Os advogados do ex-presidente Lula em caso em discussão sobre o seu registro de candidatura à presidente da República argumentaram que a medida cautelar emitida pelo Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações (ONU) no último dia 17 de agosto do corrente ano teria provocado a suspensão da inelegibilidade decorrente da condenação de Lula pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), constituindo fato superveniente suficiente para afastar qualquer obstáculo à sua candidatura, nos termos do artigo 26-C da Lei Complementar nº 64/1990.
Segundo o relator, apesar da importância do órgão para a garantia dos direitos humanos no plano internacional, suas recomendações não têm força vinculante, ou seja, a Justiça brasileira não está obrigada a cumpri-las. O relator, entretanto, considerou necessário examinar os argumentos apontados pelo órgão administrativo da ONU para recomendar que Lula não fosse impedido de concorrer às eleições de outubro até que todos os recursos se esgotassem.
Na representação que fez à ONU, a defesa de Lula alegou que a condução da ação penal que resultou na sua condenação a 12 anos e um mês de reclusão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro no caso do apartamento triplex do Guarujá (SP) violou direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A defesa pediu que a Justiça Eleitoral cumprisse a determinação do comitê, argumentando que a decisão vinculava o Judiciário brasileiro, uma vez que o país aderiu à Convenção e à jurisdição do Sistema ONU, sendo irrelevante a ausência de publicação de decreto presidencial para se atribuir força vinculante ao tratado internacional.
Além da ausência de força vinculante, o relator enumerou um conjunto de fundamentos para rejeitar a aplicação da medida cautelar expedida pelo Comitê de Direito Humanos da ONU: a orientação foi proferida no âmbito de uma comunicação protocolada antes do esgotamento dos recursos internos disponíveis, sem a prévia oitiva do Estado brasileiro, o que impediu que o comitê tivesse à sua disposição todos os elementos de fato e de direito para a análise da questão.
Além disso, sustentou o relator que a medida cautelar foi proferida por apenas dois dos 18 membros do comitê, sem nenhuma fundamentação a respeito do risco iminente de dano irreparável ao direito de disputar eleição, previsto no artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Por fim, Barroso ressaltou que o julgamento final do mérito da questão pelo comitê da ONU ocorrerá somente no ano que vem, ou seja, após as eleições e depois da posse do presidente eleito, quando os fatos já estarão consumados e serão de “difícil ou traumática reversão”.
Como ficou registrado no voto de Barroso, não houve qualquer pronunciamento “da ONU”, mas de um órgão administrativo da instituição, chamado Comitê de Direitos Humanos. Não confundir com a Comissão de Direitos Humanos, em que países são representados. Dos 18 componentes do tal comitê, dois concordaram em tomar a medida cautelar em favor da candidatura, sem que ela tivesse ou tenha qualquer efeito vinculante sobre a Justiça brasileira, apesar do entendimento em contrário do ministro Edson Fachin, único voto no TSE pelo acolhimento do pedido. Foi derrotado por seis a um.
Ainda em seu voto, Luís Roberto Barroso registrou que, em caso semelhante, o Supremo Tribunal da Espanha tomou a mesma decisão, por idêntico motivo: ausência de efeito vinculante entre o comitê e a Justiça do país.
Ao divergir do relator, o ministro Edson Fachin afirmou que a falta de decreto executivo dando efetividade ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não pode comprometer a sua aplicação em território nacional, porque as suas disposições têm efeito supralegal, ou seja, estão hierarquicamente abaixo da Constituição, mas acima da legislação ordinária. Segundo o ministro, por esse motivo não se pode negar eficácia à medida cautelar expedida pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU.
Embora concorde que o ex-presidente Lula deva ser considerado inelegível por força da Lei da Ficha, o ministro Fachin entende que, em razão da liminar concedida pelo órgão internacional, o ex-presidente obteve o direito de suspender a eficácia da decisão que resultou na sua inelegibilidade, por isso deve-se reconhecer seu direito de se candidatar às eleições presidenciais enquanto perdurar a medida cautelar deferida. “A segurança está acima da minha convicção individual e da convicção coletiva. O Poder Judiciário não reescreve a Constituição nem edita as leis. Cumpre as regras e as faz cumprir”, afirmou, acrescentando que não se pode produzir uma regra ad hoc (para a finalidade do caso), por mais “sensível e limítrofe que ele seja”.
Em primeiro lugar, o Comitê de Direitos Humanos da ONU não “determinou” nada. O documento ao qual o PT se refere é uma mera recomendação, assinada por apenas dois dos 18 integrantes do tal comitê. Mas, ainda que fosse uma demanda explícita, não teria qualquer valor jurídico no Brasil, porque o comitê não tem competência jurisdicional, limitando-se a funções técnicas. Trata-se de organismo que emite avaliações sobre alegadas violações de direitos humanos de indivíduos, no âmbito do Protocolo Facultativo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado no Brasil por decreto legislativo de 2009. Esse Protocolo, contudo, não tem valor jurídico no País porque não foi sancionado pelo presidente da República, conforme determina o artigo 84 da Constituição.
Ou seja, nem Lula da Silva quando era presidente nem sua sucessora, Dilma Rousseff, sancionaram a adesão do Brasil ao Protocolo que agora o PT invoca em defesa de seu encarcerado líder.
