Sempre me posicionei a favor de um direito penal mínimo e contra o excesso de criminalização e de penalização. Penso, como já advertira Von Liszt, que o direito penal só pode ser usado como meio extremo e para o fim de punir aquelas condutas que ponham em perigo as condições existenciais da vida em sociedade. Ainda mais porque as sanções penais exigem sejam aplicadas e executadas por um sistema judicial-penitenciário assaz diferente do que aqui existe. Consentaneamente, prego a descriminalização de condutas, a despenalização e, em conseqüência, a desjudicialização. A descriminalização, para destipificar condutas; a despenalização, para autorizar a aplicação de penas alternativas à prisão; e a desjudicialização, para que essas penas alternativas – algumas delas, possam ser aplicadas por autoridades administrativas. Essas sanções alternativas, que de penas transmudam-se em penalidades, aproximam o direito penal, cada vez mais, do direito administrativo. Essa aproximação, com a desjudicialização, redundará em verdadeira transformação, em favor da celeridade e eficácia processual.
2.Por outro lado, apesar das ocorrentes imensas dificuldades, não se pode renunciar à punição penal daqueles que ousam se indispor gravemente contra as leis estatais não se intimidando perante suas cominações. A certeza da punição, na sentença de Beccaria, é o melhor fator de prevenção do delito, superior até à atual crescente gravidade da pena. Urge, então, melhorar os mecanismos de combate ao crime e de prisão das pessoas hostis à sociedade. Para isso, deve-se aparelhar convenientemente os órgãos de persecução penal para que bem possam exercer o seu mister. Esse aparelhamento será de toda ordem, incluindo a esfera legislativa. A meu ver a Constituição Federal vigente, ao revés, agiu em favor dos infratores da lei ao retirar, indiretamente, a atribuição da autoridade policial de expedir mandado de busca e apreensão domiciliar. O mandado, hoje, a espera de uma demorada burocracia, ou é expedido tardiamente ou é substituído por providências outras, não raras vezes com a perigosa e censurável cumplicidade de juízes e membros do Ministério Público. Essa barreira à repressão, porém, é inarredável por revestir constitucionalmente a qualidade de cláusula pétrea. Apesar disso, outros mecanismos devem ser buscados para dotar o Estado, e até mesmo os cidadãos, de meios para uma eficaz e imediata reação contra os transgressores do direito.
3.É para isso que estou apresentando uma proposta para equiparar, por força de lei, certos delitos instantâneos a crimes permanentes. Nestes, como se sabe, o seu momento consumativo se protrai no tempo, perdurando enquanto durar a situação de fato criada pelo agente. Assim, por exemplo, no seqüestro e no rapto, o crime estará na fase de consumação enquanto a vítima estiver em poder do agente, isto é, enquanto estiver privada de sua liberdade física. Diferentemente do crime instantâneo, o delito permanente gera uma gama muito maior de possibilidade de atuação do seu sujeito passivo e dos órgãos repressivos do Estado, em benefício da melhor tutela do interesse jurídico e da célere atuação em face do agressor do direito.
4.Essa afirmativa pode ser constatada, por exemplo, por meio dos seguintes efeitos da pretendida equiparação: possibilidade jurídica de legítima defesa e de prisão em flagrante delito, durante todo o tempo em que o objeto material (pessoa ou coisa) estiver sob o poder do agente, co-autor ou partícipe.
5.A meu juízo, os crimes, que devem ser equiparados aos permanentes, são o furto, o roubo, o esbulho possessório, a apropriação indébita, a receptação, a subtração de incapazes, o peculato e o contrabando ou descaminho. Evidentemente esta lista poderá ser ampliada, buscando equiparar outros ilícitos, definidos no próprio Código Penal ou na legislação complementar.
6.Eis agora um esboço de anteprojeto de artigo de lei para a equiparação:
Art. x - Equiparam-se aos crimes permanentes, os seguintes delitos previstos no Código Penal:
I - furto (arts. 155 e l56);
II - roubo (art. 157);
III - esbulho possessório (art. l6l, § lº, inc. II);
IV - apropriação indébita (arts. l68 e 169);
V - receptação (art. 180);
VI - subtração de incapazes (art. 249);
VII - peculato (arts. 312 e 313);
VIII - contrabando ou descaminho (art. 334).
§ 1º - Por força da equiparação, a fase de consumação do crime perdura enquanto o objeto material do delito estiver em poder do agente, co-autor ou partícipe.
§ 2º - A equiparação destina-se aos seguintes fins, penais e processuais penais:
I - fins penais:
a) tempo do crime (art. 4º do CP);
b) territorialidade (art. 5º do CP);
c) lugar do crime (art. 6º do CP);
d) reconhecimento da atualidade da agressão para a legítima defesa (art.25 do CP);
e) admissibilidade do concurso de pessoas (art. 29 do CP);
f) termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final (art. 111, inc. III do CP);
II - fins processuais penais:
a) determinação da competência pelo lugar da infração (art.71 do CPP);
b) prisão em flagrante delito (art. 303 do CPP).
