O presente trabalho dispõe sobre a filiação socioafetiva, analisando-a de acordo com o desenvolvimento da multiparentalidade, apresentando conceitos e reflexões sobre a matéria, além de discriminar os requisitos necessários à formação deste elo legal.

INTRODUÇÃO

A sociedade passa por significativa alteração em relação ao seu contexto social, exercendo influência direta em relação ao Direito de Família, tendo em vista que a sociedade fornece conteúdo para as normas que a rege, é de demasia importância que o ordenamento jurídico acompanhe a evolução dos seus ditames e seus costumes.

De acordo com isso, ainda é importante ressaltar a significativa relevância que a afetividade veio a ganhar com a promulgação da Constituição Federal de 1988, na medida em que é caracterizado como sendo o fundamento das relações existentes na família e entre as pessoas.

Previamente, pode-se dizer que o vínculo entre pais e filhos é o laço mais significativo em uma relação entre pessoas. Estabelece uma ligação que se estende ao longo da vida. Assim como tudo no mundo tende a mudar, com o conceito e tipo de família não poderia ser diferente. Anteriormente, a paternidade, baseava-se meramente no vínculo sanguíneo, nato entre esta filiação, que apenas era tido como filho legítimo, aquele nascido de pais unidos pelo matrimônio.

Toda via,  as mudanças nos padrões sociais trouxeram ao direito de família novos conceitos de paternidade, deixando para trás a definição primitiva dessa, encaminhando a um novo conceito, fundado no amor, no afeto e na convivência. Definida como paternidade socioafetiva, que passa a ter primazia frente à filiação puramente biológica.

Sobressai que pai é o mesmo que se responsabilizou por todas as obrigações e deveres provenientes da paternidade, resultando no autênticocomponente para o perfil imposto a filiação. Diante disso, passou a ganhar espaço nos Tribunais o ditado “pai ou mãe é quem cria”. Ou seja, a afetividade ganhou espaço, e agora tem valor jurídico.

Portanto, para a realização desse trabalho, teve que utilizar de alguns preceitos nos quais são devidamente evidenciados na metodologia científica. Com isso, foi utilizada da denominada pesquisa bibliográfica, na medida em que, realizou um aprofundado estudo nos materiais gráficos e digitais nos quais apresentavam a respeito dessa temática. Além do mais, também se utilizou da pesquisa descritiva e do método dedutivo.

Esse trabalho monográfico vai abordar sobre a questão da paternidade socioafetiva, estabelecendo o seu significativo desenvolvimento em face do instituto da multiparentalidade. Portanto, passa a ser disciplinado por meio de capítulos nos quais vem a abordar sobre cada um dos principais aspectos atinentes ao referido tema.

Assim, no primeiro capítulo será evidenciada a respeito do instituto da família, de forma a trazer todos os aspectos históricos atinentes a evolução consubstanciada no direito de família. Logo em seguida, passa a ser estabelecido sobre os princípios devidamente aplicados a esse ramo do direito, como é o caso do princípio da igualdade entre os filhos, da ratio do matrimônio e da união estável, da igualdade jurídica entre os cônjuges e companheiros, o da dignidade da pessoa humana e o princípio da afetividade, para posteriormente disciplinar sobre a natureza jurídica do Direito de Família.

Já com relação aos temas a serem abordados no segundo capítulo, poderia determinar que vão tratar sobre a própria filiação, evidenciando os seus principais aspectos, como é o conceito, as espécies de filiação atualmente existentes, e ainda o próprio reconhecimento do filho e a respectiva presunção de paternidade consubstanciada de acordo com a legislação.

No terceiro capítulo é trazido alguns aspectos da paternidade sociafetiva, de maneira a evidenciar, inicialmente, a sua perspectiva histórica. Posteriormente é abordado sobre a filiação socioafetiva de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. Ainda assim, é trazido a respeito dos meios de prova para a filiação socioafetiva, e estabelecido sobre a multiparentalidade e o entendimento jurisprudencial da filiação socioafetiva.

1. DA FAMÍLIA

Evolução Histórica do Direito de Família

A família no início das civilizações era organizada sobre as bases do princípio da autoridade, onde no período romano, o chamado “pater familias” era a pessoa responsável por todos os integrantes da família, sendo ele quem decidia a respeito do próprio direito de vida ou morte dos filhos. Dessa maneira, dentre os poderes exercidos pelo chefe de família daquele período, se encontrava o direito de vender os seus filhos, bem como impor algumas penas de natureza corporal.

Sobre esse início da família, bem veio a salientar Pereira (2017, p. 53) quando passa a disciplinar dos primeiros registros documentais acerca da família patriarcal, evidenciando que:

Fato certo e comprovado, este, sim, pelos registros históricos, pelos monumentos literários, pelos fragmentos jurídicos, é que a família ocidental viveu largo período sob a forma “patriarcal”. Assim a reconheceram as civilizações mediterrâneas. Assim a divulgou a documentação bíblica. E nós, herdeiros intelectuais da civilização romana, encontramo-la documentada nas pesquisas históricas de Mommsenn e Fustel de Coulanges, ou referida nos depoimentos de Aulo Gélio e Tito Lívio.

Já em relação à esposa, ela não exercia nenhuma espécie de autoridade, ficando sempre submissa ao poder marital. Assim, o chamado patertinha o poder de exercer a sua autoridade sobre todos os demais descendentes que compunham a sua família. Nesse contexto, bem assevera Gonçalves (2014, p. 27), ao dispor que:

O pater exercia a sua autoridade sobre todos os descendentes não emancipados, sobre sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do direito romano surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob autoridade do pater.

Assim, com o passar dos tempos essas regras estabelecidas naquele período foram sendo cada vez mais atenuadas, inclusive com a criação do patrimônio de maneira individual. Logo posteriormente, a família passa a viver em um aspecto cristão, voltada mais para a questão da moral social, restringindo cada vez mais o poder familiar que era desenvolvido pelo pater.

Com isso, no período romano, a mulher e os seus filhos passaram a ganhar uma maior autonomia, de acordo com que o chefe de família ia perdendo os seus poderes absolutos, inclusive administrando o seu patrimônio. Nesses termos, o casamento ainda era tido como sendo a única forma de família para aquele período, onde as relações eram constituídas com base na afeição, desde o momento de sua celebração, até o período em que os cônjuges permanecessem casados.

Dessa maneira, pode-se demonstrar o entendimento consubstanciado por Gonçalves (2014, p. 28) ao evidenciar que o casamento era realizado com base na afeição que existia entre as pessoas, estabelecendo da seguinte forma:

Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio não só no momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, o desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamento pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod conjunxit homo non separat.

O direito canônico possuía uma grande relevância no período passado, tendo em vista que, exercia uma significativa influência na sociedade e dentro da própria família. Nesses termos, pode-se evidenciar que o casamento possuía as bases muito voltadas a questão religiosa, onde a dissolução do casamento não era devidamente permitida pelo direito canônico.

O período caracterizado como sendo o da Idade Média, foi caracterizado por uma relevante influência do direito canônico, especialmente no que toca as relações da família, pois o único casamento no qual era devidamente reconhecido como sendo matrimônio, era o religioso. Nesses termos, a família que se encontra atualmente caracterizada, sofreu significativa influência das famílias estabelecidas no canônico, germânico, e na romana.

O Conceito das Famílias

O direito de família é caracterizado como sendo um conjunto de normas nas quais são estabelecidas com a finalidade de regulamentar as questões atinentes a celebração do casamento e os seus efeitos, bem como as relações de natureza pessoais e financeira decorrentes do matrimônio, além de consubstanciar sobre outros aspectos, como é o caso da união estável, da guarda, da filiação, dos aspectos que envolvem a curatela e a tutela, dentre outros institutos. Nesse aspecto, o direito de família veio expressamente regulamentado nas disposições normativas do Código Civil de 2002, em seus artigos 1.511 a 1.783.

Sobre o conceito estabelecido para o Direito de Família, bem veio a disciplinar Luz (2009, p. 5) ao trazer todos os principais aspectos inerentes a essa conceituação, bem como também evidenciando a legislação aplicável, dispondo nos seguintes moldes:

Direito de Família é o conjunto de princípios e normas de Direito Público e Direito Privado destinado a regular as relações decorrentes da união ou do parentesco entre pessoas. Ainda que a principal fonte do Direito de Família seja o Código Civil, não se pode esquecer que esse ramo do Direito também inclui normas existentes em diversos outros diplomas legais, considerados legislação extravagante como, por exemplo, a Lei n. 5.478/68 (Lei de Alimentos), a Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Lei n. 8.560/92 (Investigação de Paternidade), a Lei n. 9.263/96 (Planejamento Familiar) e a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), além de outras.

