CONSIDERAÇÕES GERAIS

            Instrumentos legislativos excepcionais não constituem novidade no Direito. Desde os mais remotos tempos, governantes de todos os países utilizam-se de meios nem sempre ortodoxos, para legislar sobre qualquer matéria, passando por cima do Poder Legislativo, driblando a morosidade dos Parlamentos ou até para saciar seu apetite legiferante e quem sabe mais o quê!

            O Brasil-Império conheceu a medida provisória, incrustada no artigo 179 da Carta de 25 de março de 1824, utilizável somente em casos excepcionais. O inciso XXXV ditava que: "nos casos de rebeldia, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas formalidades, que garantem a liberdade individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. Não se achando porém a esse tempo reunida a Assembléia, e correndo a Pátria perigo imminente, poderá o Governo exercer esta mesma providência, como medida provisória, e indispensável, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo, num e outro caso, remeter à Assembléia, logo que reunida for, uma relação motivada das prisões, e d’outras medidas de prevenção tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, serão responsáveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito."

            Pelo abuso, a autoridade era responsável e, sem dúvida, punida devidamente. Vários eram os requisitos necessários para que essa medida, de caráter restrito, fosse adotada, não sem antes saber o Governo se a Assembléia estava ou não reunida e se a nação corria perigo. A Carta era severa e não admitia desvios. Acorrentava o governante com extremo rigor, conquanto lhe permitia fazer uso da medida excepcional, quando e se necessário.

            Opõe-se a esse entendimento, com veemência, Brasilino Pereira dos Santos, argumentando que nem por analogia ou extensão é possível chegar-se à conclusão de que a medida provisória já existia no Império, visto que aquele instituto mais se assemelhava ao atual estado de sítio ou de defesa atual (01).

            No Direito Comparado, o decreto ou decreto-lei é usado com maior ou menor elasticidade e freqüência, como substituto eventual de diplomas oriundos do Poder competente, não importa o sistema político adotado: parlamentarismo ou presidencialismo. Países democráticos utilizam-no, nos casos de suma necessidade (02).

            No Brasil, o decreto, com força de lei, ou melhor, de lei constitucional, foi inaugurado pelo Marechal Deodoro, que implantou a República, fazendo-a nascer, por meios oblíquos, e construindo o caminho que seria palmilhado pelos seus sucessores com maior ou menor amplitude e intensidade, dependendo das circunstâncias e do momento (03).

            Era o início de malvada e desavergonhada tradição, encampada, em 1937, por Getúlio Vargas, que governou por decreto-lei até 1945. O Presidente da República poderia ser autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-leis, nas condições e nos limites da autorização, ou ainda, nos períodos de recesso ou dissolução do Congresso, sobre as matérias de competência da União, com exceção das matérias especificadas neste artigo (04).

            Todo seu governo, porém, calçou-se no artigo 180 da Carta polaca. Esta autorizava o chefe do Executivo a expedir decreto-lei com força de lei ordinária sobre todas as matérias de competência da União, enquanto o Parlamento Nacional não se reunisse (05). O resto é de todos conhecido, por ter vivido naquela época ou pela leitura dos compêndios de história ainda não devidamente digeridos!

            De 1964 a 1988, os governos revolucionários legislaram por Atos Institucionais ou por decretos-leis. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69 exigiam, como regra, os requisitos de urgência ou relevância, quase nunca (ou jamais, mesmo!) obedecidos. A matéria era restrita, salvo curto período, na primeira fase da Revolução quando tudo era passível de decreto-lei.

            Com sua edição pelo Presidente da República, o decreto-lei passaria a vigorar imediatamente, podendo o Congresso Nacional aprová-lo ou rejeitá-lo, sem direito de este apresentar emendas. Este estava completamente manietado.

            A Constituição de 1988 inaugurou a medida provisória, como sucessora do decreto-lei, considerado entulho autoritário, sem qualquer restrição quanto à matéria a ser regulada, salvo a penal, consoante opinião de doutrinadores e orientação iterativa do Supremo Tribunal Federal (06).

            Ao contrário do decreto-lei do ciclo revolucionário, os pressupostos de relevância e urgência são concomitantes e não alternativos.

            A medida provisória é mais democrática que o decreto-lei, porque não há restrição quanto à apresentação de emendas e destaques, pelos parlamentares, que poderão rejeitar, in totum ou em parte, e também alterar o texto original, convertendo-a em projeto de lei de conversão. Neste caso, ela manter-se-á, na íntegra, até a sanção ou o veto do Presidente da República. Ironicamente, também poderão aprová-la como veio do Executivo.

            O governo necessita de instrumento ágil para, em momentos de extrema necessidade e urgência, legislar sobre matéria que não pode aguardar a manifestação do legislador, pelas vias ordinárias. Eis a razão suficiente para outorgar ao chefe do Executivo a competência e a prerrogativa para legislar, por decreto-lei ou por medida provisória, substituindo-se ao legislador, momentaneamente (07).