Assinado o tratado, será ele submetido à apreciação e aprovação do legislativo antes de sua derradeira conclusão. Mas a assinatura do tratado não obriga a sua submissão ao parlamento e pode o Presidente interromper o prosseguimento do tratado ao crivo do legislativo ou até mesmo depois de todo o processo de negociações, não assiná-lo alegando motivos de ordem interna ou externa. O referendum tem o cunho de apenas autorizar, o que não pode ser traduzido por um ato obrigatório, o Presidente ratifica o tratado se ainda assim ele o quiser. Nada há que fundamente a tese de que a aprovação só se conceba em termos integrais. Nem o Congresso se estende obrigado à aprovação pura e simples – como alternativa de rejeição – nem o governo lança dúvida sobre a legitimidade da aprovação qualificada.
Discute-se a questão da primazia no conflito entre a lei interna e o tratado. A lição que se tem é de que a chamada primazia da norma mais favorável significa que deve ser aplicada pelo intérprete necessariamente a norma que mais favoreça o indivíduo. Assim, a primazia da norma mais favorável nos leva a aplicar que a norma internacional quer a norma interna, a depender da que seja a mais favorável ao indivíduo. Tal princípio é verdadeiro dispositivo convencional internacional, uma verdadeira clausula tradicional insculpida nos tratados internacionais de direitos humanos. Cito aqui a lição de Cançado Trindade (Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,, 1999] para quem no Direito Internacional dos Direitos Humanos encontra-se superada a polêmica entre monistas e dualistas.
Disse ele:
¨No presente domínio de proteção, não mais há pretensão de primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas que melhor as proteja, seja ela norma de Direito Internacional ou de Direito Interno.¨
É salutar lembrar as observações de Cançado Trindade:
“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembleia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud , Direitos Humanos Internacionais, MENDES, 2011, p. 749).”
Essa primazia na matéria de direitos humanos da norma mais favorável pode ser vista pela leitura do artigo 29 b da Convenção Americana de Direitos Humanos quando se lê:
¨Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
b – limitar o gozo e o exercício de qualquer direito de liberdade que possa ser reconhecido em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.¨
A isso se some que a Convenção Americana de Direitos Humano, surgida em 1969, com força de tratado internacional, e que entrou em vigor em 1978, estabeleceu direitos de ordem político, social, civil e ainda estabeleceu uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, um autêntico tribunal, que pode exercer, para aqueles Estados partes que reconhecem sua jurisdição, uma prestação jurisdicional de caráter contencioso relativos a casos concretos com relação a Convenção Americana e ainda outros tratados de proteção a pessoa humana, na esfera da comunidade interamericana.
O certo é que, de há muito, havia discussão á nível doutrinário e jurisprudencial com relação a posição hierárquica dos tratados e convencionais internacionais sobe direitos humanos recepcionados pelo Brasil, sendo a matéria pacificada, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, em 3 de dezembro de 2008, quando no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- 1/SP, prevaleceu a tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes.
De toda sorte, lanço as principais teses na matéria:
a)Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Ministro Xavier de Albuquerque no RE 80.004 – SE;
b) Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello;
c) Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343 – 1/SP;
e) Hierarquia Supralegal – 2008 – defendida pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento referenciado.
Destaco, ab initio, que, no passado, o Supremo Tribunal Federal entendia pela não prevalência automática dos atos internacionais em face da lei ordinária, já que, para aquela jurisprudência a ocorrência de conflito entre essas normas deve ser resolvida pela aplicação do critério cronológico(a normatividade posterior prevalece) ou pela aplicação do critério da especialidade.
Por oportuno, lembro entendimento havido no julgamento da Carta Rogatória 8.279 – República Argentina, Ministro Celso de Mello, onde o Supremo Tribunal Federal analisou caso envolvendo a Convenção Americana dos Direitos Humanos, incorporada internamente em 1992, pelo Decreto Legislativo 27/92 e promulgada pelo Decreto Executivo 678/92.
Mas não se pode deixar de entender como razoável que a Constituição de 1988, da leitura do artigo 5º, parágrafo primeiro e segundo, incorporou automaticamente as normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, dotando tais normas de dignidade constitucional
Celso de Albuquerque Mello é defensor da tese de que há preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação ás normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais. Tal modelo tem concretude no direito comparado do que se lê das Constituições do Paraguai, Argentina e Venezuela.
Trago a posição do Ministro Rezek, que argumentou:
“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembléia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud MENDES, 2011, p. 749).”
Os Estados-partes à Convenção Americana têm a obrigação não apenas de ¨respeitar¨ estes direitos garantidos na Convenção, mas também de ¨assegurar¨ o livre e pleno exercício destes direitos. Um governo tem, consequentemente, obrigações positivas e negativas relativamente à Convenção Americana. De um lado, há a obrigação de não violar direitos individuais; por exemplo, há o dever de não torturar um individuo ou privá-lo de um julgamento justo. Mas a obrigação do Estado vai além desse dever negativo e pode requerer a adoção de medidas afirmativas necessárias e razoáveis em determinadas circunstâncias para assegurar o pleno exercício dos direitos garantidos pela Constituição americana.
Certamente a irresignação do não registro levarão o ex-presidente da República e o Partido dos Trabalhadores a prequestionar, em sede de embargos de declaração, para aclarar esse ponto em discussão, e, ainda, ajuizar mais dois pedidos: um cautelar para dar efeito suspensivo a, aí sim, um eventual recurso extraordinário, por conta do artigo 102, III, da Constituição.