A família é devidamente estabelecida como se fosse o elemento causador das nossas principais felicidades, bem como também das piores angústias, na medida em que, as pessoas se encontram diretamente ligadas à sua família. Nos períodos mais antigos, nos primórdios das primeiras sociedades, a família era vista como sendo um núcleo econômico, servindo apenas para a reprodução.

Nesses termos, as normas estabelecidas para o direito de família são caracterizadas como sendo de ordem pública, na medida em que, se encontram diretamente ligadas ao direito existencial. Dessa maneira, alguns dos seus efeitos jurídicos podem ser demonstrados na própria nulidade de qualquer clausula onde preveja o afastamento ou renúncia dos direitos existenciais inerentes á própria família.

Sobre a natureza disciplinada para o Direito de Família, bem veio a estabelecer Dias (2013, p. 34) ao abordar sobre essas normas possuírem força imperativa, cogentes, e ainda serem públicas, conforme expressamente disposto a seguir:

Em face do comprometimento do Estado de proteger a família e ordenar as relações de seus membros, o direito das famílias dispõe de acentuado domínio de normas imperativas, isto é, normas inderrogáveis, que impõem limitações às pessoas. São normas cogentes que incidem independentemente da vontade das partes, daí seu perfil publicista. Como são regras que não se sujeitam exclusivamente à vontade das partes, são chamadas de normas de interesse de ordem pública, assim entendidas por tutelarem o interesse geral, atendendo mais aos interesses da coletividade do que ao desejo do indivíduo.

Além dessas normas de natureza pública, existem também dentro do direito de família algumas disposições normativas que são de ordem privada, como é o caso daquelas nas quais regem as relações patrimoniais. Assim, dentro dessas considerações, tem-se que o direito de família deixou de ser visto como sendo um direito estritamente patrimonial, passando a ser devidamente evidenciado dentro da figura da pessoa humana.

O direito das famílias surge diante da necessidade em regulamentar as novas formas de entidades familiares que foram formadas com o tempo, onde deixou de ser reconhecido apenas como sendo uma família, aquelas estabelecidas somente a partir do matrimônio. Nessa concepção, restou como sendo muito dificultosa a conceituação da família, tendo em vista a sua multifária gama que podem ser apresentadas de relações socioafetivas entre as pessoas.

A família veio expressamente consubstanciada no texto constitucional da Constituição Federal de 1988, ao trazer em seu artigo 226[1], que a família é considerada como sendo a base da sociedade, merecendo uma especial proteção a ser destinada pelo Estado. Com isso, pode-se perceber que a própria família passou a ser de grande relevância, passando a ser o fundamento de toda a sociedade, onde o Estado deve garantir a sua especial proteção.A Constituição Federal de 1988 ainda evidenciou expressamente, algumas das modalidades de famílias que são amplamente reconhecidas em seu texto constitucional, como é o caso das famílias formadas a partir do casamento, bem como também as decorrentes da união estável e a monoparental, tratadas nos parágrafos §§§1[2]º, 3[3]º e 4[4]º, do artigo 226.

Dessa maneira, se demonstra o significativo avanço que ocorreu dentro do direito de família, tendo em vista que, somente eram reconhecidas como família as consubstanciadas pelo matrimônio. Assim, importante salientar os ensinamentos de Stolze e Pamplona Filho (2014, p. 42) ao estabelecer sobre esse avanço no reconhecimento de novas entidades familiares da seguinte forma:

Nesse ponto, devemos reconhecer o grande avanço que se operou. Isso porque, até então, a ordem jurídica brasileira apenas reconhecia como forma “legítima” de família aquela decorrente do casamento, de maneira que qualquer outro arranjo familiar era considerado marginal, a exemplo do concubinato. Vale dizer, o Estado e a Igreja deixaram de ser necessárias instâncias legitimadoras da família, para que pudesse, então, valorizar a liberdade afetiva do casal na formação do núcleo familiar, circunstância esta verificada, inclusive, na Europa (...).

Nessa perspectiva, é possível verificar o motivo estabelecido para o não reconhecimento das outras modalidades de famílias naquele período histórico, pois o Estado e a Igreja tinham uma grande influência na sociedade, ditando a maneira como eram consubstanciadas as famílias.

É importante salientar que, apesar da CF/88 ter trazido as modalidades de famílias em seu texto constitucional, não significa dizer que somente existem o reconhecimento destas, tendo em vista que, o rol trazido é classificado como sendo meramente exemplificativo, sendo perfeitamente possível o reconhecimento de novas entidades familiares.

As famílias poderiam ser devidamente conceituadas como sendo um núcleo existencial, onde são integradas por pessoas que se encontram diretamente ligadas por vínculos de natureza socioafetiva.

Princípios do Direito de Família

O direito de família passou por significativas mudanças em seu texto normativo, buscando acompanha a própria evolução social da sociedade, bem como também com vistas a manter os bons costumes.

Nesse aspecto, a principal finalidade das alterações normativas foi justamente em preservar a própria coesão da família, garantindo um tratamento mais consubstanciado de acordo com a realidade da sociedade, além de garantir as necessidades da família.

Com base nessas finalidades de preservação da família, é que foram determinados alguns princípios que são devidamente aplicados dentro do direito de família, como é o caso do princípio da “ratio” do matrimônio e da união estável, onde está caracterizado por meio do seu fundamento primordial, que é justamente o casamento, vida conjugal ou então o companheirismo. Assim, se demonstra como sendo necessária que a união ocorra em comunhão completa da vida, conforme salienta Diniz (2012, p. 33):

(...) o fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida, sendo a ruptura da união estável, separação (extrajudicial ou judicial) e o divórcio (CF, art. 226, §6º (com a redação da EC n. 66/2010); CC, arts. 1.511 e 1.571 a 1.582) uma decorrência da extinção da affctio, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída.

O princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges, bem como também entre os companheiros é demonstrada com relação a igualdade de direitos e deveres, extinguindo a antiga família consubstanciada nas bases do patriarcalismo. Com base nesses termos, tem-se que acabou por extinguir o poder do marido em relação a mulher, bem como a questão da autoridade de chefe de família, passando a existir a igualdade de direitos, onde as decisões são tomadas em comum acordo entre os cônjuges ou entre os companheiros.

O sistema que vigorou nas sociedades antigas, o patriarcalismo, não tem mais espaço nessa sociedade atual, na medida em que, não se demonstra como sendo capaz de atender as necessidades atuais.

Nesse sentido, bem assevera Gonçalves (2014, p. 19) quando aborda a respeito da igualdade jurídica que deve existir entre os companheiros e entre os cônjuges, inclusive estando esse expressamente consubstanciado no texto constitucional, ao salientar que:

(...) no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecido no art. 226, §5º, da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. A regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita as tarefas domésticas e à procriação. O patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais está diretamente vinculada às funções da mulher na família e referenda a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no campo social.

O CC/02 acabou por estabelecer que ambos os companheiros ou cônjuges seriam as pessoas responsáveis pelo poder de decisão, podendo qualquer um deles fazer valer o prevalecimento do seu direito, recorrendo ao poder judiciário, quando envolver questões de suma relevância para os interesses dos filhos, ou então do casal.

O princípio da igualdade jurídica entre os filhos vem sendo caracterizado em razão da vedação legal de não poder haver nenhuma modalidade de distinção entre os filhos que são tidos na constância do casamento ou da união estável e aqueles nos quais são devidamente adotados.

Dessa maneira, a CF/88 estabelece expressamente essa vedação em seu art. 227, §6[5]º, sendo proibido ainda, qualquer distinção ou discriminação em razão do nome, aos direitos, a própria alimentação e as questões de natureza sucessória, possuindo todos os filhos os mesmos direitos, independentemente da forma como decorreu a filiação.

