6. Orientação Jurisprudencial do STJ. REsp 527618-RS.
O acórdão sob exame é um marco na orientação jurisprudencial sobre a contestação de dívidas em juízo. Ao situar adequadamente a abrangência da discussão judicial do débito, eliminou a possibilidade indesejada da discussão desfundamentada e o retardamento indevido do pagamento do débito principal em razão da contestação dos seus consectários. O princípio da boa-fé nas relações contratuais, erigido a direito positivo pelo Código Civil (art. 422), foi assegurado pela decisão da Corte Superior. Por essa razão, o processo deixa de ser o reduto do mal pagador e se transforma no instrumento para debates de questões jurídicas contempladas pelo bom direito.[18].
Publicado no DJ de 24.11.2003, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, por sua 2ª. Seção, no julgamento do Resp 527618-RS, mediante relatório do eminente ministro César Asfor Rocha, o acórdão referendou a anotação complementar do sub judice, conforme art. 4°, § 2º, e art. 7º, III, da Lei 9.507/97, e somente admitiu a exclusão da informação mediante a presença, concomitante, dos seguintes elementos:
a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito;
b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.
Do corpo do Acórdão, sobressai o voto do Relator Ministro César Asfor Rocha, extrai-se:
O entendimento esposado nos paradigmas citados pelo recorrente, data vênia, não encerra regra absoluta para toda e qualquer hipótese. Deve ser aplicado com cautela, atendendo-se às peculiaridades de cada caso, observando-se a verossimilhança das alegações postas nas ações revisionais, considerando, sobretudo, a recente orientação da Segunda Seção desta Corte acerca dos juros remuneratórios e da comissão de permanência (REsp´s ns. 271.214-RS,407.097-RS, 420.111-RS), que não favorece aos devedores. Observe-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor não obsta a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito, dispondo, inclusive, expressamente no art. 43, acerca do acesso aos dados, da sua alteração, do prazo de permanência das informações negativas etc. A lei do consumidor tampouco prevê tal restrição ao tratar da cobrança indevida de débitos, em seu art. 42, impondo, nesse caso, a "repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais".
Não tem respaldo legal, no meu entender, obstaculizar o credor do registro nos cadastros de proteção ao crédito apenas e tão-somente pelo fato de o débito estar sendo discutido em juízo, ainda que no afã de proteger o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor veio em amparo ao hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, não servindo, contudo, de escudo para a perpetuação de dívidas.
Devo registrar que tenho me deparado, com relativa freqüência, com situações esdrúxulas e abusivas nas quais devedores de quantias consideráveis buscam a revisão de seus débitos em juízo, que nada pagam, nada depositam e, ainda, postulam o impedimento de registro nos cadastros restritivos de crédito. Não estou a dizer que esta seja a hipótese dos autos, até porque não trazem maiores informações a tal respeito.
Por isso, tenho me posicionado no sentido de que deve o devedor demonstrar o efetivo reflexo da revisional sobre o valor do débito e deposite ou, no mínimo, preste caução, ao menos do valor incontroverso. É de relevância que o ponto da dívida que se pretende revisar seja demonstrado e que tenha forte aparência de se ajustar à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.
7. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e acesso à justiça.
Segundo o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão.
Com a regra inserta no § § 2º e 5º do artigo 50 da Lei 10.931/04 estará o autor impedido de discutir as cláusulas contratuais que entende desproporcionais, tendo em vista a obrigatoriedade de realizar o pagamento total da obrigação para só depois abrir-se o debate - debate este sintetizado no reclamo de inexistência de amortização do saldo devedor (especialmente nas revisionais de financiamento habitacional), e, outras práticas abusivas, tomando-se como base as cláusulas potestativas que regem a avença, os juros capitalizados e outras ilegalidades que tornam os contratos excessivamente onerosos para o consumidor.
Em passado recente tivemos episódio histórico que envergonhou o direito brasileiro, a exemplo do que ocorreu no sistema jurídico dos estados totalitários da primeira metade deste século, que proibiam o acesso à justiça por questões raciais.
Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.
Nisso reside a essência do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de ação. [12]
O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial.
