As declarações de direitos humanos, a Constituição Federal, as convenções internacionais adotadas pelo Brasil e as leis ordinárias em vigor no país garantem o direito à vida desde a concepção.

O DIREITO À VIDA DOS NASCITUROS, ADPF 442 E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

  1. DIREITO NATUTAL E HUMANO À VIDA.

O direito à vida é um direito natural, ou seja, inerente à todo ser humano, consagrado em todas as Declarações de Direitos Humanos até então formuladas.

Os direitos naturais ou humanos não são outorgados pelos Estados, são reconhecidos, pois são decorrentes da natureza pessoal de todos os seres humanos. Assim sendo, tais direitos são invioláveis e imprescritíveis.

Dentre as declarações de reconhecimentos dos direitos humanos a Declaração dos Direitos dos Homens da ONU de 1948 e a mais completa e contundente. Tal declaração formulada como resposta as atrocidades nazistas realizadas durante a 2ª Guerra Mundial, estabelece claramente que ‘todo o ser humano tem direito à vida. ” Não faz exceção entre os nascidos ou não.

A Declaração dos Direitos das Crianças de 1959 e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1990, reconhecem, expressamente, o inerente direito à vida tanto antes como após o nascimento. Vejamos:

“a crianças, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes como após o nascimento. ”

 “Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. ”

O Pacto de São José da Costa Rica reconhece que pessoa é todo o ser humano e que o direito à vida deve ser reconhecido a partir da concepção[1]. E mais, ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

A distinção que se faça entre ser humano e pessoa humana é falaciosa e visa, tão somente, restringir direitos a pessoas em situação de fragilidade. Historicamente, este tipo de restrição foi efetivada pelos nazistas em desfavor dos judeus, no período da Segunda Guerra Mundial, por exemplo. Outro exemplo histórico se configurou quando a Suprema Corte Americana julgou que os escravos não eram pessoas, mas sim coisas, o que foi uma das causas da Guerra Civil Americana (Dred Scott v. Sandford, 1857). E, novamente, a mesma corte, na decisão que autorizou o aborto ao admitir que os nascituros são cidadãos de segunda categoria, sem direito à vida, outorgando o direito das mães assassinarem seus filhos ( Roe v. Wade, 1973).

Infelizmente, esse erro histórico foi cometido, também, no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal ao autorizar na ADI 3510 as pesquisas com células-tronco embrionárias, sob o argumento de que embriões humanos não são “pessoas constitucionais”.

Ora, trata-se do mesmo indivíduo que passa por diversas fases. Não há diferença substancial entre o embrião é o feto, pois é o mesmo indivíduo que foi formado pela união dos gametas masculino e feminino que está em fase de crescimento, existe uma identidade total entre o ser concebido e o ser nascido.

A fase embrionária, como se percebe, é uma das fases da vida humana. A criança passa, portanto, por diversas fases até se tornar adulta e deve ter o seu direito à vida reconhecido desde a concepção. Ora, que a vida começa na concepção é um lugar comum na medicina.

Portanto, o embrião é uma pessoa em desenvolvimento, ou melhor, uma criança em desenvolvimento que goza do inviolável direito à vida, reconhecido pelo art. 5º, caput, da Constituição Brasileira. E, ainda mais, no art. 227 do mesmo texto constitucional que declara ser dever da família, da sociedade e do Estado defender com prioridade absoluta o direito à vida das crianças. O Estado, como afirma o mesmo artigo, tem o dever de colocar a salvo as crianças de toda a forma de violência, crueldade e opressão. E existe maior violência ou crueldade do que autorizar o assassinato de uma criança pelos próprios pais? O art. 227 é o Estatuto Constitucional do embrião. O referido artigo foi inserido pela Assembleia Constituinte na Constituição Brasileira como eco da Declaração dos Direitos da Criança, como demonstram as atas e os depoimentos de parlamentares constituintes.

O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA adotou o mesmo posicionamento e declarou que as políticas públicas devem promover o nascimento das crianças e, portanto, não a morte, bem como garante a inviolabilidade de sua integridade física, como direito personalíssimo[2]. Autorizar o aborto livre no Brasil até o terceiro mês é uma política genocida e que contraria, totalmente, a Constituição Federal e o ECA.

