CAPÍTULO II
2 A OMISSÃO ESTATAL NA APLICAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
2.1 OMISSÃO PARCIAL DO ESTADO FRENTE À SAÚDE PÚBLICA
Justifica afirmar que o Estado vem incorrendo em omissão quanto a efetividade do direito à saúde, visto que o Poder público não vem assegurando amplamente o preconizado no artigo 6º da Constituição. Portanto estamos diante de uma omissão parcial. Nesta perspectiva esclarece Andreas J. Krell:
Há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre (ou cumpre insuficientemente) o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas. Ele pode não agir (omissão total) ou tomar medidas insuficientes ou incompletas (omissão parcial).{C}[56] (Grifo nosso)
Conforme visto anteriormente, a Lei Maior positivou o direito fundamental à saúde em seu artigo 6º, no título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Da mesma forma estabeleceu no artigo 196 do referido diploma legal, sobre a saúde sendo dever do Estado, sendo que este deve garantir tal direito através de política sociais e econômicas.
Deste modo, com a criação do Sistema Único de Saúde, regulamentado através das Leis 8.142/90 e 8.080/90, inegável é certo cumprimento do Estado, visto que este colocou em prática o que estabelece o artigo 197 e 198 da Constituição Federal.
À título de exemplo, é o disposto na lei 12.401/2011, que alterou a Lei 8.080/90, para estabelecer sobre a assistência terapêutica, bem como a incorporação de tecnologia em saúde em relação ao SUS, no artigo 19-M a seguir, in verbis:
Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6o consiste em:
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;
II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.{C}[57] (Grifo nosso)
Por conseguinte, dentre o atendimento em estabelecimentos hospitalares públicos, fornecimento de medicamentos, procedimentos terapêuticos, dentre outros, o Estado realiza políticas de saneamento básico e acesso à água potável, o que está por óbvio intimamente ligado à saúde, ou seja, se vê a atuação do Poder Público para a promoção da saúde.[58]
Entretanto, o Estado cumpre até certo ponto o direito constitucionalmente previsto à saúde, visto que por diversas causas que serão tratadas a seguir, o poder público se torna parcialmente omisso.
2.2 DAS DIVERSAS CAUSAS GERADORAS DE OMISSÃO À SAÚDE
Há inúmeras causas que são geradas pela ação ou omissão do Poder Público, que em decorrência disto acabam por criar uma ineficiência do direito à saúde.
Portanto, é no âmbito da saúde que inúmeros transtornos referente à efetivação, assumem proporções trágicas, visto que pela ausência de prestações materiais, incontável vezes, já retirou a vida de titulares de direito.[59]
Assim sendo, uma das causas que geram a omissão Estatal é a falta de fornecimento de medicamentos, que embora estejam nas listas do Ministério da saúde e dentro de políticas do Estado ou Município, não são fornecidos à população.[60] Neste caso, não há o fornecimento devido a impasses de gestão, questões administrativas, e o fornecimento fica interrompido.
Outra causa, é quando o SUS não proporciona o medicamento que o médico designou, possuindo apenas um similar, contudo o indivíduo por especificidades de seu caso, seja por ineficiência do medicamento simular, não obterá o mesmo efeito.
Neste sentido, Gilmar Mendes pontifica in verbis:
Configurada tal situação, faz-se necessário o exame das razões que impendem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critério de ponderação, verificar a razoabilidade do fornecimento requerido.[61]
Por conseguinte, o indivíduo que por justo motivo, verificado da análise do caso concreto, não puder fazer uso do medicamento similar fornecido pelo SUS, não pode ser prejudicado pela burocracia. Dessarte é dentro da razoabilidade que tal medicamento prescrito seja adquirido, desde que não haja a inviabilização do custo.
A Administração Pública deve sempre cuidar da segurança dos serviços e medicamentos prestados, em razão disso a Lei Federal 6.360/76 que dispõe que às normas da Vigilância Sanitária fica adstrito os medicamentos, insumos farmacêuticos, drogas e relacionados.
Logo, não é admitido concessão de medicamentos experimentais, pois conforme estabelece o caput do artigo 12, "Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde."{C}[62]
Mais uma causa de omissão, refere-se a medicamentos oferecido pelo SUS, porém para patologia distinta àquela que o indivíduo é portador, sendo por esta razão negado o fornecimento pelo Sistema único.[63]{C} Aqui pode-se verificar uma omissão Estatal por mera burocracia, pois não justifica a negativa do fornecimento se foi atestado por médico credenciado a necessidade de uso daquele específico medicamento.