8. Da dicotomia entre norma de direito material e direito processual.
Tem-se na doutrina que "...as normas jurídicas nada mais fazem que estabelecer vínculos entre duas ou mais pessoas através de obrigações e deveres de uma para outra, e, correlatamente aos direitos desta; ou, direitos e deveres de uma parte em relação à outra, e, reciprocamente" . [13]
É preciso, de início, admitir a relatividade da distinção entre a norma material e a instrumental, da qual deflui naturalmente a conseqüência de que há uma região cinzenta e indefinida na fronteira entre uma e outra.
Assim, o intérprete, tendo o fato concreto à sua disposição, irá traçar as diferenças entre as normas materiais e as instrumentais.
Observa-se que, no momento em que o Judiciário simplesmente aprecia a ameaça ou a lesão de direito, para julgar o pedido do interessado, este julgamento deve realizar-se sempre à luz do direito material.[14]
Dentro desta realidade, o ordenamento jurídico possui outro grupo de normas denominadas instrumentais, que irão realizar a eficácia contida na norma material. Neste sentido, existe uma série de normas de reparação que precedem imediatamente a reação contra aquele que tenha implicação direta na violação da norma primária, tendo sempre em tela a autotutela,meio mais antigo, mas que na atualidade é admitida somente por exceção.[15]
A questão que se coloca, quanto ao momento da incidência do art. 50 da Lei 10.931/04, é no tocante ao curso do processo por ocasião do início da vigência da lei nova. Nos casos em que a ação judicial estiver em andamento caberia a sua incidência imediata a partir dos atos a serem praticados. Com efeito, o caput do artigo reza que: "nas ações judiciais o autor deverá discriminar na petição inicial", ou seja, necessariamente na fase postulatória. Daí não se pode afetar os processos que se encontram na fase instrutória. Este detalhe merece uma melhor atenção por parte dos nossos magistrados. Segundo a eminente doutrinadora Ada Pellegrini "a nova lei não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais".
Assim, a norma material e a instrumental possuem diferenças fundamentais, que impede de se confundirem. Constata-se, inicialmente, que é inteiramente divergente o momento de atuação entre a norma de direito material e instrumental.
A norma material é aquela que deve ser obedecida pronta e imediatamente pelos cidadãos. Já a norma instrumental tem sua aplicação posteriormente à ameaça ou à violação da norma de direito material, com intuito de reparar o descumprimento da norma primária. Deste modo, a norma processual atuará secundariamente.
Por todos os aspectos, dentro de uma reflexão voltada à racionalidade jurídica, a estrutura normativa processual do artigo 50 da Lei 10.931/04 deve se limitar a sua incidência na fase postulatória das demandas judiciais, para que possa ser atuada a vontade concreta do direito material.
9. A inconstitucionalidade do artigo 50 da Lei 10.931/04.
Interpretar uma norma é descobrir o seu alcance, procurando encontrar o seu real significado. Ao intérprete cabe a função de: quando da aplicação da lei, atualizá-la e inseri-la dentro do contexto social em que se encontra naquele instante.
Um dos objetivos da República Federativa do Brasil, já se viu acima, é construir uma sociedade livre, justa e solidária, e, sendo um dos seus fundamentos, na ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, observados os princípios da função social da propriedade, defesa do consumidor, conforme interpretação do art. 170, III e V da Constituição Federal.
Sendo assim, fica evidente que privar o consumidor de serviços bancários, o direito de exercer os seus direito de argüir em juízo cláusulas contratuais excessivamente onerosas, é desprezar os direitos fundamentais de proteção ao consumidor, o direito de ação, o acesso a justiça, enfim, o direito privado sofre hoje uma influência direta da Constituição, da nova ordem pública por ela imposta, e muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtêm uma relevância jurídica nova e um conseqüente controle estatal, que já foi chamado de "publicização do direito privado". Interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor inclui-se na chamada ordem pública econômica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares.
Conforme visto anteriormente, qualquer limitação de acesso jurisdicional fere os princípios e regras constantes na Constituição Federal, no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. O artigo 50 da Lei 10.931/04 destaca que para se discutir o valor das parcelas abusivas no contrato de empréstimo bancário, obrigatoriamente deverão ser depositados o montante correspondente e ainda, deverá ser apresentado na inicial uma auditoria capaz de quantificar os valores incontrovertidos e a parcela controversa, sob pena de inépcia da inicial. Com efeito, a regra contida do artigo 50 não coaduna com os princípios constitucionais.
