O vigente Código Civil (Lei 10.406/2002) rompeu com o espírito individualista predominante no Código de 1916, que privilegiava o "ter" em detrimento do "ser", no intuito de realizar o primado constitucional da dignidade da pessoa humana.
Essa mudança de paradigma que, aliás, há muito tempo já vinha sendo proclamada pelos doutrinadores, em nome de uma constitucionalização do Direito Civil, marca, no campo das Sucessões, o início de um processo de abandono à ótica patrimonialista em prol dos valores existenciais da pessoa humana.
Reflexo dessa nova ótica principiológica é a necessidade de expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da legítima, conforme declarado pelo art. 1.848, do Código Civil: "Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima."
A finalidade dessa imposição legal foi, como ensina Guilherme Calmon Nogueira da GAMA [1], não fazer predominar o interesse egoístico do testador:
"Nesse sentido, com base nos valores atuais voltados ao solidarismo, ao humanismo, à cidadania, à repersonalização, à dignidade da pessoa humana, à efetividade dos direitos humanos na relações intersubjetivas, entre outros, não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários, quase absolutos, de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão, apenas e tão-somente para atender a seus interesses egoísticos. Assim, a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato dever ser reconhecida como ultrapassada e equivocada no sistema jurídico contemporâneo."
No mesmo passo, também o escólio de Maria Helena DINIZ: "Não mais prevalece a vontade do testador, mas o justo motivo para validar e dar efetividade à disposição de última vontade restritiva da legítima, visto que ele é obrigado a indicar a razão da decisão tomada." [2](sem grifo no original)
Percebe-se, portanto, que a liberdade de dispor sofreu esta limitação em função do interesse social quanto ao primado da pessoa humana na sua dimensão existencial, em não ser, por exemplo, o cônjuge do herdeiro necessário, com este casado sob o regime da comunhão universal de bens [3], afastado injustificadamente da sucessão do testador, em nome de interesse egoístico deste.
Ante o fato de a sucessão testamentária reger-se pela lei vigente no momento da facção do testamento (art. 1.787, do CC) [4], para disciplinar a transição entre o regime do antigo Código Civil (art. 1.723) e o atual, posto que sob o comando daquele não se exigia menção à justa causa, estabeleceu-se no art. 2.042, do Livro Complementar Das Disposições Finais e Transitórias, que:
(sem grifo no original)Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.
Assim, aquele que, sob a égide da lei anterior declarou em testamento serem inalienáveis, impenhoráveis ou incomunicáveis os bens da legítima, teve o prazo de 1 (um ano), a contar do início vigência do novo Código Civil (10 de janeiro de 2002), para declarar eventual justa causa para imposição dessas restrições. Se não o fez no prazo de um (1) ano ou se veio a falecer antes do decurso desse prazo, por força da nova lei, a restrição declarada sem justa causa não subsistiu.
A jurisprudência ainda não se manifestou sobre a incidência do art. 2.042 do Código Civil; a doutrina, todavia, vem traçando diretrizes a seu respeito. Abaixo, segue a opinião de Maria Helena DINIZ [5] e Joaquim Macedo BITTENCOURT, respectivamente:
1)
Mas, pelo art. 2.042 do Código Civil, dever-se-á aplicar o disposto no caput do já comentado art. 1.848, se aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor do novo Código Civil, mesmo que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916, se, nesse prazo, o testador, por meio de novo testamento, não aditar o testamento anterior para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição. Isto é assim por que esta, pelo novo Código, como vimos, somente será válida se acompanhada da razão que a justificou.
Outro não poderia ser o entendimento legal, visto que a validade intrínseca do ato de última vontade rege-se pela lei vigente ao tempo da morte do testador. Assim sendo, se o testador, dentro de um ano, não fizer em seu testamento, elaborado sob o império de norma anterior, nenhum aditamento, declarando a justa causa que o levou a impor, por exemplo, cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, com o seu óbito, não subsistirão tais restrições legitimarias, aplicando-se, então, o art. 1.848 do novo Código Civil. Hipótese em que não mais prevalecerá a vontade do auctor successionis, mas a existência de justo motivo para validar cláusula restritiva da legítima, ante a imposição legal da obrigatoriedade de sua indicação. Inexistindo esta, invalidar-se-á a cláusula testamentária restritiva dos bens da legítima.
A finalidade do art. 2.042 foi conceder ao testador um tempo razoável para tornar possível a restrição da legítima, prevista em testamento, por ele feito, antes da vigência do novo Código. Não tomando, tempestivamente, as devidas providências, requeridas pelo referido comando legal, a limitação por ele imposta aos seus herdeiros necessários cairá por terra, por ser tida, aos olhos da novel lei, como inválida, por falta de alegação de justa causa.