            Se o Legislativo não tem condições de atender os reclamos da sociedade, com a prontidão exigida pelos novos tempos impostos pela revolução tecnológica e científica, faz-se necessário que o chefe do governo disponha de instrumental adequado. Esta é também a manifestação do Ministro Márcio Thomaz Bastos. Eis suas palavras: "Acho que não dá para governar sem medida provisória. O que dá é para caminhar na direção do disciplinamento, de modo que você possa construir um arcabouço de instituições, passar a usar menos, diminuindo progressivamente" (08).

            Durante a discussão do projeto de emenda constitucional, que se transformou na Emenda nº 32, após tramitar, por mais de cinco longos anos, o Deputado Jutahy Magalhães propusera a supressão do artigo 246 da Constituição, por não haver necessidade de mantê-lo, após a regulamentação das medidas provisórias (09). Reconhece, no entanto, que a medida provisória deveria, realmente, ser mantida, por ser indispensável à governabilidade. (10) Entretanto, desde a promulgação da Constituição, apresentaram-se propostas de regulamentação e limitação do seu uso, pelos governantes.

            Ainda hoje há os que se insurgem contra a utilização desproporcional desse instrumento, com destaque para Mercadante, que "assevera "a necessidade de se concluir as negociações para reformular a tramitação das Medidas Provisórias (MPs)", porque "a situação não poder ficar como está". (11)


ABUSO DESENFREADO

            Não obstante, todos os governos têm abusado, ditatorialmente, sistemática e criminosamente, quer no uso dos decretos-leis, quer na adoção de medidas provisórias, passando ao largo das exigências constitucionais, como se estas não existissem ou fossem mero ornamento sem qualquer importância. A indisciplina é total. Não há que falar neste ou naquele governo, pois todos eles invariavelmente romperam a linha da legalidade e do razoável, tratando de matéria avessa ao disciplinamento por medida provisória ou não enxergando, deliberadamente, os pressupostos vestibulares.

            Não cabe culpa somente ao Presidente da República ou aos chefes do Executivo estadual, do Distrito Federal ou municipal, por transpor a linha divisória da legalidade e embrenhar-se no abuso desenfreado da expedição de medidas provisórias.

            O Congresso Nacional (ou as assembléias estaduais, a câmara legislativa do Distrito Federal e as câmaras municipais) detém poderes descomunais de, in limine, fulminá-la de morte, se a urgência e a relevância não estiverem caracterizadas e se for objeto de matéria terminantemente proibida pela Lei Maior, após as emendas constitucionais restritivas.

            Este exame raramente é feito, com a profundidade merecida. O Legislativo tem, pois, o dever inarredável de apreciar previamente, se a medida provisória atende os pressupostos constitucionais, antes de deliberar sobre o seu mérito.

            O chefe do Executivo é o árbitro primeiro da necessidade de expedi-la, contudo o Congresso Nacional é o seu juiz maior e fiscal e se se omite no cumprimento do dever de casa, culpa também lhe cabe. E quanta! Basta barrar algumas, por lhe faltarem os requisitos preambulares, e, certamente, o chefe do Poder Executivo cuidará de ser mais parcimonioso e disciplinado na edição de medidas provisórias.

            Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 2001, o legislador fechou o cerco, estreitando, cada vez mais, os poderes do Presidente da República ou, conforme o caso, do Governador ou do alcaide. A Emenda de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, iniciou o processo, culminando com a citada EC 32 (12). Somente as matérias não vedadas expressamente poderão ser legisladas por medidas provisórias (13).


NATUREZA DA MEDIDA PROVISÓRIA

            A medida provisória é um ato legislativo complexo – lei sob condição resolutiva –, visto que só se completa com a participação obrigatória do Congresso Nacional, que deve proceder ao exame prévio de sua constitucionalidade quanto ao preenchimento dos requisitos da urgência e da relevância e, posteriormente, deverá deliberar quanto ao mérito. Eis o casamento indissolúvel e necessário entre os dois Poderes. Um não sobrevive sem o outro.

            Portanto, não se trata de um ato singular, isolado do chefe do Executivo. Não vinga a tese daqueles que advogam haver usurpação do poder de legislar privativo do Legislativo, já que a prerrogativa do poder de legislar, substituindo o legislador, lhe é fornecida pela Constituição, não como delegado do legislador, tal qual ocorre com a lei delegada, porque seu poder é primário, direto.

            A medida provisória não revoga a lei ou outra medida provisória, apenas a derroga e a suspende até que esta se converta em lei. Na hipótese, de decorrer in albis, sem apreciação ou ser rejeitada ou arquivada pelo Legislativo, a lei ou a medida provisória suspensa volta a vigorar na sua totalidade. Assim, não há que falar em repristinação.