O dispositivo em questão é inconstitucional. Em primeiro lugar, a limitação ao direito de ação fere a Constituição Federal. O artigo 5º, inciso XXXV estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer pessoa para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito.
Ademais, o dispositivo em comento entra em conflito com o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil – o primeiro é lei especial para as relações de consumo e o segundo é lei geral sobre direito civil – sendo assim, impõe um diálogo sistemático, uma convergência de princípios norteadores das obrigações contratuais. Inexiste essa articulação entre os diplomas citados – que regulam o direito contratual – com o disposto no artigo 50 da Lei 10.931/04.
Em segundo lugar, o artigo 50 da lei em tela fere diretamente o artigo 5º LIV, da CF, que prescreve: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Causa estranheza a lei estabelecer duas condições desproporcionais para se litigar na justiça sobre cláusulas contratuais abusivas.
Com efeito, o princípio constitucional do devido processo legal surgiu para proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, sendo "mais uma garantia do que propriamente um direito"[16]. Assim, a lei não pode estabelecer, de forma arbitrária, nenhuma limitação ao devido processo legal, especialmente quando houver privação da liberdade ou dos bens. A doutrina ensina que, no sentido material, o devido processo legal está relacionado com o princípio da razoabilidade, in verbis:
"O princípio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a noção de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra condutas administrativas e legislativas do Poder Público pautadas pelo conteúdo arbitrário, irrazoável,desproporcional".[17]
Observe a situação de um mutuário que, após 240 meses pagando religiosamente as prestações da casa própria, chega ao final do financiamento e é surpreendido com um saldo devedor a pagar superior a 200 mil reais. Pasmem, essa situação não é ilusória, existem milhares de mutuários nestas condições. Não poderia ele fazer prova em contrário, utilizando-se da ação revisional para demonstrar que a evolução do financiamento contêm excessiva onerosidade? Não, segundo o artigo 50, ele deveria depositar o valor da dívida para poder discutir em juízo. Verifica-se que o conteúdo da norma é arbitrário, irrazoável e desproporcional.
Levando-se em consideração a hipótese acima – pode-se afirmar: não foi desejada e sequer imaginada pelo mutuário – e agora, diante da obrigatoriedade de depositar 200 mil reais – não estaria o legislador ordinário incorrendo em inconstitucionalidade, ferindo o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional? Se não depositar 200 mil reais perderá seu imóvel?
Pois bem. Presumindo constitucional a lei pertinente, veja-se o caso hipotético acima. Diante da grave lesão que está por ser acometida, com a adjudicação do seu imóvel através de execução extrajudicial o mutuário socorreu-se do Poder Judiciário alegando, dentre outras coisas: capitalização dos juros, amortizações negativas, indexadores, violação do plano de equivalência salarial, etc. Pergunta-se: o juiz, ainda que reputasse constitucional a lei – em tese – poderia deixar de aplicá-la tendo-a como inconstitucional no caso concreto?
A resposta pode ser dada com a resposta para esta outra pergunta: de acordo com o fim social do SFH, seria melhor invocar o interesse da comunidade que, de um modo ou de outro, sustenta e necessita do Sistema Financeiro da Habitação e consequentemente o retorno do valor emprestado para fomentar novas construções habitacionais, pois o agente financeiro não pode ficar com o prejuízo? Ou seria melhor interpretar o fim social do sistema considerando que as cláusulas contratuais realmente oneraram demasiadamente o financiamento; que o agente financeiro já recebeu o que lhe era devido; que se faz necessário equacionar – reequilibrar o contrato - afastar as ilegalidades e promover uma solução equânime entre as partes? Evidente que qualquer pessoa de mediano bom senso iria se apegar à segunda opção.
Isto ocorre casuisticamente no direito brasileiro, com a edição de medidas provisórias ou mesmo de leis, como a que se ora discute, que restringem ou proíbem a concessão de liminares, o mais das vezes contra o poder público. Essas normas têm de ser interpretadas conforme a Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisprudencial adequada, estarão em desconformidade com a Constituição e o juiz deverá ignora-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concessão.