Outra causa geradora de omissão, que traz inúmeras controvérsias, é a questão de medicamentos de alto custo que não constam na lista do SUS, embora registrado pela ANVISA.
Nesta causa, oportuno se faz mencionar a decisão proferida pelos desembargadores da 3ª Câmara Cível do TJ-RN, que manteve a decisão de primeira instancia, visto que os pacientes não detinham condições financeiras para adquirir o remédio de alto custo, sendo portanto obrigação do Estado disponibilizar, fundamentando para tanto o que segue in verbis:
Ademais, deve-se considerar que, quando da sua defesa, o Estado do Rio Grande do Norte olvidou-se de demonstrar a sua insuficiência financeira para o atendimento do pleito, pois, ao revés, é cediço que existe dotação orçamentária destinada especificamente para a aquisição de medicamentos de alto custo, visando atender as necessidades da população, notadamente das pessoas carentes que não podem arcar com seu tratamento médico.[64]
Além disso, estudo efetivado no Estado de São Paulo, verificou-se que 77% dos remédios requeridos em certo período não estavam inclusos nos rol de assistência dos SUS.[65] Assim diante desta pequena pesquisa, que muito embora não envolveu todo o território brasileiro, verificamos que grande parte dos requerimentos à saúde se referem à fornecimentos fármacos.
Outrossim, o médico Reinaldo Felipe Nery Guimarães, secretário de Ciência e Tecnologia e de Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, afirmou em Audiência Pública realizada pelo STF em 07/05/2009, que "70% dos brasileiros, ou 130 milhões de pessoas, dependem do Sistema Único de Saúde (SUS) para ter acesso à assistência farmacêutica."{C}[66]
Diante disto, os diversos casos em que os fármacos ou procedimentos requeridos não estejam inclusos no rol de oferecimento pelo SUS, acabam por criar individualização das demandas e em decorrência disto, se torna cada vez mais crescente os impasses à política da saúde pública do Brasil. [67]
Ademais, ressalta-se aqui que a inexecução dos orçamentos públicos por parte do Poder Executivo nos entes federados é um grande problema que também reflete significativamente na omissão Estatal frente o direito à saúde. À vista disto, nos esclarece Andreas J. Krell:
Outro problema correlato é o da não-execução dos orçamentos públicos, isto é, a não-aplicação, por parte dos agentes do Poder Executivo nos três níveis federativos, dos recursos financeiros previstos pela lei orçamentária para determinadas tarefas e serviços públicos. O controle dos Tribunais de Contas, onde houver, se restringe aos aspectos formais dos gastos. Até hoje existem municípios onde se gasta – legalmente! – mais dinheiro em divertimentos populares ("contratação de trios elétricos") ou na manutenção da Câmara do que em toda área da saúde pública.{C}[68]
Isto posto, não poderia se esgotar aqui todas as causas em que o Poder Público comete omissão, porquanto, é demasiadamente diversos os pedidos os quais os indivíduos ingressam, sendo mais comum o pedido de medicamentos. Portanto neste mesmo diapasão, explana Gilmar Ferreira Mendes:
Os contornos do direito à saúde há tempos vem sendo desenvolvidos em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal. Relacionam-se a diversas espécies de prestações, como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas de UTIs e de leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde, realização de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no exterior, entre outros.[69]
Assim diante de todo o exposto, demonstrado algumas causas de omissão frente o direito à saúde, deve-se ressaltar que a costumeira alegação de ausência de recursos por parte do Estado (que será tratada adiante), não pode ser tida por absolutamente verídica, visto que o que se está em pauta é a vida de um ser humano.
Ademais, a recusa feita pelo Poder Público ao indivíduo de serviços da saúde essenciais, é de gravidade tamanha que se equipara, nas palavras do autor Ingo Wolfgang Sarlet, "(...) à aplicação de uma pena de morte para alguém cujo único crime foi o de não ter condições de obter com seus próprios recursos o atendimento necessário"{C}[70]{C}.
Portanto, a ação do legislador infraconstitucional se torna de indescritível importância, no sentido de colocar à disposição todos os meios para que realmente haja uma efetivação do direito à saúde, diminuindo assim a sua omissão. Porquanto o que se constata, é que a burocracia é colocada como um impasse para o cumprimento do dever de proporcionar a saúde para a população, bem como a questão financeira.
