1 INTRODUÇÃO
A família é considerada em um contexto mais amplo, o local em que pessoas de diferentes personalidades e através de variadas convivências se unem tanto de forma a construir sua personalidade quanto a dos demais (PRATTA; SANTOS, 2007). Na prática, diferentes tipos de família foram se moldando nas últimas décadas, tendo em vista comportamentos sociais que foram se amealhando e se adaptando a novas realidades, como exemplo temos: as famílias homoafetivas, monoparentais, e entre as quais também está a família multiespécie.
A família multiespécie, é basicamente um grupo familiar composto por pessoas que reconhecem e legitimam seus animais de estimação como membros da família (KNEBEL, 2012). Pois família, em seu sentido lato, nada mais é do que aquela formada por vínculos de sangue ou de afinidade, sendo que este último fator que se popularizou devido a crescente vida urbana em expansão, com núcleos familiares cada vez menores e compostos por indivíduos solteiros, não constituindo famílias tradicionais (VIEIRA, 2015). Sendo assim, como se dá o direito de guarda do animal no caso de dissolução da família multiespécie?
Há uma grande discussão envolvendo o ordenamento jurídico brasileiro no momento da dissolução conjugal, quando há disputa pelos animais de estimação. Existe o ensinamento de que o animal é um bem e deve seguir seu proprietário. Assim, em caso de divórcio, o legítimo proprietário ficará com o animal. Entretanto, nem sempre essa regra demonstra-se a melhor via. Não obstante da clareza legal, no âmbito científico e biológico, e no mesmo diapasão o texto constitucional, comprova-se que os animais não são meras coisas ou objetos, como determina o Código Civil (SILVA 2015).
Assim, cabe ao juiz, na ausência de lei que regule a matéria, diante de suas convicções, seja especistas, antropocêntricas ou biocêntricas, julgar os dilemas mediante os argumentos lançados nos autos e do fundamento legal e filosófico apresentados. Portanto, diante da problemática, o magistrado deve buscar a melhor solução para cada caso concreto, baseando-se na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito. (SILVA, 2015)
A ideia de animais fazerem parte da família é um fenômeno recente que, no Brasil, remete ao final do século XX, momento em que as funções de guarda e controle de pragas, tradicionalmente atribuídas a algumas espécies, perdem importância em relação à função de companhia. Tal fenômeno foi, em grande medida, resultado da disseminação das raças de cães de pequeno porte que impulsionou o retorno dos animais de estimação aos espaços de convivência e interação íntima das casas, os quais passaram a dividir os mais variados momentos da rotina familiar.
O presente texto abordará os aspectos relevantes acerca da (re) discussão sobre como os animais fazem parte do conceito de formação familiar, bem como com relação aos aspectos familiares e sucessórios que tais implicações no conceito tradicional de família ocasionam. É permeando por assuntos como: vínculo familiar, núcleo familiar, direitos de personalidade, família multiespécie e dissolução conjugal que o artigo pretende abordar o tema em questão.
2.Relações familiares: novas transformações na concepção de direitos da personalidade
A família nos tempos atuais está situada em um contexto mais urbano e globalizado e tem na expansão dos meios de comunicação um colaborador para acelerar as transformações na sociedade, sobretudo nos seus valores e conceitos. Assim, pode-se observar, pelo caminhar da humanidade, que as amplas mudanças sociais partem do núcleo familiar, ou pelo menos, nela se apoiam. (CHAVES, 2009)
Portanto, a liberdade na construção do novo paradigma de família traz para o âmbito do Direito o afeto como bem jurídico, pois não pode se falar em direito de família sem amor. Por essa razão, o legislador já se encontra adiantado por tutelar o afeto como elemento típico e constitutivo das relações familiares em diversos instrumentos normativos. Dessa forma, as novas famílias do século XXI formam-se através de um novo e velho vinculo, o afeto. (CHAVES, 2009)
Ao Direito é próprio acompanhar a dinâmica particular das relações sociais que dele reclamam uma constante reflexão sobre seus diferentes âmbitos de atuação. “Assim, pode-se afirmar, que sua interpretação e aplicação estão sujeitas a uma constante metamorfose, fruto das transformações que emergem do convívio social e das forças que atuam na formação dos valores que ordenam essas relações” (DEUS, 2008).