Sobre o princípio da igualdade jurídica em relação aos filhos, bem veio a estabelecer Fernandes (2015, p. 69), quando passa a estabelecer a respeito dessa norma constitucional inserida dentro do ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando nos seguintes termos:

A norma constitucional tem o intuito de cuidar e manter a verdade relacionada à procriação e ao nascimento, zelando pelos vínculos biológicos, bem como, com a mesma ênfase, devotar toda importância à afetividade, que possa surgir de uma relação de filiação, que prescinde do parentesco sanguíneo. Para o direito brasileiro estão preservados os tratamentos igualitários de todos os filhos, independentemente das causas que tenham determinado a filiação. Estão vedadas terminantemente adjetivações que venham a distinguir o estado familiar do filho “a partir da situação pessoal dos pais entre si ou em face das normas que regem as uniões entre homem e mulher de que podem resultar filhos [...]”.

Assim, o princípio da igualdade jurídica dos filhos acaba por permitir o devido reconhecimento dos filhos que foram tidos fora do casamento, e veda qualquer forma de discriminação, seja por meio de designações do tipo discriminatórias, ou então no registro de nascimento o acréscimo de palavras nas quais demonstrem essa ilegitimidade da filiação.

A dignidade da pessoa humana vem sendo caracterizado como mais um dos princípios que são devidamente aplicados ao direito de família, inclusive constitui o fundamento do Estado Democrático de Direito, pois a CF/88 assim o determinou em seu artigo 1º, III[6].

Nesses termos, o princípio da dignidade da pessoa humana é evidenciado como sendo um macro princípio, ou seja, ele é superior a todos os demais, servindo de base na aplicação de todos os demais.

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra a sua maior área de atuação dentro do direito de família, em razão de que, apesar da família ter ganho uma importância fundamental dentro da CF/88, é a partir do princípio da dignidade da pessoa humana que a família vem a ser valorizada de maneira instrumental, pois visa tutelar o desenvolvimento dos filhos e ainda a preservação da dignidade humana de todos os integrantes da família.

O princípio da afetividade é tido como sendo de relevante importância dentro do direito de família, onde será caracterizado como um corolário da própria dignidade da pessoa humana. Assim, o princípio da afetividade serve de maneira a nortear todas as relações familiares e ainda a solidariedade, fazendo com que os grupos familiares passem a ser cada vez menos organizados e hierarquizados.

Nessa concepção, pode-se evidenciar as palavras estabelecidas por Dias (2013, p. 38) ao abordar sobre essa desagregação da estrutura familiar, antes consubstanciada sobre as bases do patriarcalismo, e a intervenção cada vez maior do Estado dentro da própria família, ao dispor da seguinte maneira:

(...) ante a nova concepção de família falam em “crise da família”, proclamando as desagregação e desprestígio devido (a) ao desaparecimento da organização patriarcal que vigorou no Brasil por todo o século passado; (b) à substituição da autoridade parental pela estatal, que intervém, cada vez mais, na família, protegendo-a, na medida em que os poderes privados declinam. Tal ocorre porque a força do Estado depende da solidez do núcleo familiar. O Estado não pode, por isso, entregar a sorte da família à pessoa.

Dessa forma, não ocorre uma crise dentro da própria família, mas tão somente a mudança em seus conceitos mais básicos, que foram devidamente necessários, tendo em vista a época atual.

Com isso, apesar dessas modificações significativas, a família está sendo consubstanciada sobre uma nova organização, onde as alterações nas disposições normativas não fizeram com que perdessem a essência da família, bem como também do próprio matrimônio.

O princípio da não intervenção ou da liberdade veio expressamente estabelecido no art. 1.513[7], do Código Civil de 2002, ao dispor sobre a vedação a interferência na comunhão da vida estabelecida pela família. Assim, fica demonstrado a total liberdade que as pessoas possuem na constituição de uma vida em família, seja esta celebrada a partir do casamento, ou então por meio da união estável, não podendo nenhum indivíduo impor qualquer restrição a respeito da decisão que fora tomada pelo casal, bem como também é vedado a interferência no planejamento familiar dos mesmos.

Nesses termos, bem assevera Tartuce (2014, p. 39) ao estabelecer uma relação do princípio da liberdade com o da autonomia privada, onde ambos fazem parte do Direito de Família, ao salientar o entendimento apresentado por Daniel Sarmento, dispondo da seguinte maneira:

Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princípio da autonomia privada, que deve existir no âmbito do Direito de Família. A autonomia privada é muito bem conceituada por Daniel Sarmento como sendo o poder que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses. Ensina o autor fluminense que “esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com essas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem valores relevantes para a comunidade” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais..., 2005, p. 188).

Nesse contexto, é importante salientar que o princípio da liberdade é determinado como na estipulação normativa de que o Estado ou ainda as entidades privadas não poderiam intervir dentro das relações estabelecidas pelas famílias, podendo apenas, o Estado garantir o chamado controle de natalidade e ainda orientando na questão do planejamento familiar.

Dessa maneira, a própria CF/88 vem estabelecendo em seu texto constitucional o incentivo pela paternidade de maneira responsável, bem como também o planejamento familiar, sendo obrigação do Estado obrigação do Estado em estabelecer os recursos necessários ao seu exercício.

Natureza Jurídica da Família

A família é caracterizada nas disposições normativas, como sendo a base de toda a sociedade, merecendo uma especial proteção por parte do próprio Estado. É justamente em relação a esse aspecto que se pode salientar o estabelecimento de inúmeras normas de natureza pública nas quais visam resguardar essa proteção, sendo a maioria dessas disposições normativas de ordem imperativa, ou seja, não podem ser derrogadas por simples disposição de vontade dos particulares, onde faz parte dessas normas imperativas o poder familiar, que não pode alterar o seu conteúdo, tendo em vista que, já se encontra expressamente disposto na legislação, dentre outros.

Dessa forma, quando a legislação busca estabelecer algumas disposições normativas que venham a regular as bases do direito de família, na realidade está evidenciando uma finalidade de garantir uma maior estabilidade para as relações jurídicas que serão realizadas dentro da própria família.

Nesse contexto, apenas algumas dessas normas jurídicas de direito de família, possuem alguma liberdade para as pessoas tenham alguma liberdade na decisão junto aos seus familiares.

O direito de família é devidamente caracterizado pela predominância de disposições normativas de natureza pública, onde estabelecem muito mais deveres a família, do que seus próprios direitos. Nesse contexto, bem salienta Gonçalves (2014, p. 23) ao estabelecer que:

Em razão da importância social de sua disciplina, predominam no direito de família, portanto, as normas de ordem pública, impondo antes deveres do que direitos. Todo o direito familiar se desenvolve e repousa, com efeito, na ideia de que os vínculos são impostos e as faculdades conferidas não tanto para atribuir direitos quanto para impor deveres. Não é principalmente “o interesse individual, com as faculdades decorrentes, que se toma em consideração. Os direitos, embora assim reconhecidos e regulamentados na lei, assumem, na maior parte dos casos, o caráter de deveres”.

É justamente a partir dessa perspectiva, que o Estado vai intervir cada vez mais dentro do Direito de Família, pois a sua principal finalidade é garantir sempre uma maior proteção, além de buscar diretamente, com que as gerações nas quais estão por vir, tenham melhores condições da própria vida.

Nesses termos, apesar do direito de família se encontrar consubstanciado por inúmeras normas que possuem a natureza impositiva, bem como estar havendo uma intervenção do Estado cada vez maior nas suas relações, o direito de família continua pertencendo ao direito privado, tendo em vista que, o mesmo tem a finalidade de regulamentar as relações jurídicas nas quais ocorrem dentro da família.

O direito de família é estabelecido com a finalidade de buscar realizar a proteção da família, dos bens, a prole e seus interesses. Assim, apesar de se encontrar intimamente ligado ao direito público, o direito de família ainda continua a ser classificado como sendo parte integrante do direito privado.

Dessa forma, ainda evidenciando algumas considerações importantes do direito de família, se faz necessário salientar que o mesmo possui a característica personalíssima, na medida em que, traz alguns direitos disciplinados como sendo de natureza intransmissível e irrenunciável.

Com isso, um filho não poderia renunciar a sua condição de filho, ou mesmo transferir essa característica para uma terceira pessoa, bem como também, não poderia uma pessoa, na qualidade de pai, acabar por transferir o seu direito em poder contestar a respeito da paternidade de um filho.

2. DA FILIAÇÃO

Conceito

A filiação é caracterizada como sendo a própria relação de parentesco consanguíneo no qual vai existir entre as pessoas, de maneira com que sejam parentes em linha reta e de primeiro grau. Nesse aspecto, essa filiação vai ligar duas pessoas, como se uma tivesse gerado a outra, ou então acabou por recebê-la em sua família de forma que ela mesma tivesse realizado a sua geração.