RESPONSABILIZAÇÃO DA AUTORIDADE

            O abuso, sim, deve ser punido rigorosamente, sem dúvida. A punição primária cabe ao Parlamento e a punição-sanção, inclusive penal, deve ser de iniciativa do Ministério Público. Este deve ficar atento, alerta. O arsenal legislativo existe, até em demasia. Só, assim, o instituto não será conspurcado e sua utilização não ficará banalizada, tal qual ocorre atualmente com as emendas constitucionais que valem menos que a lei ordinária ou a medida provisória e a Constituição deixa de ser o Documento solene, seguro e garantidor das relações jurídicas, para tornar-se uma massa disforme e insossa.


CONCLUSÃO

            A medida provisória é um mal necessário, mas seu uso deve ficar adstrito aos parâmetros constitucionais. Semelhantemente, o remédio mal usado não produz efeito ou até pode matar o paciente.

            Não se pode condenar a medida provisória pela sua utilização desregrada. É como condenar o avião pela sua utilização na guerra, matando milhões de pessoas. Todos se lembram do suicídio de Santos Dumont, martirizado porque sua invenção se tornou a mais mortífera arma bélica. Ou a energia nuclear que pode produzir o bem estar da humanidade ou simplesmente exterminá-la da face da terra ou ainda produzir monstros que nem os mais proféticos escritores previram.

            Puna-se, condene-se a autoridade que ferir a Constituição, aquele que utilizar maldosamente o instrumento ao seu dispor, mas não se macule a pobre menina pelo mau uso!

            O sofá da sala de estar nada tem a ver com o seu uso indevido!!!... Portanto, não precisa o marido traído removê-lo... Da mesma forma, não há que se culpar a medida provisória!


Notas

            1

in As Medidas Provisórias no Direito Comparado e no Brasil, Editora LTr, São Paulo, 1994, p.214.

            2

Cf. nossos Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991 (esgotada) e Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade, Editora NDJ, 2003, pp; 41 e segs.

            3

Cf. Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889.

            4

Cf. os artigos 12 e 13 da Carta

            5

Consulte-se nossa obra citada, com farta jurisprudência e bibliografia.

            6

Esta não é a opinião de juristas de escol, como Palhares Moreira Reis, Antonio José M. Feu Rosa, Ives Gandra da Silva Martins, José Afonso da Silva, entre outros.

            7

Consulte-se a entrevista do Ministro a Mariângela Galucci e Fausto Macedo, in O Estado de São Paulo, de 29 de dezembro de 2002, página A-8.

            8

Cf. Emenda Constitucional nº 32, de 11 setembro de 2001.

            9

Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 20 de janeiro de 2000, in voto em separado ao parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados.

            No Diário da Câmara dos Deputados de 26 de abril de 2000 (p. 19129 a 19177), encontra -se notável manancial para estudo, acerca das alterações propostas no Senado e na Câmara, ao Substitutivo, discussão, pronunciamentos, parecer, votação e integrantes da Comissão, de todos os partidos.

            10

Cf. site do Senador Aloízio Mercadante: www. senado.gov.br/agencia/verNoticia.aspx?codNoticia=43272. Consulta feita em 20 de janeiro de 2005, às 11,13 h.

            11

Examinem-se as Emendas Constitucionais nº 5, 6 e 7, de 1995.

            12

Cf. nosso Medidas Provisórias cit.

Autor

  • Leon Frejda Szklarowsky

    Falecido em 24 de julho de 2011. Advogado, consultor jurídico, escritor e jornalista em Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da Revista Jurídica Consulex. Mestre e especialista em Direito do Estado, juiz arbitral da American Association’s Commercial Pannel, de Nova York. Membro da membro do IBAD, IAB, IASP e IADF, da Academia Brasileira de Direito Tributário, do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da International Fiscal Association, da Associação Brasileira de Direito Financeiro e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Integrou o Conselho Editorial dos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Editora Revista dos Tribunais, e o Conselho de Orientação das Publicações dos Boletins de Licitações e Contratos, de Direito Administrativo e Direito Municipal, da Editora NDJ Ltda. Foi co-autor do anteprojeto da Lei de Execução Fiscal, que se transformou na Lei 6830/80 (secretário e relator); dos anteprojetos de lei de falências e concordatas (no Congresso Nacional) e autor do anteprojeto sobre a penhora administrativa (Projeto de Lei do Senado 174/96). Dentre suas obras, destacam-se: Execução Fiscal, Responsabilidade Tributária e Medidas Provisórias, ensaios, artigos, pareceres e estudos sobre contratos e licitações, temas de direito administrativo, constitucional, tributário, civil, comercial e econômico.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas provisórias. Ditadura ou democracia?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 721, 26 jun. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6832>. Acesso em: 20 maio 2018.

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