Dessa forma, o Direito tutelou o afeto como bem jurídico, e que neste vem-se orientando as novas formas de família, como a monoparental, homoafetiva e também a multiespécie. E desse modo, tais formações nova de família reclamam do Poder Judiciário um posicionamento, não apenas do reconhecimento das relações que se constituem a partir deste “novo” elemento (DEUS, 2008).
Com o avanço do mundo moderno, o Direito vem trazendo à baila, instrumentos que visam efetivar e tornar válidos esses instrumentos de mudança. O conceito de família vem mudando, transmutando-se de uma forma econômica- paternalista, ou seja, aquela em que pai detinha exclusivamente a função de “chefe de família” e mantedor da unidade familiar de maneira exclusiva (uma sociedade paternalista em sua essência) para uma forma compartilhada e com base no afeto.
Tanto o é, que mudanças advindas com a nova Constituição Federal e que anteriormente nem ao menos poderiam ser imaginadas no seio familiar surgiram, tais como a questão da guarda compartilhada. O modelo atualmente vigente de sociedade visa a constante mudança, e com ela, o ordenamento jurídico deve se dispor, acompanhando mudanças necessárias que busquem a efetivação desses ideais constitucionais.
A mudança na concepção de família reflete este entendimento. Família é sobretudo, o primeiro lar, o primeiro espaço social em que são refletidos valores humanos e solidários, tais como igualdade, cidadania, participação social, dever de urbanidade, entre outros.
Em decorrência desses novos ares, a Constituição permitiu a alcunha de família a pessoas que se relacionam fora do casamento, por exemplo, dando a estes, o mesmo tratamento jurídico aos pares tradicionais, ou seja, indo muito além da ideia de que o Direito em a união somente se sustenta através do casamento.
Nos dizeres do art. 226, há o conceito de Família como: “um fato natural, e o casamento apenas uma solenidade, adaptando, por esta forma, o direito aos anseios e necessidades da sociedade, passando a receber proteção estatal não somente a família oriunda do casamento” (BRASIL, 1988). Então, a entidade familiar per si, deve ser classificada como uma reunião de pessoas que objetivam o mesmo fim, através de relações puramente subjetivas e mantendo entre si laços de afetividade. Somente através do afeto é possível compreender laços jurídicos relevantes o suficiente para ensejar tal conceito.
Com a Constituição Federal de 1988, o concubinato, instituto até então discriminado, passou a ser válido para fins legais, tendo proteção por parte do Estado. Sua designação mudou também, no sentido de fazer com que este instituto fosse “visto com outros olhos” e não mais sob o véu preconceituoso que lhe era normal. Sua designação atual é de “União Decorrente de Relações Afetivas de Convivência”.
No âmbito de atuação da família é possível perceber que, a partir do momento em que o núcleo central e estrutural de uma família se desenvolve, os seus membros passam a viver de uma forma a dar melhor seguimento aos seus projetos pessoais, ou seja, a esfera intima da privacidade e do convívio muitas vezes é a responsável por suplantar o caráter pedagógico e pessoal daquele(s) indivíduo(s) na medida de contribuir com sua personalidade (obs: contribuir, porque a palavra moldar dá uma ideia de imposição, o que remeteria a sistemas anteriores de convivência familiar e exclusivo paternalismo, não que ainda não se observe tais comportamentos, mas certas práticas vêm se mostrando elásticas ao longo das últimas décadas).
Assim sendo, alguns princípios vieram a ser incorporados ao Direito de Família, tais como:
“o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88); o princípio da igualdade (art. 5º, caput e art. 226, §5º, CF/88); o princípio da solidariedade (art. 3º, inciso I, CF/88); o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, CF/88); e) o princípio do pluralismo das entidades familiares (art. 226, §§ 3º e 4º, CF/88); o princípio da tutela especial à família, independentemente da espécie (art. 226, caput, CF/88); o dever de convivência familiar (art. 227, caput, CF/88); a proteção integral da criança e do adolescente (art. 227, caput, CF/88) e a isonomia entre os filhos (art. 227, §6º, CF/88)” (SOBRAL FILHO, 2017).