Com isso, se pode determinar que a principal relação de filiação no qual vai existir entre duas pessoas é justamente aquela decorrente do parentesco dos pais com os filhos, tendo em vista que, caracteriza a relação consanguínea decorrente dos mesmos. Assim, quando a filiação é determinada de acordo com os seus aspectos jurídicos, vem sendo estabelecida como sendo uma forma de relação jurídica no qual liga os pais aos filhos.

Nesse contexto, pode-se determinar os ensinamentos consubstanciados por Gonçalves (2014, p. 281) ao estabelecer sobre a filiação tanto em seu aspecto estrito, como também no seu sentido mais amplo, dispondo que:

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade. É assim, por exemplo, que deve ser entendida a expressão “paternidade responsável” consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 226, §7º.

Um significativo avanço normativo foi verificado com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe expressamente, em seu art. 227, §6[8]º uma vedação na distinção entre os filhos, tendo em vista que, independentemente da forma de filiação não pode mais haver qualquer distinção entre os mesmos. O Código Civil, em seu artigo 1.596, também adotou esse mesmo raciocínio e trouxe em seu texto normativo a proibição a qualquer tipo de discriminação em relação a filiação, sendo considerados todos iguais, inclusive com os mesmos direitos.

No extinto Código Civil de 1916, a filiação era consubstanciada de maneira diferente, sendo caracterizada como a legitime e ilegítima, onde a primeira era determinada como aqueles filhos decorrentes da própria relação matrimonial do casal, enquanto que os filhos provenientes das outras formas de relações nas quais não fosse a matrimonial, eram determinados como sendo ilegítimos, bem como também eram considerados ilegítimos aqueles que eram adotados.

Já com relação a questão da presunção de paternidade, tem-se como sendo perfeitamente possível não apenas as decorrentes da filiação biológica, mas também aquelas advindas de outras formas, como é o caso dos filhos nascidos na constância da união estável.

Com isso, pode-se estabelecer que o direito não busca mais identificar os vínculos de paternidade consubstanciados apenas em uma forma de filiação, como acontece nos filhos advindo na constância do matrimônio, mas tão somente determinar a identificação do próprio vínculo de parentesco que ocorre entre o pai e o filho, estabelecendo a um a posse do estado de filho, e ao outro vem a conferir as responsabilidades inerentes ao poder familiar. Nesse diapasão, dispôs Dias (2011, p. 359), ao estabelecer sobre o vínculo de parentesco da seguinte maneira:

Cabe ao direito identificar o vínculo de parentesco entre pai e filho como sendo o que confere a este a posse do estado de filho e ao genitor as responsabilidades decorrentes do poder familiar. O parentesco deixou de manter, necessariamente, correspondência com o vínculo consanguíneo. Basta lembrar da adoção, a fecundação heteróloga e a filiação socioafetiva. A disciplina da nova filiação há que se edificar sobre os três pilares constitucionalmente fixados: plena igualdade entre os filhos, desvinculação do estado de filho do estado civil dos pais e a doutrina da proteção integral.

A respeito do vínculo parental estabelecido entre os pais e os filhos, os mesmos podem ser decorrentes de três maneiras distintas, como é o caso do aspecto jurídico, do biológico e o socioafetivo. Nesse aspecto, em relação ao primeiro critério, tem-se como sendo aquele que se encontra expressamente consubstanciado no texto normativo, como é o caso do art. 1.597[9], do Código Civil, onde prever a presunção de paternidade.

O critério biológico é estabelecido com base na própria descendência genética, sendo o mais comum de todos. Já em relação ao aspecto socioafetivo, tem-se como sendo aquele onde é fundamentado no melhor interesse da própria criança e do adolescente e ainda respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo determinado como pai, aquela pessoa na qual vem a exercer essa função, independentemente de possuir ou não com o mesmo, os denominados laços consanguíneos.

Das Espécies de Filiação

No início das civilizações, começou a estabelecer uma cultura devidamente caracterizada pela família patriarcal, onde o homem era o responsável pela aquela família, devendo a sua esposa ser submissa ao mesmo. Além disso, também existia a cultura do casamento monogâmico, pois essas duas vinham para estabelecer com que os filhos herdassem os genes do seu pai.

Com base nesse aspecto, surgiu à caracterização dos filhos entre os legítimos e os ilegítimos, como bem salienta Coelho (2012, p. 140) quando estabelece da seguinte maneira:

Há não muito tempo atrás, considerava-se filho de verdade mesmo apenas o nascido dentro do casamento. Isto é, havia uma hierarquia entre os filhos, em que se privilegiava o portador da herança genética de homem e mulher casados, ou que pelo menos se presumia a tivesse recebido do primeiro. Chamava-se legítima a essa filiação. Eram os filhos de verdade. Os havidos fora do casamento consideravam-se ilegítimos e estavam divididos em naturais, se os dois genitores estavam desimpedidos para o casamento (eram solteiros ou viúvos) ou espúrios, se havia impedimentos; esses últimos, por sua vez, chamavam-se adulterinos, quando casado um dos genitores (...).

Assim, com o fim desse período de diferenciação entre os filhos nos quais eram advindos das mais variadas formas, passou-se a classificar a filiação em quatro modalidades diferentes, sendo importante salientar que, independentemente da origem da filiação na qual é estabelecida, os direitos e deveres serão absolutamente iguais perante todos os filhos.

A filiação poderia ser perfeitamente caracterizada como sendo biológica e as não biológicas, onde essa última ainda vem a subdividir nas filiações decorrentes da substituição, socioafetiva e a adotiva. Dessa maneira, nos casos em que vem a ocorrer a filiação do tipo não biológica, está é caracterizada pela vontade do pai em declarar aquela pessoa como se filha fosse.

Nesse aspecto, tem-se que a filiação biológica vai ocorrer quando o próprio filho possui a herança genética tanto em relação ao do seu pai, como também o de sua mãe. Dessa forma, é considerada natural, quando decorrer do relacionamento sexual estabelecida pelos genitores, que acabou por gerar aquela criança.

Entretanto, quando a concepção do filho advém de um relacionamento que não é muito estável, pode ser que gere alguma resistência por parte do pai em fazer o reconhecimento do filho, na medida em que, possui a incerteza de realmente a criança é sua. Assim, para solucionar tal conflito, é perfeitamente cabível um exame de DNA, para que assim resolva a questão.

Existe ainda outra possibilidade de filiação do tipo biológica, como é o caso da concepção in vitro, sendo caracterizada dessa maneira desde que os materiais genéticos de ambos os genitores se encontrem presentes no filho. Essa modalidade de filiação é considerada como sendo a mais complexa de todas, na medida em que, é realizada por meio de procedimentos laboratoriais.

Nesse aspecto, ao se realizar uma modalidade de filiação que decorre de métodos laboratoriais, acaba por gerar dúvidas nos genitores quanto a real certeza sobre o material genético existente na criança concebida, pois é perfeitamente possível que o laboratório possa errar e trocar o material genético colhido. Assim, quando o genitor se submete a essa modalidade de procedimento, e dele venha a ser concebido um filho, mesmo após a sua morte, será perfeitamente considerado como se filho seu fosse, pela presunção de paternidade.

Já em relação as modalidades de filiações caracterizadas como sendo não biológicas, pode-se começar a estabelecer sobre a substituição, que traz possibilidade para os genitores em ter o seu filho, sem decorrer diretamente do emprego do material genético de ambos.

Dessa forma, o primeiro método de filiação por substituição ocorre na autorização para a fecundação heteróloga, ou seja, é aquela onde será utilizado apenas um material genético dos genitores. Nesses termos, apesar da legislação brasileira não trazer sistematicamente sobre essa modalidade de filiação, ocorrerá uma presunção de paternidade dos filhos que são advindos da inseminação artificial heteróloga, desde que venha a ocorrer uma prévia autorização do marido para a realização de tal procedimento.

Com isso, não se exige que essa autorização seja consubstanciada de maneira expressa, já que a legislação não estabeleceu essa forma especial de consentimento, se caracterizando com alguns atos simples, como é o caso do acompanhamento da esposa até a clínica, por exemplo. Nesse aspecto, se demonstrar como sendo importante salientar que, o consentimento somente vale enquanto perdurar o vínculo conjugal, conforme bem salienta Coelho (2012, p. 147), quando estabelece da seguinte forma:

O art. 1.597, V, do CC, estabelece a presunção de paternidade para os filhos “havidos por inseminação artificial hereróloga”, se houve “prévia autorização do marido”. Não é necessário, note, que a autorização seja escrita, porque a lei não exige forma específica (...). Se sempre acompanhou a esposa ou convivente à clínica, custeou o tratamento, ou parte dele, estava autorizando a filiação por substituição. A autorização só é eficaz enquanto existir o vínculo de conjugalidade entre os contratantes dos serviços de reprodução assistida. Vindo a falecer que deu a autorização ou ocorrendo a ruptura do casamento ou união estável por qualquer outro motivo, cessa a presunção de paternidade.