              2. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIÇÃO NACIONAL

O direito à vida dos nascituros está reconhecido nos tratados de direito humanos dos quais o Brasil é signatário. Convém esclarecer que os tratados de direitos humanos incorporados pelo Brasil com o mesmo quórum das emendas à constituição têm status constitucional, ou seja, integram o texto constitucional, como previsto no art. 5º, §3º da Constituição Federal. Aqueles aprovados com o quórum das leis ordinárias têm o status de supra legalidade, ou seja, estão logo abaixo da constituição e acima de todas as demais leis, conforme jurisprudência do próprio STF (RE 404.276 – Ag.Rg/MG, em 10-03-2009).

Em relação ao primeiro caso foi aprovada a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas Deficientes (Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009). Vejamos o texto do tratado:

“Reconhecendo que as Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, proclamaram e concordaram que toda pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades ali estabelecidos, sem distinção de qualquer espécie. ”

“Os Estados partes reafirmam que todo o ser humano tem o inerente direito à vida e tomarão todas as medidas necessárias para assegurar o efetivo exercício desse direito pelas com deficiência, ...”

Ora, o texto da Constituição Federal, portanto, estabelece com clareza que os direitos humanos são inerentes às pessoas humanas e que é garantido o direito à vida a todo ser humano, nascido ou não. PONTO! Veja-se que não há distinção entre o termo ser humano e pessoa humana na referida convenção e, portanto, em nossa Carta Magna. Veja-se que são sinônimos para os termos da convenção, tal qual o PACTO DE SÃO JÓSE DA COSTA RICA, ou seja, todo ser humano é pessoa. Ademais, o direito à vida é reconhecido a todos os seres humanos. A própria petição inicial do PSOL reconhece que os embriões são seres humanos. Ora, os embriões são seres humanos, ou melhor, crianças em desenvolvimento e, portanto, garantido está o direito à vida dos embriões desde a concepção, vedado, desse modo, a autorização do aborto. Isto está estabelecido pelo texto constitucional de forma clara, límpida, cristalina.

A decisão do STF na ADPF 54, em 2012, violou, expressamente, os termos da Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiências, eis que os anencéfalos são seres humanos para os termos da Convenção e, portanto, nos termos da nossa Constituição e possuem o inerente direito à vida. Ademais, os anencéfalos são pessoas com uma deficiência grave, nos termos da própria Convenção[3].

Também o Código Civil garante o direito à vida ao estabelecer que estão garantidos os direitos dos nascituros, e assim, o principal deles, o direito à vida. Ademais, o Pacto de São José da Costa Rica estabelece um dever de proteção e reconhecimento da personalidade jurídica aos nascituros. Assassinar as crianças antes do seu nascimento é um crime gravíssimo. Ainda mais por aquelas pessoas que tem o maior dever de proteção, os próprios pais. Vejamos o que diz o art. 229, da CF/88: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm de ajudar e amparar os pais a velhice, carência ou enfermidade. ” A todo direito corresponde um dever correlato, no caso dos direitos humanos existe um direito erga omnes e, portanto, um dever de respeito oponível a todos. Muito maior, ainda, dos pais da criança.

Nesse contexto, a criminalização do aborto é medida necessária, pois nos países onde o aborto livre foi legalizado a prática aumentou e tornou-se uma praga social e chegou-se a dados assustadores.

Nos Estados Unidos da América - EUA são realizados por ano em torno de 1 milhão de abortos, antes da legalização não chegavam a 60 mil[4]. Criou-se no EUA uma indústria do aborto. Essa indústria lucra milhões de dólares por ano, ceifando vidas inocentes. E agora quer se implantar esse “negócio” no Brasil. Isso se deu em todos os países nos quais o aborto livre foi aprovado. Vejamos outros dados:

 Na China o número de abortos chega a 13 milhões por ano, conforme notícia da BBC[5]. Na Rússia calcula-se mais de 1 milhão de aborto por ano, onde a prática está banalizada, nos dizeres da Senadora Russa Yelena, em 2013: “O aborto na Rússia é tão fácil quanto comprar uma garrafa de vodca. ” A questão já preocupa as autoridades Russas.[6] O mesmo se dá em Cuba, com a maior taxa de abortos no mundo, onde 40% das gestações terminam em abortos provocados[7]. Na Espanha a cada 5 minutos é feito um aborto que cresceu assustadoramente depois da liberação do aborto[8]. No Canadá o aborto é livre é praticado em qualquer fase, sendo certo que há um taxa de reincidência na prática de 38%.[9]

Muitos dos países que autorizaram o aborto livre estão passando por sérios problemas demográficos, pela diminuição drástica dos índices de natalidade com todas as consequências sociais que isso acarreta[10].