Logo, o Direito e suas concepções são mudadas com o passar do tempo. A Família se assenta e se fundamenta nos valores de personalidade e de dignidade humana, fazendo com que esta se torne um instrumento para a efetivação dessa evolução pessoal/social.
Novas entidades familiares são capazes, portanto, de requerer a proteção jurídica considerada suficiente para ocasionar sua promoção, impedindo que os demais atentem e realizem qualquer forma de preconceito e/ou discriminação provenientes de discursos de ódio e intolerância.
3.Uma análise sobre o vínculo familiar e sua influência nas questões de personalidade
O homem, enquanto ser humano, em si, passou a ser reconhecido e buscado a partir da Constituição de 88, a partir do momento em que se deixou de lado modelo que instituíam um único e arcaico modelo familiar, que deixava de lado outras formas de união existentes, fazendo perdurar a questão da hierarquia e do paternalismo, típicos do patriarcado.
O afeto é hoje um núcleo da constituição do que se entende por família. A nossa carta somente veio a reforçar o entendimento de que as diferentes espécies de família na realidade só “mudam de endereço”, apesar de serem de formas diferentes, com estruturas diferentes, com indivíduos diferentes, aquilo que importa para a sua construção e realização é significativamente o que o Direito visa resguardar: a relação de afeto existente entre indivíduos. E este, enquanto reação química, é experenciado por todos.
A Família tem um conceito plural, com a aceitação de diferentes organizações e formas. É claúsula pétrea constitucional e reforça o princípio da dignidade humana essa abrangência de situações. O Estado deve se preocupar com o aspecto social em si do indivíduo e não com os aspectos de sua vida privada, a menos, é claro, que estes tenham sido violados. E a família, é o núcleo central da qual irradiam valores sociais, éticos, econômicos e morais variados.
Como é sabido, a família na contemporaneidade tem sofrido muitas transformações resultantes da mutação social, com grandes reflexos nos direitos e deveres dos seus participantes. (NUNES, 2009). Para fatores de analisar o comportamento humano, há a noção de valorizar o vínculo presente em nossa sociedade atual:
O termo vínculo tem sua origem no étimo latino “vinculum”, o qual significa uma união, com as características de uma ligadura, uma atadura de características duradouras [...] este termo alude alguma forma de ligação entre as partes que estão unidas e inseparáveis, embora elas permaneçam claramente delimitadas entre si. Freud, Klein e Baranger referiram em seus estudos a importância que atribuíam aos vínculos afetivos, contudo, sem fazer uso da terminologia atual. Dentre tantas contribuições, destaca-se Bion, o qual sistematizou e aprofundou o conceito, definindo vínculo como sendo “elos de ligação – emocional e relacional – que unem duas ou mais pessoas, ou duas ou mais partes dentro de uma mesma pessoa” (ZIMERMAN, 2010, p. 23).
Logo, o estabelecimento desse vínculo é que torna possível a identificação e formação psicológica de família como entendemos atualmente. Analisar o vínculo familiar e sua influência nas questões de personalidade mostra-se indispensável, pois o indivíduo constitui-se sustentado por uma estrutura de vínculos parentais que no geral se integram a um grupo já organizado. Apesar de que os grupos familiares mudem suas configurações é imprescindível que permaneça o ambiente de acolhimento para a formação psíquica do ser humano (CAMPOS, 2013).
Famílias multiespécies são aquelas que detêm interação entre humanos e animais, estabelecendo um novo conceito de família, sobretudo como aquelas formadas através de um vínculo afetivo. Melhor abordado por Santos no conceito de seguinte monta:
“O animal como membro familiar sugere a existência de uma relação interespécies e de uma família multiespécie composta por humanos e seus animais de estimação. Os mesmos acabam tendo diferentes funções, que vão desde serem vistos como objetos para o dono mostrar para outras, dando certo status social, cuidadores para algumas pessoas e até integrantes da família, tendo a mesma importância dos demais membros. Nesse sentido, destaca-se que “em estudo conduzido por Berryman e outros pesquisadores se concluiu que os animais de estimação são vistos como tão próximos quanto o próprio filho pelos humanos”. (SANTOS, 2008, p. 23).
