de vida. IV. Remessa necessária provida. Apelação do Autor prejudicada. TRF-2 - 00047793820144025101 0004779-38.2014.4.02.5101 (TRF-2)
Data de publicação: 04/03/2016
Na mesma esteira, em síntese se pronuncia o TRF 2º região a cerca do tema, expondo que tanto no namoro qualificado quanto na união estável há a presença dos requisitos objetivos , continuidade, publicidade e duradoura, porem o que diferenciam estes é o requisito objetivo affectio maritalis ou seja, o animo de constituir uma família, utilizando como precedente o entendimento do STJ, decidindo a requerente não fazer jus a concessão do beneficio estatutário visto que no namoro qualificado caracterizado não há efeitos capazes de sustentar o pleito.
Em resumo aos entendimentos dos tribunais estaduais seguem o precedente do STJ num todo ou em partes, pois cada situação fática exige uma atenção diferente, fazendo jus a conhecida expressão “cada caso é um caso”, assim, com a vigência do novo código de processo civil, os precedentes deixam de serem meras orientações jurisprudenciais que os magistrados optariam por emprega-las ou não, agora o novo código impõe a observância dos precedentes, tendo em vista essa mudança, a tendência é de que as decisões continuem nesse sentido, sendo caso contrário, existira a necessidade de o magistrado atacar ponto a ponto da decisão para a tentativa de superar o precedente.
3.2- MEIOS DE PROVAS UTILIZADOS PARA DIFERENCIAR AS UNIÕES
Para se formalizar a união estável é necessário a realização da Declaração de União Estável, conhecida também por Certidão de União Estável, este é um documento público que declara mediante assinatura dos conviventes que formalizam ali a união estável entre ambos, em um cartório de notas, regulando por meio deste, todos os deveres consequentes do ato, como o regime de bens, cláusulas e afins.
Outra forma de se oficializar a União Estável é por meio de um contrato de União Estável, diferentemente da Certidão, este é um documento particular firmado entre os companheiros e que também contém as regras estabelecidas de comum acordo entre estes, também gerando seus devidos efeitos jurídicos.
Ementa: AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA INTERCORRENTE FIRMADO QUASE 3 (TRÊS) ANOS APÓS O INÍCIO DA UNIÃO. PREVISÃO CONTRATUAL DE RETROATIVIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS. EFEITO EX TUNC DAS DISPOSIÇÕES PATRIMONIAIS. POSSIBILIDADE. O contrato de convivência pode ser celebrado antes e durante a união estável. Iniciada essa sem convenção do regime patrimonial, o regime de bens incidente, de forma imediata, é o da comunhão parcial (art. 1.725, CC). Realizado pacto intercorrente, esse tem a capacidade de produzir efeitos de ordem patrimonial tanto a partir da sua celebração quanto em relação a momento pretérito à sua assinatura, dependendo de exame o caso concreto. A cláusula que prevê a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto só deve ser declarada nula quando houver elemento incontestável que demonstre vício de consentimento, quando viole disposição expressa e absoluta de lei ou quando esteja em desconformidade com os princípios e preceitos básicos do direito, gerando enriquecimento sem causa, ensejando fraude contra credores ou trazendo prejuízo diverso a terceiros e outras irregularidades. TJ-SC - Apelação Cível AC 20150264978 Capital Norte da Ilha 2015.026497-8 (TJ-SC) Data de publicação: 18/08/2015
Firmado o contrato entre as partes, este passa a produzir efeitos, sendo plenamente utilizado para pleitear os dispostos nele contido. Temos então firmado por ambos os modos um contrato onde só há benefícios para os companheiros, visto que está ali formalizada a relação de ambos, resguardados dessa forma juridicamente, em casos de dissolução terem garantidos os direitos como os acima citados e evitando o grande impasse atual que seria alegação contrária a existência da união estável, servindo com um dos principais meios de prova quanto a existência da união.
Relativamente ao namoro, existe a nova concepção de sua formalização através do contrato de namoro, que por vez obedece as regras do contrato tido como negócio jurídico, tendo como os já conhecidos requisitos para constituição o disposto no art. 104 do Código Civil de 2002.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.
Existem poucas decisões a respeito do contrato de namoro, ainda não muito discutido judicialmente, porém há de se entender que a simples existência do contrato de namoro não impede a caracterização da união estável tampouco seus efeitos.
Dado a grande semelhança entre os institutos principalmente nas características que os constitui é que se nota a dificuldade probatória para sua diferenciação, pois devido o grande falta de procura pela oficialização da união, os até então conviventes quando decidem dissolver a união ate então existente é que decidem recorrer ao judiciário, momento em que se deparam com as dificuldades de se provar a existência da mesma.
Nesses casos, torna-se de fundamental importância a prova testemunhal, a existência de extratos de contas conjuntas, meios que provem o esforço que ambos tinham em comum para conquista do núcleo familiar, justamente por isso, começam as alegações controversas a respeito da união, um companheiro afirma haver união estável e o outro se defende no sentido de não haver, haja vista uma provável perda patrimonial em virtude da possível meação.
Desta forma, cresce o número de pessoas que inconformadas emocionalmente com o fim do relacionamento, buscam a qualquer modo uma forma de prejudicar o ex companheiro, fazendo uso do poder judiciário e de formas fraudulentas ou se aproveitando da fraca eficiência probatória para conseguir seus objetivos, ao passo que surge a necessidade de se frear as frequentes procuras dessa prática, fazendo surgir assim como em outros casos a incorrência da litigância de má fé, dado o objetivo de prejudicar o ex companheiro por puro capricho e fazendo movimentar a já “sucateada” máquina judiciária para algo de pífia importância.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, nota-se que assim como acontece com todas as necessidades e anseios da sociedade brasileira, não foi simples, tampouco rápida a trajetória do instituto da união estável desde seu surgimento notório perante a sociedade até o presente momento em que sua concretização e inserção no direito brasileiro tornou-se uma realidade, trazendo consigo como esperado, direitos e deveres aos quais serão submetidos os que nela se enquadrarem.
Todavia, a sociedade como um todo que se encontra em um constante ciclo de mudanças nos seus costumes e hábitos, das evoluções e adaptações aos tempos modernos, traz consigo fatos novos, aos quais cabe ao poder legislativo acompanhá-los, seja para cercear os avanços negativos da sociedade, quanto para respaldar os avanços positivos da mesma. Nessa esteira, pode-se visualizar no contesto da união estável como um instituto familiar ao qual foi reconhecido, o surgimento de um fato novo, tratado até o presente momento somente pela jurisprudência e doutrina, não encontrando ainda respaldo legislativo, seja para sua implementação ou desconstituição ao que vem sendo denominado como namoro qualificado.
O namoro qualificado nada mais é que a união entre duas pessoas pela afetividade das mesmas que embora possa haver inclusive a coabitação entre estes, não há o requisito principal e subjetivo inerente à união estável, o intuito de constituir família, que não é um requisito fácil de se distinguir e de tão tênue separação, tornando o meio de se provar a existência ou não dessa relação um verdadeiro obscuro subjetivista dado pelas motivação pessoais de cada um provar o alegado, seja de boa fé ou não, havendo uma ligeira necessidade de avanço legislativo em mais este ponto de evolução social.
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