Outra modalidade de filiação não biológica por substituição é justamente a denominada doação temporária de útero, sendo está caracterizada pela utilização da chamada barriga de aluguel, onde é utilizada uma terceira pessoa para simplesmente fazer a gestação da criança, tendo em vista que, a própria mãe não reúne condições físicas necessárias para tal ato, somente podendo realizar esse tipo de procedimento por razões definidas pelo próprio médico.

Nesse contexto, para que seja perfeitamente possível a realização da chamada barriga de aluguel, é fundamental com que haja uma relação de parentesco entre a mãe biológica e a aquela na qual vai realizar a gestação daquela criança. Assim, nos casos em que se demonstre impossível essa regra, o médico responsável pelo procedimento deverá pedir a autorização do seu conselho, para posteriormente poder realizar em outra pessoa.

Outro aspecto interessante, é justamente o fato de que a doadora do útero não pode ter nenhum aspecto lucrativo, para a realização de tal procedimento, somente podendo ser ajudada em relação as despesas que serão consubstanciadas em razão da gravidez.

A filiação não biológica que ocorre por substituição, pode acontecer também nos casos de anonimato em relação ao próprio doador do gameta, pois os mesmos têm que obedecer a dois princípios essenciais, que é justamente a gratuidade na prestação do serviço, e ainda o próprio anonimato com relação a doação do material genético, fazendo com que tanto os receptadores, como também os doadores, não saibam a respeito da identidade destes, garantindo que nenhuma destas partes venham futuramente a sofrer qualquer infortúnio.

O dever de sigilo em relação a própria identidade do doador do material genético somente poderia ser quebrado por meio de uma ordem judicial, sendo devidamente requisitada, apenas e tão somente, em situações de extrema especialidade. Nesse contexto, não seria permitido a quebra do sigilo na identidade do doador em razão de pedido do filho que deseja atribuir a responsabilidade de pai, para aquela pessoa.

A filiação não biológica de maneira socioafetiva é evidenciada como sendo uma filiação do tipo verdade aparente, tendo em vista que, é decorrente da própria convivência, de maneira afetiva, entre a criança e o pai.

Com isso, essa modalidade de filiação surge diante da necessidade de se garantir uma maior estabilidade para a própria família, como bem assevera Dias (2011, p. 372) ao estabelecer que:

A filiação que resulta da posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil de “outra origem”, isto é, de origem afetiva (CC 1.593). A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva.

A filiação estabelecida como socioafetiva, deve ser caracterizada de acordo com a verdade real de como as coisas se apresentam, ou seja, se realmente aquela criança goza da posse de estado, sendo essa evidenciada como filho.

Dessa forma, fica de maneira inquestionável o fato do próprio genitor demonstra um comportamento notório, bem como contínuo, em relação a ser o pai daquela criança. Tanto é assim que, caso o pai venha a colocar no registro de nascimento, espontaneamente, o seu nome como se aquela criança fosse seu filho, mesmo sabendo que não o é, não poderá futuramente realizar a desconstituição no próprio registro de nascimento.

O vínculo relacionado à filiação socioafetiva vai gerar para a criança todos os direitos nos quais são tidos como sendo inerentes a essa pessoa, inclusive os de natureza patrimonial e pessoal.

A adoção é a próxima modalidade de filiação do tipo não biológica, que vai ser estabelecida como sendo uma forma de determinar com que a criança receba uma nova filiação, ou seja, aquela decorrente dos adotantes. Dessa maneira, o instituto da adoção é devidamente regido pela Lei nº 12.010/09, popularmente conhecida como Lei da Adoção, bem como também pela Lei nº 8.069/90, determinado como Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, tem-se que o instituto da adoção é devidamente caracterizado como sendo uma medida excepcional, somente ocorrendo quando o Estado verificar que a situação da criança em seu ambiente familiar se encontra em situação precária, devendo o mesmo priorizar pela própria manutenção da criança em sua família natural. Nesse aspecto, bem assevera Coelho (2012, p. 155), ao dispor sobre a natureza excepcional da medida de adoção, bem como também a sua substituição da filiação em uma nova família, ao dispor o seguinte:

A adoção é, no direito brasileiro, uma medida excepcional. Quando a situação da criança ou adolescente reclama intervenção do Estado, deve-se priorizar sua manutenção na família natural ou extensa. Apenas quando constatada a inviabilidade dessa medida, pode-se cogitar de adoção da criança ou do adolescente em família substituta.

Com isso, o instituto da adoção quando acontece, acaba por romper o próprio vínculo que existia entre o adotado e a sua família natural, passando a ser consubstanciado uma nova forma de vínculo de filiação com a família do adotante, sendo considerado como filho desse para todas as finalidades possíveis. Nesse contexto, pode-se afirmar que mesmo ocorrendo o óbito dos adotantes, o vínculo de filiação que a criança possuía com a sua família natural, não volta a existir, conforme estabelecido no artigo 49[10], do ECA.

O poder familiar e o vínculo de filiação que a criança possuía com a sua família natural não existe mais, não podendo ser reestabelecido em hipótese alguma, somente se considera esse vínculo anterior para efeitos matrimoniais, na medida em que, serve como forma de impedimento para o mesmo, conforme consubstanciado no artigo 41[11], do ECA.

Assim, é importante salientar que, os vínculos de parentesco naturais somente não serão desfeitos quando a pessoa do adotante for considerada como cônjuge ou companheiro, sendo desfeito o vínculo de filiação apenas do ascendente do mesmo sexo do adotante.

Do Reconhecimento do Filho e da Presunção Legal de Paternidade

O Reconhecimento do filho é devidamente caracterizado como sendo um ato perfeitamente consubstanciado na própria filiação biológica, na medida em que, não poderia ter como sendo o seu objeto os casos estabelecidos na própria filiação socioafetiva ou adotiva.

Com isso, pode-se estabelecer que o reconhecimento do filho pode ocorrer de duas maneiras distintas, como é o caso de ser estritamente realizada voluntariamente pela pessoa ou então, ser proveniente da suposta condenação judicial que veio a ocorrer na ação de investigação de maternidade ou paternidade. Dessa maneira, a respeito dessa segunda modalidade de reconhecimento do filho, é importante salientar que, a própria sentença designada pelo Juiz, no qual veio a estabelecer o vínculo de filiação, possui os mesmos efeitos daqueles causados quando ocorre o reconhecimento voluntário.

O reconhecimento voluntário do filho somente será devidamente utilizado nos casos em que existam filhos fora do casamento, pois nos casos dos descendentes advindos de uma mulher casada, ocorre a presunção de paternidade em relação ao seu esposo, não precisando realizar o reconhecimento voluntário daquele filho. Nesses termos, o pai da criança, após o seu nascituro, tem o prazo legal de quinze dias para comparecer ao local designado e fazer o registro de nascimento da criança.

Já em relação aos casos de reconhecimento voluntário do filho, caso no momento do registro de nascimento não seja colocado o nome do pai, o mesmo poderá ser realizado a qualquer momento, bastando apenas que o genitor compareça em um cartório e faça o reconhecimento por meio de uma escritura pública ou então, um escrito particular.

O reconhecimento do filho poderá ocorrer mesmo que ele ainda não tenha nascido, ou seja, o genitor pode perfeitamente reconhecer o filho, por meio de instrumento particular, ou então uma escritura pública devidamente arquivada no cartório, quando a criança ainda se encontrar no ventre da mãe.

O ato de reconhecimento voluntário do filho, tanto em relação ao pai da criança, como também no da mãe, é considerado perfeitamente como sendo irrevogável, não podendo ser alegado qualquer arrependimento sobre a pratica daquele ato.

A presunção de paternidade é consubstanciada com base no entendimento de a família ser caracterizada como sendo a base de uma sociedade, merecendo uma forma especial de proteção pelo Estado. Dessa forma, o mesmo busca estabelecer uma maior proteção para as crianças e os adolescentes, criando mecanismos para que os filhos venham a integrar alguma família.