2.3 A RESERVA DO POSSÍVEL E O ATIVISMO JUDICIAL COMO JUSTIFICATIVAS PARA OMISSÃO
Os entes políticos, diante de inúmeras demandas judicias, vêm se utilizando da teoria da Reserva do possível como uma justificativa para o não cumprimento das decisões impostas, bem como é alegado que o Poder judiciário ao condenar a União, Estados, Distrito Federal e Municípios estaria infringindo o princípio da separação dos poderes, ou seja incorrendo no ativismo judicial.
Primeiramente, no que tange a Reserva do Possível, tal teoria pode ser entendida em sentido amplo “abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma”[71]
Deste modo, é levantado a questão da efetiva disponibilidade do que está sendo pleiteado judicialmente, no sentido de que é alegado a escassez de recursos financeiros como argumentos para negar ao indivíduo o fornecimento de um medicamento, uma vaga na UTI, uma prótese, realização de cirurgias e tantos outros pedidos buscados através da via judicial.
Contudo, a questão financeira do Poder Público não poder ser tida por absoluta e causa única para a não concessão das pretensões relativas à saúde, visto que se trata da vida de um indivíduo, o qual depende da ação do Estado para ter seu direito a saúde realmente efetivado. Nesse sentido o Ministro do STJ, Sérgio Kukina se posicionou em julgamento de agravo regimental, in verbis:
No caso, o direito à efetiva saúde, deve sobrepor- se a eventual embaraço orçamentário apregoado pelo Estado, mesmo que em causa o direito de uma única pessoa, como sucede na hipótese ora examinada. Raciocínio contrário, seria afrontoso à ordem constitucional.{C}[72]
Desta feita, a justificativa com base apenas critérios financeiros do Estado não logra êxito, mas há também de haver sempre a razoabilidade e proporcionalidade guiando as decisões, conforme esclarece Ingo Wolfgang Sarlet:
Especialmente no que diz com a esfera específica dos direitos sociais prestacionais, cabe lembrar aqui a já relativamente antiga, mas nem por isso desatualizada exortação ao bom-senso formulada pelo jurista suíço Wildhaber, que, ao salientar a necessidade de abstrair dos direitos sociais o seu cunho emocional e ideológico, ressalta que, se os direitos sociais não são nenhuma solução imediata e pré-fabricada para os problemas com os quais constantemente nos deparamos na busca da igualdade e da justiça, também não constituem uma ameaça de natureza totalitária e desintegradora às liberdades e à Constituição do Estado de Direito, impondo-se, de tal sorte, a busca do meio-termo e da justa medida.[73] (Grifo nosso)
Portanto, resta claro que o poder público utiliza-se da reserva do possível como um argumento impeditivo para a intervenção judicial, sendo assim uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação de direitos fundamentais, especialmente de cunho social.{C}[74]
Neste sentido, a alegação de motivos conveniência e oportunidade da Administração Pública que são sempre trazidos na defesa, se não vir conjuntamente com outros argumentos, não são suficientes para se sobrepor à efetivação dos direitos sociais.{C}[75]
É evidente também que a teoria da reserva do possível deve ser aplicada, mas também com as suas devidas reservas, devendo o poder público o encargo de demonstrar a indisponibilidade total ou parcial, do desaproveitamento dos recursos, bem como da eficiente aplicação destes.
No que tange ao Ativismo Judicial, embora não haja consenso doutrinário sobre sua origem e conceito, este pode ser entendido como decisões do poder judiciário que acabam por fugir de suas funções previstas frente a atual necessidade, onde a lei é faltante, insuficiente, bem como diante de situações de interpretação de redação da lei[76].
A vista disto, pode se entender que o ativismo judicial ocorre quando o poder judiciário toma decisões que acabam sendo consideradas como invasão da competência dos outros poderes, executivo ou legislativo.
Contudo, a respeito de uma possível violação do princípio da separação dos poderes pelo Judiciário com suas decisões, Puccinelli Júnior se posiciona fazendo menção ao posicionamento de Luís Roberto Barroso, in verbis:
É nesta moldura que se enquadra a questão do poder normativo dos juízes diante de uma omissão legislativa verificada no exame de um caso concreto. Por ensejar o avanço sobre matérias tradicionalmente reservadas aos representantes da vontade popular, muitos creem que o desempenho deste múnus judicial colidiria com o princípio da separação dos poderes. Honestamente, não vemos razão para infirmar a legitimidade desta atuação criativa, até porque em regimes democráticos “é não apenas possível, como desejável, que parcela do poder público seja exercida pelos cidadãos escolhidos com base em critérios de capacitação técnica e idoneidade pessoal, preservados das disputas e paixões políticas, (...) sujeitas a animosidades e compromissos incompatíveis com mister a ser desempenhado”.[77]{C}
Em diversas demandas, o ente do polo passivo das ações que visam algum tipo de prestação relacionadas a saúde, alegam que a decisão do magistrado ou da turma colegiada incorreu no ativismo, ou seja, violou o princípio da separação dos poderes.