Assim, é o estabelecimento do vínculo afetivo que fundamenta o animal como parte integrante da família e por ele se estabelecendo uma relação não apenas (ou somente) de propriedade, mas sobretudo de afeto e consideração.
Entretanto, por mais que exista cumplicidade em uma relação, vínculos familiares, uma vez formados estão propensos à dissolução, à separação. E como lidar com a questão dessa separação em torno da família multiespécie? A busca do judiciário para uma eventual solução do conflito restaria como sendo a mais indicada nessa situação? Como observado em um caso concreto temos que: “Obviamente, como estamos diante de uma situação sui generis, onde inexiste estabelecimento de filiação e poder familiar dali derivado, há que se provar a existência de relação afetiva com o animal por parte daquele que tem a sua convivência obstada”. (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 2015).
4.Dissolução conjugal e família multiespécie
A família multiespécie consiste “num sistema familiar emocional, composto não por laços de sangue, e sim, de afeto” (LIMA, 2015). Em tal sistema são incluídos membros da família estendida, pessoas que não possuem grau de parentesco e animais de estimação. A família multiespécie é caracterizada “como aquela em que são reconhecidos como seus membros os humanos e os animais de estimação em convivência respeitosa, com os quais são travadas interações significativas. ” (LIMA, 2015)
A noção de que animais fazem parte da família é um fenômeno recente que, no país, remete ao final do século XX, momento em que as funções de guarda e controle de pragas, comumente atribuídas a algumas espécies, são destituídas de importância em relação à função de companhia. Tal fenômeno foi, em grande medida, resultado da disseminação das raças de cães de pequeno porte impulsionou o retorno dos animais de estimação aos espaços de convivência e interação íntima das casas, os quais passaram a dividir os mais variados momentos da rotina familiar. (LIMA, 2015)
A sociedade conjugal pode se dissolver, ou seja, o casamento como manifestação real de vontade entre os cônjuges pode vir terminar, sendo mantido, contudo, o vínculo; deixando este de existir somente, com a morte ou o divórcio (VICENTE, 2006). Nesse sentido, o art. 1.571 Código Civil determina que “A sociedade conjugal termina: pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; pelo divórcio”. Sobre o assunto, Maria Helena Diniz (apud VICENTE, 2006) preleciona: “A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio. ”
Há uma grande discussão envolvendo o ordenamento jurídico brasileiro no momento da dissolução conjugal, quando há disputa pelos animais de estimação. Existe o ensinamento que animal é um bem e deve seguir a do seu proprietário. Assim, em caso de divórcio, o legítimo proprietário ficará com o animal. Entretanto, nem sempre essa regra demonstra-se a melhor via. Não obstante da clareza legal, no âmbito científico e biológico, e no mesmo diapasão o texto constitucional, comprova-se que os animais não são meras coisas ou objetos, como determina o Código Civil. (SILVA 2015)
Em virtude de comporem a vida familiar dos seres humanos, quando ocorre a dissolução conjugal, os animais de estimação são envoltos em disputas judiciais, com os cônjuges pleiteando sua guarda. (LIMA, 2015). Em razão da inexistência de norma regulamentadora da guarda dos animais de estimação em caso de divórcio, a tarefa não é das mais fáceis, em especial quando inexiste consenso entre as partes. A melhor saída consiste na preservação dos interesses dos animais de estimação. A simples comprovação da propriedade do animal é insuficiente para a concessão de sua guarda, pois, em muitos casos, a relação afetiva estabelecida entre o não proprietário e o animal é mais forte e saudável. As partes envolvidas, portanto, devem comprovar quem tem melhores condições psicológicas, sentimentais, financeiras para a criação do animal. (SILVA 2015)