Nesses termos, a presunção legal de paternidade será estabelecida de maneira a garantir uma maior estabilidade, tirando uma presunção de um fato certo, no sentido de que o mesmo venha a servir como prova em relação a um determinado fato desconhecido. Assim, quando uma mulher casada se encontrar grávida, o seu marido será presumidamente o pai da criança, conforme o entendimento apresentado por Dias (2011, p. 361), dispondo que:

Essa verdade tem uma função pacificadora, pois elimina a incerteza do marido em relação aos filhos de sua esposa. Pai é aquele que o sistema jurídico define como tal, é a lei que atribui à criança um pai. Sua finalidade é fixar o momento da concepção de modo a definir a filiação, certificar a paternidade e os direitos e deveres decorrentes. Portanto, a filiação matrimonial decorre de uma ficção jurídica: o pai sempre é o marido da mãe. Desse modo, os filhos de pais casados têm, e de pleno direito, estabelecidas a paternidade e a maternidade.

A presunção de paternidade legalmente estabelecida na lei, é consubstanciada a partir de prazos depois da constância do casamento, como é o caso das crianças nascidas em um período de cento e oitenta dias posteriores ao início da convivência conjugal.

Outra forma de presunção de paternidade ocorre quando nasce uma criança, depois de dissolvida a sociedade conjugal, nos seus trezentos dias posteriores, ficando caracterizada uma presunção quando a paternidade daquela criança.

A legislação civilista ainda trouxe outras três modalidades de presunção de paternidade que são caracterizadas com base na chamada procriação assistidas, sendo tal fato adequado às inovações trazidas para a sociedade.

Nesses termos, vai gerar a presunção de paternidade nas crianças que são geradas a partir de uma fecundação artificial homóloga, mesmo depois do óbito do seu marido.

A legislação ainda traz mais algumas possibilidades de presunção quanto a paternidade, como é o caso dos filhos havidos por meio da concepção artificial homóloga, quando se tratar de embriões excedentários, havendo essa presunção a qualquer tempo, e a outra modalidade é no caso dos filhos advindos a inseminação artificial heteróloga, desde que com o consentimento do marido.

Assim, sobre essas últimas modalidades de presunção de paternidade, bem salienta Dias (2011, p. 362) ao trazer alguns aspectos atinentes à filiação, dispondo da seguinte forma:

A possibilidade de inseminação artificial, principalmente em se tratando de embriões excedentários, acaba pondo por terra toda esta matemática. A forma mais segura de identificar a filiação é a realização do exame de DNA. A presunção da paternidade sempre teve como justificativa a verdade biológica, ou seja, gerava a lei uma certeza ficta com base na probabilidade de um vínculo genético. Tratando-se de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva. É reconhecida a filiação mesmo diante da certeza da inexistência de filiação biológica.

A ocorrência da inseminação artificial heteróloga não vai tirar a presunção de paternidade do marido, que acabou por dar o seu consentimento para a realização daquele procedimento, tendo em vista que, apesar da criança não possuir o seu componente genético, o mesmo tem a vontade de ser o pai daquela criança, sendo caracterizado e se privilegiando a relação socioafetiva.

3 DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Aspectos Históricos e a Filiação Socioafetiva na Legislação

Inicialmente, é de suma relevância estabelecer que os institutos da paternidade socioafetiva e da adoção apresentam significativas semelhanças, somente não sendo confundidos em razão da diferenciação abordada pela legislação pertinente a cada uma dessas matérias. De acordo com isso, quando passa a ser evidenciado o instituto da paternidade socioafetiva, tem-se que o mesmo não apresenta tantas formalidades jurídicas, como aquelas expressamente consubstanciadas para o instituto da adoção.

Já em relação à própria realidade fática no que diz respeito às questões do amor, zelo, carinho, dentre tanta outras nas quais é devidamente inerente a paternidade. Nesses termos, tal aspecto acaba por ser disciplinado na própria vontade de ter uma pessoa como sendo o seu filho, mesmo que ela tenha sido gerada por outra.

Ao se analisar o instituto da adoção, o mesmo poderia ser ressaltado como sendo um ato jurídico no qual uma pessoa acaba por receber outra, no sentido de tê-la como seu filho, mesmo que anteriormente não venha a existir nenhuma modalidade em relação à questão do parentesco, seja este na espécie de consanguíneo ou por afinidade.

Assim, ao se analisar a definição do instituto da filiação socioafetiva, poderia ser caracterizada como sendo aquela devidamente evidenciada a partir da obrigação e do vínculo legalmente disciplinado entre as pessoas, consubstanciando-se principalmente nos laços afetivos.

Nesses termos, deve apresentar aquela vontade traduzida em querer ser o pai daquela criança, e está querer ser o filho daquele pai, trazendo uma verdadeira correspondência desse relacionamento entre o pai e o filho.

De acordo com isso, geralmente a doutrina costuma denominar essas crianças, nessa modalidade de filiação, como sendo os filhos de criação, na medida em que, evidencia aquelas crianças nas quais se desligaram da filiação biológica, passando a ser recebido como um verdadeiro filho pelo pai socioafetivo, sendo tratado dessa forma em todos os momentos da sua vida com aquela família.

O primeiro momento histórico em relação à filiação passa a ser caracterizado com o denominado Código de Hamurabi, no qual vigorava no período de 1.700 antes de Cristo, na Babilônia, disciplinando em seu texto normativo que se uma pessoa viesse a dar o seu nome para uma criança e passasse a cria-la como sendo um filho seu, essa pessoa não poderia mais ser reclamada por outros, conforme expressamente previsto no art. 185, dessa codificação. Portanto, diante dessa perspectiva, deixa claro que desde os primórdios das codificações já era possível verificar o desejo das pessoas em ter filhos nos quais não eram descendentes consanguíneos.

Sobre esse aspecto devidamente evidenciado, podem-se salientar os ensinamentos proferidos nas lições de Lima (2014, p. 31), ao trazer uma passagem escrita na Bíblia, no qual vem a estabelecer sobre esse desejo de ter um filho que não foi gerado pela pessoa, disciplinando que:

No Novo Testamento da Bíblia, livro sagrado para os cristãos, relata-se que o filho de Deus, Jesus, foi concebido pelo Espírito Santo, sendo ainda Maria virgem e que José o recebeu como se seu Filho fosse [Mateus 1:18]. E é por meio desse mesmo Jesus que todos que o receberam como único e suficiente Senhor e Salvador serão feitos filhos de Deus [João 1:12]. Mas isso por adoção [Efésios 1:5 e Gálatas 4:5], porque até então somente os judeus tinham esse privilégio [Efésios 2:12], e foi após Jesus que os gentios [insto é, os demais povos] puderam desfrutar dessa paternidade Divina.

Com base nesses termos, o próximo período da história a trazer alguns aspectos da filiação sociafetiva, foi justamente na Idade Média, que acabou por diminuir mais a aplicação desta, tendo em vista que, nessa época a igreja católica dominava, fazendo com que as pessoas passassem a ter o entendimento da prociação.

Já em relação ao Código Francês, consubstanciado em 1792, conhecido por ser o Código Napoleônico, tratou de estabelecer a respeito desse instituto, evidenciado a sua importante relevância, sendo devidamente aplicado nesse período. Assim, com o próprio avanço das disposições normativas estabelecidas dentro do ordenamento jurídico, acabou por afastar cada vez mais a semelhanças existentes entre o instituto da adoção e o da filiação socioafetiva.

Dessa maneira, ao tratar da filiação socioafetiva evidenciada a partir do ordenamento jurídico brasileiro, poderia passar a disciplinar a partir da própria Constituição Federal de 1988, na medida em que, estabeleceu significativas alterações nas relações disciplinadas entre as pessoas, evidenciando cada vez mais a questão do afeto.

Segundo o entendimento apresentado por Lima (2014, p. 35) é possível estabelecer que o afeto é o fator determinante para distinguir as chamadas relações familiares de todas a demais, na medida em que passa a evidenciar sobre esse aspecto nos seguintes moldes:

Na seara da família, o “afeto” ganhou destaque, sendo considerado como o fator que distingue as relações jurídicas familiares das comerciais, empresariais, tributárias, trabalhistas, etc. Enfim, trata-se de um importante princípio jurídico. Diz-se que essa mudança se iniciou com mais força a partir da atual Constituição Federal, porque começaram a ser reconhecidos outros tipos de família, tais como a união estável, a monoparental, a anaparental e a homoafetiva, e também que acabou definitivamente a distinção entre os filhos legítimos dos demais. No caso da união estável, a referencia ao “intuito de constituir família” torna clara a importância do afeto na avaliação das atuais relações familiares.