Contudo tal alegação não merece prosperar, visto que a mais alta corte é firme no entendimento de que a concessão das prestações relativas a saúde impondo aos entes obrigações de fazer não viola o princípio das separação dos poderes. Neste sentido o Ministro Edson Fachin se posicionou, in verbis:
É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde.[78]
À vista disto, pode-se afirmar que as decisões do Poder Judiciário acerca de prestações à saúde não violam o princípio da separação dos poderes, visto que tal órgão está desempenhando seu papel, assegurando o cumprimento do que é determinado na Constituição. Neste sentido segue posicionamento do STF, in verbis:
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.[79] (Grifo nosso)
Deste modo, o princípio da Separação dos Poderes, está sendo usado de modo a obstaculizar o efetivo cumprimento do direito à saúde. Assim tal princípio precisa ser posto a uma nova leitura, de modo que possa servir o seu escopo original, ou seja, de assegurar os Direitos Fundamentais face ao arbítrio e da omissão estatal.[80]
Portanto, se verifica a importância da atuação do poder judiciário para a verdadeira efetivação do direito fundamental a saúde, sendo que diante de casos de omissão estatal, estão dando a devida interpretação e aplicação, não deixando que o previsto pelo legislador constituinte fique como mera promessa.
2.4 A OMISSÃO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A República Federativa do Brasil se constituiu em um Estado Democrático de Direito, onde tem por um dos fundamentos, a Dignidade da Pessoa Humana, conforme estabelece o art. 1º da Constituição Federal.
Portanto, a Dignidade é um atributo inerente ao indivíduo. Assim o Legislador constituinte elencou a dignidade da pessoa humana como princípio basilar de todo o sistema constitucional, que orienta os direitos fundamentais, como a vida, igualdade, liberdade, saúde, segurança, dentre outros. [81]
Sendo assim, deve-se sempre levar em conta o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como base para resolver as demandas judicias, principalmente no que se refere as pretensões relativas a saúde.
Desta feita, o direito à saúde está intimamente conectado à dignidade da pessoa humana{C}[82], razão pela qual quando há conduta omissiva por parte do Estado, afeta tanto o direito fundamental à saúde quanto a dignidade do indivíduo.
Neste sentido, Mariana Filchtiner Figueiredo pontifica, in verbis:
O atendimento das necessidades básicas – isto é, alimento, saúde, moradia, educação, trabalho – e, com isso, a garantia efetiva de uma vida com dignidade constituem pressupostos inarredáveis ao exercício de todo direito fundamental.[83]
Por conseguinte, é inseparável a ideia de dignidade do exercício dos direitos fundamentais, posto que através do princípio da dignidade da pessoa humana é assegurado o mínimo para que se possa dizer que há uma vida com dignidade, dado que garantir a efetiva saúde aos indivíduos é também garantir o preceito da dignidade assegurado constitucionalmente.
Isto posto, é correto afirmar que na análise do caso concreto deve o poder Judiciário sempre se pautar no princípio da dignidade da pessoa humana para conseguir solucionara demanda, princípio este que é a base de outros princípios, regras constitucionais e infraconstitucionais. Assim tal princípio é de imensurável relevância, não podendo ser descartado, devendo ser tido como base nas interpretações e aplicações.[84]
Outrossim, para que se possa dizer que realmente a dignidade da pessoa humana é cumprida, se deve proporcionar um mínimo aos indivíduos, que é assegurado pela nossa Constituição. Neste diapasão, Nunes cita a afirmativa de Celso Antônio Pacheco Fiorillo, in verbis:
Para se respeitar a dignidade da pessoa humana tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna, que por sua vez está entrelaçado ao caput do art. 225, normas essas que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, e a infância, a assistência aos desempregados, na forma da Constituição, assim como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida.[85]
Portanto, diante de todas estas considerações trazidos à baila, podemos perceber como é valioso o princípio da dignidade da pessoa humana, visto que diante da omissão dos Estado como pode uma pessoa ter a dignidade garantida se tem seu direito a saúde violado, não prestado?
Assim tal princípio deve ser a base para se conceder ao não as pretensões relativas à saúde, dentre também outros critérios do caso concreto, levando sempre em conta este princípio na apreciação e aplicação.