Poder-se-ia dizer que mesmo a lei constitucional pode não o ser em todas as ocasiões. O juiz enquanto intérprete e aplicador da Constituição deve buscar, na análise de casos concretos, a solução que mais se harmonize com o "espírito da Constituição". Deve buscar caminhos comprometidos com a cidadania, os direitos dos consumidores, o anseio social e o bem-estar comum, os quais tem na Lei Maior seu ponto de partida, como fundamento, e ponto de chegada,como objetivo.
Caberá ao Poder Judiciário, a partir do momento em que for provocado, resolver os litígios na espécie levando-se em conta as várias violações constitucionais e infraconstitucionais contidas no artigo 50 da Lei 10.931/04.
10. Considerações finais.
Antes de encerrar este estudo se faz necessário expressar a nossa perplexidade em relação ao poderio dos bancos que, não se conformando com os altos lucros já abocanhados, em detrimento do setor produtivo do país, vêm agora legislar em causa própria com o aval do governo Lula. Pasmem!!! Quem diria!!! Poder-se-ia pensar que o reformador tinha por objeto, na norma estudada, separar o joio do trigo, onde toda pessoa que deixar de pagar um contrato bancário é um mau pagador. Mas, não; foi muito mais além, tenta vedar de toda forma o acesso à justiça daqueles que pretendem revisar as cláusulas abusivas, ficando assim preservados os seus spreads bancários.
O artigo 50 da Lei 10.931/04 é manifestadamente inconstitucional. Os parâmetros para a discussão em juízo dos contratos bancários foram sendo paulatinamente construídos pela jurisprudência dos nossos tribunais, restando albergada atualmente, com elogiável maturidade, o Superior Tribunal de Justiça que, por largo tempo, admitiu o singelo aforamento de ação revisional pelo devedor, como forma de obstaculizar a permanência de seu nome nos cadastros negativos do crédito, e reformulou esse entendimento, definindo a existência dos pressupostos autorizadores da providência almejada pelos consumidores, a fim de evitar abusos. Consequentemente, devem ser conferidos ao consumidor/mutuário o acesso à justiça sempre que haja a ruptura do equilíbrio contratual entre os contratantes ou que sobrevém fatos ou circunstâncias que agravam o sacrifício exigido de uma das partes da avença.
11. Bibliografia.
[1] VIANA CAVALCANTI, Clausens Roberto. Juros e Usura. Fortaleza,A&C Associados, 1999;
[2] MIRAGEM, Bruno Nunes Barbosa. O Direito do Consumidor como Direito Fundamental – Conseqüências Jurídicas de um Conceito. Revista de Direito do Consumidor, n° 43 jul/set de 2002. RT, SP, 2002, p 121;
[3] ALVES, Jones Figueiredo. Desembargador do TJ-PE. A nova teoria do direito contratual no Brasil. Revista Consulex, Ed.185, 30/09/2004. p 61;
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume. SP. Ed. Saraiva. 2003. p.34;
[5] FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 4ª. Edição. SP. Ed. Saraiva. 2002. p.374;
[6] MARQUES, Cláudia Helena, Antonio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Art. 1° ao 74 – Aspectos Materiais. Ed. RT. SP. 2003. p.623;
[7] Revista Consulex. Juros . O controle pelo novo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor. Nº 172. 15/mar/2004.p 30/32.
[8] NERY, Nelson Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in nota 4 ao art. 1° do CDC – Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2° Ed. RT;
[9] Jurisprudência :Processo n° 2003.81.00.022740-4. 3ª. Vara Federal Seção Judiciária do Ceará;
[10] Jurisprudência STJ : Resp. 383.129-PR. 24/06/2002;
[11] Jurisprudência: Agravo de Instrumento 49.499/CE – 2003.05.00.014635-6. Relator Des. Federal Paulo Gadelha;
[12] NERY, Junior Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7ª. Ed. RT. 2001. p.99;
[13] Arruda Alvim. Tratado de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 247-248;
[14] MORAIS, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. SP. Atlas. 2002. p.367.
[15] LIMA, Wanderson Marcello Moreira de. O processo e sua técnica frente às finalidades
da norma jurídica . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n.
56, abr. 2002. Disponível em:
[16] THEODORO, Humberto Júnior. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, vol. I, p. 36;
[17] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19 ed. SP. Saraiva. 1998. p.226;
[18] Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais. Nº 24. Jurisprudência Comentada. Silvânio Covas. RT. SP. 2004. 242.