A liberação do aborto tem seguido a mesma lógica em todos os países: são apresentados dados inflados para sensibilizar a opinião pública, como se a prática já fosse corriqueira, que se mostram falsos depois da aprovação da medida[11].

3. PONDERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: O NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO À VIDA É A PRÓPRIA VIDA.

Caso o juiz da corte constitucional entenda aplicável as regras de ponderação, também neste caso o direito à vida sobressai, eis que prevalece o direito à vida do nascituro, pois é regra da ponderação que um dos direitos não possa ser suprimido completamente, o chamado princípio da harmonização[12]. No caso do aborto o nascituro é eliminado, sem nunca mais retornar. Ademais, com a proibição do aborto a pretensa intimidade da mulher está garantida, pois, após o parto permanece viva e livre, bem como no decorrer da gravidez, eis que a gravidez não é uma restrição de direito, mas um estado da mulher. A criança não faz parte do corpo da mãe, é outro ser humano, portanto não há violação à intimidade da mulher. A criança está hospedada por curto espaço temporal no seio materno para maturação necessária ao seu crescimento. O aborto estabelece uma situação definitiva, a morte de uma criança, a gravidez não, é passageira.

 Por outro lado, é dever da jurisdição constitucional garantir o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o limite dos limites[13]. No caso em questão, o núcleo essencial do direito à vida é a própria vida, portanto, autorizar a morte o embrião aniquila o núcleo essencial do direito fundamental, o que esvazia a garantia do direito fundamental.

 Nesse sentido, a delimitação ou conformação do direito fundamental pela lei não pode eliminar o próprio direito fundamental a ser delimitado ou conformado, nem, muito menos, a ponderação de direitos feita pela Corte Constitucional[14].

O Estado deve garantir o mínimo existencial, como determina a própria Corte Constitucional Brasileira[15]. Ora, deve garantir em primeiro lugar a própria existência, ou seja, o direito à vida, e depois outras políticas que a promovam.

Percebe-se, do sobredito, que não há necessidade de se autorizar o aborto livre no Brasil, autorizando a matança de gerações de brasileiros e brasileiras, para se proteger interesses subjetivos de determinado grupo de mulheres. As filas de adoção são enormes e estão aí para amparar as crianças rejeitadas pelas mães. Recorrer, como se percebe, ao aborto é totalmente desproporcional e desarrozoado. Aumentará o número dos abortos e afetará a saúde feminina, pois o aborto gera consequências maléficas à saúde física e psíquica das mulheres.[16]

Ora, essa é a mesma diretriz que de extrai do art. 6º da Constituição Federal, que garante o direito social à proteção à maternidade e à infância, ou seja, de políticas que as promovam, e não o direito de se assassinar os filhos indesejados, o que fulmina tanto a maternidade como a infância.

Dessa forma, as declarações de direitos humanos, a Constituição Federal, as convenções internacionais adotadas pelo Brasil e as leis ordinárias em vigor no país garantem o direito à vida, desde a concepção, aos nascituros, excluindo a possibilidade da legalização do aborto livre no país.  Termino com as palavras do grande constitucionalista português Jorge Miranda:

O caráter insubstituível de todo o ser humano, antes e depois do nascimento, o sentido ético e não apenas histórico que possui a vida humana, a sua inviolabilidade proclamada sem limites na Constituição, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (que proíbe a execução de mulheres grávidas), o abalo que representaria nos fundamentos da sociedade qualquer ruptura ao princípio da inviolabilidade, sobretudo quando a violação parte de quem é mais responsável por essa vida, a demissão de solidariedade que isso implicaria, tudo são motivos que me levam a rejeitar qualquer medida legislativa que envolva a legalização do aborto.”  (Constituição e Cidadania. Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 274).

Apontamentos apresentados na audiência pública realizada pelo Câmara dos Deputados sobre a ADPF 442 (30 de maio de 2018).

Leslei Lester dos Anjos Magalhães, Advogado da União, Bacharel em Direito (Unb), Mestre em Direito Constitucional (IDP), OAB/DF 14.860.


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