Dessa forma, é possível evidenciar que o afeto não veio a ganhar somente a sua significativa relevância dentro da caracterização da família, mas também no que diz respeito à questão da filiação, tendo em vista que, trouxe uma importante alteração na questão do próprio vínculo afetivo, na medida em que as relações socioafetivas possuem maior relevância do que as estabelecidas por meio dos laços consanguíneos.

Ao se analisar essa nova modalidade de filiação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, seria possível disciplinar que a mesma veio expressamente consubstanciada no Código Civil de 2002, ao prever em seu art. 1.597, inciso V, o reconhecimento no que toca a questão da paternidade, de uma inseminação determinada como sendo artificial heteróloga.

Ainda dentro desse contexto de disposições normativas estabelecidas por essa codificação, seria possível determinar que o art. 1.603, traz em seu contexto que será considerado o pai da criança, aquele consubstanciado na própria certidão de nascimento desta, não evidenciado expressamente a necessidade de ser o pai biológico.

Já em relação ao disposto no art. 1.605, em seu inciso II, do CC/02, ao disciplinar que, diante da falta da relação que traz o termo de nascimento da criança, a comprovação da filiação poderá ser realizada mediante as presunções trazidas pelos fatos considerados como sendo certos.

Por fim, dentro ainda dessa perspectiva da filiação socioafetiva evidenciada nas disposições normativas do CC/02, pode-se verificar o disposto no art. 1.593, ao determinar que essa questão do parentesco possa ser ocasionada tanto em relação à origem consanguínea, como também por meio de outra modalidade, como é o caso das socioafetivas, por exemplo.

Com base nesses termos, é imperioso demonstrar as lições proferidas por Pereira (2011, p. 94) ao abordar sobre a aplicação da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que este não tenha sido estabelecido expressamente, ao dispor que:

Insta salientar que o ordenamento jurídico não reconheceu expressamente a posse de estado de filho e tampouco a paternidade socioafetiva, contudo admitem-se tais institutos desde que se façam trabalhos hermenêuticos em torno da legislação já existente.

A não existência de um dispositivo normativo consubstanciado de maneira específica a tratar da paternidade socioafetiva, acaba por demonstrar que, o estabelecimento desse instituto passou a ser caracterizado por meio da própria doutrina e jurisprudência, que também se apresentam em consonância com o preconizado por meio da doutrina do melhor interesse da própria criança, bem como também, com os princípios constitucionais nos quais são devidamente aplicados ao direito de família.

A Filiação Socioafetiva e os Meios de Prova

A posse de estado de filho não pode ser confundida com a questão da filiação sociafetiva, na medida em que, a primeira vem a ser caracterizada por ser apenas um dos requisitos evidenciados para a segunda. Assim, segundo o entendimento apresentado por Pereira (2011, p. 103) seria possível determinar a caracterização dos elementos essenciais para a verificação da filiação sociafetiva, ao determinar que:

Logo, é preciso ter cautela ao estabelecer uma relação socioafetiva, visto que, além de analisar a presença dos elementos constantes na posse do estado de filho, é necessário considerar criteriosamente a real vontade do pretenso pai sob pena de não revelar a verdadeira paternidade.

De acordo com esse entendimento apresentado, seria possível estabelecer que a análise do elemento volitivo, traduzida na própria vontade da pessoa na qual deseja disciplinar uma relação socioafetiva, é consubstanciada como sendo o aspecto determinante para a caracterização da filiação socioafetiva, na medida em que, caso não seja evidenciada essa vontade de ter a criança como se fosse filha sua, não pode falar em filiação socioafetiva, apenas e tão somente na posse de estado de filho.

A respeito desses termos resaltado, bem veio a disciplinar Lima (2014, p. 36) ao abordar sobre a questão muito evidenciada por algumas pessoas nas quais não possuem o interesse de ter uma criança como sendo sua filha, apenas e tão somente, a ajudando, ao dispor que:

O objetivo dessa averiguação das vontades envolvidas é evitar que seja declarada a filiação socioafetiva em situações em que a criança foi acolhida no seio familiar, não pela vontade de tê-la como filha, mas por piedade, solidariedade, bondade. Alguns casais, para ajudar outros que normalmente se encontram em dificuldades, às vezes acabam acolhendo uma criança, não para tê-la como filha, mas para “criá-la”, dar a ela uma “oportunidade na vida”. Porém nunca foi estabelecido relacionamento paterno/materno-filial. Nesse caso, é impossível afirmar que houve estabelecimento de filiação sociafetiva.

Ainda dentro dessa perspectiva, mesmo que a pessoa venha a apresentar essa vontade de ter a criança como se seu filho fosse, nos casos em que este possui o conhecimento da filiação biológica da criança, não poderia ser reconhecido essa paternidade, tendo em vista que, se fundamenta em um erro, no qual não poderia vir a ser convalidado por meio da justiça.

Com base nesses termos, a filiação sociafetiva não pode ser resumida a posse do estado de filho, sendo este consubstanciado nos aspectos da fama, do nome e do trato. Assim, para a caracterização da filiação sociafetiva, além do estabelecimento desses três elementos, é de fundamental relevância a determinação do aspecto volitivo, desde que o mesmo seja isento de erro, e realizado por meio de uma consciência livre.

Os meios de provas da filiação socioafetiva são determinados como sendo essenciais, não somente diante do direito de família, mas em todos os ramos do direito, na medida em que, as provas servem para comprovar os fatos nos quais estariam sendo alegados, inclusive dentro dos próprios relacionamentos amorosos. Dessa maneira, dentro do chamado processo judicial, as provas merecem obedecer a três princípios básicos, como é o caso do devido processo legal, bem como do contraditório e ampla defesa, todos eles consubstanciados constitucionalmente no art. 5º, incisos LIV, LV e LVI.

No processo de avaliação da prova, evidenciada dentro do procedimento civil, tem-se que ela é realizada de maneira livre, entretanto, deverá ser apresentada em consonância do o chamado princípio da persuação racional. Assim, segundo esse princípio, o magistrado tem a obrigação de evidenciar os motivos nos quais serviram como sendo elementos probatórios para a apresentação daquela decisão, na medida em que, somente com essa apresentação é que tornará possível com que as partes venham a exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, por exemplo, no caso de impetração de recurso.

Os meios de provas admitidos em direito serão considerados efetivamente válidos, desde que sejam legais e ainda moralmente legítimos, servindo para apresentar a verdade em relação aos fatos determinados no processo, conforme o art. 369, do CPC.

As provas vieram expressamente estabelecidas nos artigos 369 ao 484, do CPC, trazendo uma vasta possibilidade de provas, como é o caso do depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, eletrônica, testemunhal, pericial e a inspeção judicial. Assim, apesar dessa codificação elencar muitas modalidades de provas, é importante destacar que não fica adstrita somente a aquelas previstas nesse código, sendo possível a aceitação de outras não consubstanciadas pelo CPC.

Com isso, essa admissibilidade de outros meios de prova pode ser realizada, desde que, não venham a esbarrar na questão da ilegalidade ou então da imoralidade. Dessa forma, quando se refere ao instituto da paternidade socioafetiva, tem-se que será perfeitamente admitida qualquer uma, dos meios de provas previamente disciplinados, sendo utilizadas nesse processo, de maneira mais comum, as provas como nos casos das cartas ou emails, as fotografias entre eles, o boletim escolar do filho no qual venha a constar devidamente a assinatura dos chamados pais afetivos, dentre outros.

Além desses elementos probatórios da filiação socioafetiva, também é estabelecido com uma significativa relevância o testemunho de algumas pessoas nas quais vem a conviver com aquela família, como acontece nos casos do próprio médico ou dentista, bem como também os pais de amigos daquela pessoa, os professores da criança, dentre outros.

Nesse aspecto, o chamado trato e a fama, devidamente exigidos para a caracterização da posse de estado de filho, restam por ser mais facilmente evidenciados com esses meios de provas devidamente salientados. Ainda assim, mesmo estando comprovados os requisitos do trato e da fama, ainda falta realizar o estabelecimento da questão do nome, tendo em vista que, este também se apresenta como sendo um dos requisitos da posse de estado de filho.