Na ausência de normas legais, o juiz deve socorrer-se à analogia para a melhor elucidação da demanda. É de grande importância observar as regras concernentes à guarda estabelecidas no atual Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Dessa forma, ao falar em guarda do animal, por este ser a parte vulnerável da relação em disputa, o selecionado como titular terá as mesmas exigências do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a prestação de toda a assistência necessária ao animal. (SILVA 2015)
De acordo com as normas do Código Civil em regra, a guarda dos filhos consiste direito natural dos genitores. Já no caso dos animais de estimação, a guarda constitui direito natural dos tutores. Em caso de disputa judicial, a guarda deve ser imputada a uma das partes, independentemente do título de propriedade. Contudo, se durante o fluir processual ficar notória tal impossibilidade, a guarda poderá ser atribuída a pessoa idônea da família de um dos cônjuges, na forma do artigo 1.584, § 5º, do Código Civil. (SILVA 2015)
O poder judiciário, enquanto detentor do dever jurídico de agir, em caso de maior interesse da sociedade, tem que analisar o caso em todos os seus eventuais aspectos,de modo a ponderar até mesmo sobre a questão prática a que aquela medida visa implementar. É cabível os fundamentos serem analisados através de argumentos do próprio Código civilista (SILVA, 2015)
Assim, cabe ao juiz, na ausência de lei que regule a matéria, diante de suas convicções, seja especistas, antropocêntricas ou biocêntricas, julgar os dilemas mediante os argumentos lançados nos autos e do fundamento legal e filosófico apresentados. Não obstante muitas vezes as decisões considerar o interesse do animal, mas apenas e tão somente o título de propriedade, na manutenção da visão arcaica do Direito. Portanto, diante da problemática, o magistrado deve buscar a melhor solução para cada caso concreto, baseando-se na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito (SILVA, 2015).
O ordenamento jurídico observa que os animais são bens. O artigo 82, do Código Civil, diz que são “móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social” (BRASIL, 2002).
Então, pode-se dispor deles como se um bem fosse podendo vender ou doar. O art. 225, VIII, CF diz que os animais são dotados de sensibilidade própria, e proíbe que os mesmos sejam de qualquer forma submetidos a práticas cruéis. Há, então, o reconhecimento de que os mesmos possuem direitos inerentes ao simples fato de existirem, tais como a vida, liberdade e integridade (ZIMERMANN, 2010).
Em outro plano, existem questões que tem de ser resolvidas com a dissolução do casamento, dentre elas, está fundamentalmente, a questão da partilha de bens. Quando há a dissolução conjugal, há o impasse para decidir quem irá deter a posse do semovente.
Em sendo considerado um bem, o destino do animal é o seu dono, mas a questão não é tão simples. Animais de estimação são seres dotados de sentimentos próprios. As decisões judicias devem levar em consideração o interesse do animal e não somente o título de propriedade (SILVA, 2015).
O Projeto de Lei nº 7196/10, que atualmente se encontra arquivado, trazia à baila condições que dispunham sobre a guarda unilateral ou compartilhada. A melhor solução, é portanto, como não previsto de forma direta na legislação, encontrar meios que tragam e preservem o melhor interesse do animal no dissenso jurídico. Como, por exemplo a questão de quem possuí uma melhor afinidade com o animal e quem possuí condições financeiras de criá-lo.
O direito de visita está presente no artigo 1.589, ao dispor que o “pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz” (BRASIL, 2002).
De acordo com Gonçalves (2012, p. 499), o “dever de prestar alimentos funda- se na solidariedade humana e econômica que deve existir entre os membros da família ou os parentes”. O Estado passa a legalizar referida atribuição, de maneira a proteger aqueles que são os mais frágeis e dependentes na relação, como disposto no Código civilista.
É possível então tratar da questão com relação ao semovente. A responsabilidade se dá de maneira proporcionar a quem se atribuí a incumbência de cuidado. Tanto seja por disposição legal, quanto por ocorrência judicial, seja para a questão de guarda, seja por causa da questão alimentícia.