Possível será o alcance retroativo do art. 1.848 do novo Código, porque, enquanto não ocorrer a morte do testador, o testamento por ele feito anteriormente à vigência da novel lei não pode ser considerado perfeito, por isso a lei nova poderá alterar a cláusula restritiva da legítima, dando, porém, o prazo de um ano para que o testador faça o devido aditamento, declarando a causa que a justifica. Aberta a sucessão há direito adquirido; antes de sua abertura os herdeiros testamentários apenas têm expectativa de direito (RSTF, 39:47). Se não há direito adquirido, nem ato jurídico perfeito, a lei nova poderá alcançar aquela cláusula, dentro de certas condições nela mesma previstas." (sem grifos no original)
2)
Como se vê, em qualquer das hipóteses do artigo 2.042 haverá necessidade de declaração de justa causa para a imposição das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.
O prazo de um ano instituído pelo dispositivo legal em análise será, pois, de muito pouca utilidade prática porque: a] a cláusula restritiva estabelecida em testamento anterior ao novo Código não subsistirá, mesmo quando o testador venha a falecer antes do decurso desse prazo, sem promover o aditamento; b] se o testador sobreviver a esse prazo, terá sempre a possibilidade de mudar o testamento a qualquer tempo [artigo 1.858] ou de revogá-lo, parcial ou totalmente, a qualquer momento, antes de falecer [artigos 1.969 e 1.970].
Mas, como medida de cautela, o testador que tiver interesse em manter a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, imposta sobre a legítima do herdeiro necessário, na vigência do Código anterior, deverá promover, o quanto antes, o aditamento para a declaração da justa causa, para evitar o risco de falecimento antes, ou mesmo depois, do decurso do prazo de um ano, a partir de vigência do novo Código.[Legal & Jurisprudência1][Joaquim Macedo Bittencourt - Sócio da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados e desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo]. [6]
As manifestações da doutrina não têm sido suficientes, todavia, para dar publicidade quanto ao teor dos dispositivos de lei cotejados no presente artigo, não provocando a necessária conscientização dos julgadores quanto à correta aplicação da lei.
Diz-se isso porque recentemente R. Juiz do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba conheceu pedido de registro e cumprimento de testamento, sem consideração quanto aos vícios extrínsecos presentes no ato de declaração de última vontade, posto que o testador não cumprira com a imposição legal de declarar, no prazo de 1 (um) ano após o advento do novo Código Civil, a justa causa para gravar com cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade bens da legítima.
Assim, tendo-se consciência que pouca atenção é dispensada pelos operadores do direito quanto às disposições que regulam a transição entre leis, o intuito da presente manifestação é aventar as modificações sofridas pela liberdade de disposição de bens ab intestato, e impedir que as disposições do novo Código Civil, em manifesto compasso com o texto constitucional, tornem-se letra morta.
Notas
1 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Concorrência Sucessória à luz dos Princípios Norteadores do Código Civil de 2002. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, abr.-jun./1999. Publicação Periódica/bimestral, v. 7. n.º 29, abr.-maio/2005, p. 11-25.
2 DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Livro Complementar. Vol. 22. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 476-494.
3 Conveniente destacar que "O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges...". (art. 1.667, CC).
4 A respeito dessa regra, manifesta-se Maria Helena DINIZ: "Sempre que se tratar de sucessão testamentária será preciso averiguar a validade extrínseca do ato de última vontade. Preliminarmente, dever-se-á, então, verificar se o testamento obecedeu à forma legal, enfim, se houve observância de todos os requisitos formais exigidos por lei para aquela modalidade de disposição de última vontade, aplicando-se a lei vigente ao tempo em que o testador manifestou ato volitivo. Se feito durante a vigência do Código Civil de 1916, deverá ter observado as formalidades extrínsecas requeridas por ele, ou seja, se cumpriu o comando de seus arts. 1.632 a 1.637, se público, de seus arts. 1.638 a 1.644, se cerrado, de seus arts. 1.645 a 1.649, se particular, ou de seus arts, 1.656 a 1.663, se for especial.
Todavia, relativamente à validade intrínseca do testamento, ou seja, ao seu conteúdo, à admissibilidade de suas cláusulas e aos seus efeitos, aplicar-se-á a lei que rege a sucessão do testador vigente ao tempo de seu óbito, pouco importando que seu teor seja diverso do permitido pela norma anterior.
Se assim é, esse ato de última vontade romper-se-á no que atina à sua validade intrínseca, se não se ajustar às normas que estiverem vigorando à data de seu falecimento.
Urge interpretar o conteúdo do testamento segundo a lei vigente por ocasião da abertura da sucessão, pouco importando que o testador o tenha feito sob o império de outra norma. É a lei vigente no dia do falecimento do auctor successionis que deverá ser respeitada e cumprida pelo juiz do inventário, ainda que contrária à aplicável por ocasião da feitura do testamento.
DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Livro Complementar. Vol. 22. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 476-494.
5 DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Livro Complementar. Vol. 22. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 476-494.
6Disponível (online) na Internet, no endereço: http://www.abradif.com.br/Noticias/comment.asp?IDNews=3496. Comentários sobre" Os testamentos no novo Código Civil. (sem grifo no original)