Entretanto, em que pese esse entendimento adotado, no contexto atual, normalmente não se faz a exigência pela obrigação do sobrenome da família ser evidenciado no nome da criança, na medida em que, diante de inúmeros cartórios de registro das pessoas naturais, se mostra muito difícil às pessoas passaram a registrar em documentos essa questão.

Em relação às conversas telefônicas ou pessoais, no que diz respeito a sua gravação, sendo utilizada como meio de prova, é importante destacar que se mostra de fundamental relevância com que o autor da presente ação esteja participando diretamente desta conversa, na medida em que, caso não seja demonstrado esse aspecto a gravação poderá ser considerada ilegal.

A respeito das provas obtidas de maneira ilícita no Direito de Família, é possível demonstrar o entendimento apresentado por Serejo (2004, p. 43) ao trazer a análise sobre essas provas obtiras na intimidade das pessoas envolvidas, quando passa a dispor que:

É o ninho no qual o ser humano moderno encontra paz e recarrega sua forças emocionais para vencer as vicissitudes da vida. Ainda mais particular que a própria família é a intimidade de cada um dos seus membros. É em torno dessa intimidade, hoje alcançada à categoria de direito fundamental, que vede ser analisada a licitude ou ilicitude das provas em Direito de Família.

Dessa maneira, as provas obtidas de forma ilícitas não podem ser admitidas para a caracterização da paternidade socioafetiva, tendo em vista que, no direito somente são admitidas as provas estabelecidas no aspecto da licitude e ainda que são moralmente legítimas, no sentido de tentar evidenciar a verdadeira ocorrência da filiação socioafetiva, independentemente da existência da questão do elo biológico entre as pessoas.

A Multiparentalidade e a Filiação Socioafetiva nos Tribunais

O direito de família tem procurado acompanhar as constantes inovações trazidas pela sociedade, renovando os seus conceitos e alterando os seus institutos, evidenciando a premissa de verdadeira desconstrução da questão dos seus respectivos institutos, como acontece no caso do conceito de família, ou então a respeito da paternidade ou maternidade, bem como também nos aspectos da filiação e do parentesco.

Sobre a questão do reconhecimento do parentesco socioafetivo, bem veio a disciplinar as lições de Rodrigues (2013) ao disciplinar sobre a questão da posse de estado de filho, evidenciando que:

A doutrina costuma reconhecer a existência de parentesco socioafetivo a partir da comprovação dos requisitos que compõem a posse de estado de filho, sendo eles, nome, trato e fama. Sem dúvida, trata-se a posse de estado de meio hábil a comprovar o vínculo afetivo entre pais e filhos de criação, mas ela não é capaz de constituir o próprio vínculo, pois, como sabido, posse de estado é apenas meio de prova subsidiário, e, portanto, não gera estado. Sendo assim, não é ela a definir a substancia desse novo tipo de parentesco, mas apenas a comprovação. O que constitui a essência da socioafetividade é o exercício fático da autoridade parental [...].

Nessa perspectiva, a multiparentalidade vai surgir diante desse aspecto evidenciado da desconstituição da família em seu sentido tradicional, trazendo a formação de famílias reconstituídas.

Dessa maneira, o fenômeno da multiparentalidade acaba por consubstanciar juridicamente todos os efeitos atinentes ao reconhecimento de duas filiações, tanto a biológica, como também a socioafetiva, das crianças, podendo as duas coexistir ao mesmo tempo.

A respeito desse reconhecimento, é possível disciplinar o entendimento apresentado pelos julgados dos tribunais, como se verifica no presente Agravo de Instrumento nº 20140020302082, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, proferido pela 4ª Turma Cível, que teve como sendo o Relator o Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, estabelecendo que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MULTIPARENTALIDADE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO. INCLUSÃO DE NOMES À FILIAÇÃO NO REGISTRO DE NASCIMENTO DO PRETENSO ADOTADO. COMPETÊNCIA. JUIZO DE FAMÍLIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 1. É competente o juízo de uma das Varas de Família do Distrito Federal para processar e julgar matéria sobre o reconhecimento do vínculo socioafetivo, em demanda na qual os autores pretendem a inclusão de seus nomes como pais no registro de nascimento do pretenso adotado, segundo o art. 27, inciso III, da Lei nº 11.697/08, por não se tratar de adoção em sua modalidade pura, de competência absoluta da Vara da Infância e da Juventude. 2. Agravo não provido.

Com isso, pode-se estabelecer que o instituto da multiparentalidade, apesar de ainda não existir nenhuma referência expressa nas disposições normativas do ordenamento jurídico brasileiro, vem sendo devidamente aplicado por meio da jurisprudência, de maneira a alterar o registro de nascimento da criança, para conter as duas filiações, tanto a biológica, como também a socioafetiva.

A filiação socioafetiva é estabelecida como sendo pouco evidenciada no contexto dos Tribunais, tendo em vista que, as decisões nos quais vem à disciplinar um pouco sobre essa temática, acabam por fazer de maneira indireta em outras ações, como é no caso dos processos de adoção, ou então na ação negativa de paternidade.

A filiação socioafetiva ainda não apresenta os requisitos e os critérios na legislação, para evidenciar a sua forma de aplicação aos casos concretos, mesmo está já sendo devidamente reconhecida na doutrina e jurisprudência.

Assim, pode-se começar a estabelecer algumas decisões judiciais a respeito da filiação socioafetiva, como acontece no caso do Recurso Especial de nº 1.189.663 – RS 2010/0067046-9, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, possuindo como Relatora a Min. Nancy Andrighi, passando a estabelecer a seguinte ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas à qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comando legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento do vínculo de filiação socioafetiva, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada à chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido.

Com base nesse entendimento apresentado pela jurisprudência do STJ, seria possível estabelecer que seja perfeitamente capaz de se realizar o reconhecimento de uma filiação socioafetiva, mesmo que essa venha a ser evidenciada através da denominada ação de investigação, no que diz respeito à paternidade.

Entretanto, o ideal mesmo seria que o reconhecimento da filiação socioafetiva fosse devidamente realizado por meio da ação declaratória, na medida em que, se está declarando essa paternidade, e não investigando, pois esse procedimento normalmente é utilizado para descobrir a filiação biológica. Portanto, apesar desse entendimento, não existe nenhuma previsão normativa a esse respeito, podendo ser reconhecida a filiação socioafetiva em qualquer uma dessas ações processuais.

Assim, o STJ analisou em sua ementa que para a ocorrência do reconhecimento da filiação socioafetiva, inicialmente deve ser comprovado a questão da posse de estado de filho, sem a qual não poderia fazer o devido reconhecimento desse instituto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A respeito dessa temática abordada no presente trabalho, pode-se estabelecer que as mudanças ocasionadas no contexto da família, principalmente em função da afetividade ter ganhado uma significativa importância dentro do direito de família, sendo evidenciado atualmente como o fundamento das relações familiares e entre as pessoas, acabou por disciplinar novas formas de estabelecimento das famílias.

Assim, essa constante construção e desconstrução do modelo familiar acabaram por possibilitar com que as pessoas passassem a se estabelecer das mais variadas formas possíveis, não sendo mais o aspecto biológico o responsável por determinar a questão da filiação.

Portanto, no instituto da filiação passou a ser considerada várias outras modalidades, e não somente a biológica, sendo atualmente aceita e reconhecida as filiações consubstanciadas por meio da adoção e as socioafetivas.

Dessa maneira, pode-se concluir que a filiação socioafetiva é estabelecida como sendo uma verdadeira construção realizada pela doutrina e jurisprudência, não existindo nenhum dispositivo normativo no qual venha a regulamentar ou a disciplinares critérios para a sua aplicação. Nesses termos, a paternidade socioafetiva é realizada a partir do momento em que restar evidenciada a denominada posse do estado de filho, onde sem o reconhecimento desta não pode ser designada essa paternidade.

Com isso, a paternidade socioafetiva mantém uma relação direta com o instituto da multiparentalidade, na medida em que, após ser devidamente reconhecida essa paternidade socioafetiva, pode-se estabelecer o pedido de reconhecimento da multiparentalidade, no sentido de constar no registro civil da criança as duas filiações, tanto a biológica, como também a afetiva.

REFERÊNCIAS

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[1]Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[2]§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

[3]§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[4]§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[5] Art. 227 (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[6]Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

[7]Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

[8]Art. 227. (...)§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[9]Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; (...)

[10] Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais. 

[11]  Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.



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