Diante da possibilidade de imputação por ilegalidades, como a restrição da competitividade, o agente público deve verificar com cautela a forma e os critérios que serão adotados para a aceitabilidade da amostra apresentada no pregão.

Em alguns casos, a Administração Pública pode se deparar com a questão da necessidade de exigir apresentação de amostras do objeto da licitação para realização da chamada “prova de conceito”. Nesses casos, o agente público deve analisar com cautela a forma e os critérios que serão adotados para verificar a aceitabilidade da amostra apresentada. Vejamos.

Considerando os procedimentos já pacificados na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) em relação ao tema em epígrafe e, para que seja possível a mais correta elaboração do edital de licitação, sugerimos o cuidado com os seguintes itens:


I - Do momento adequado para julgamento das amostras:

O Tribunal de Contas da União (TCU) sustenta que a exigência de amostras somente pode ser feita em relação ao licitante classificado em primeiro lugar, logo depois de encerrada a fase de lances. Essa exigência, quando prevista no instrumento convocatório, não pode representar um requisito de habilitação. Deve ser prevista como uma etapa do certame necessária à aceitação da proposta vencedora:

Restrinja a apresentação de amostras, quando necessária, aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, § 5º, do Decreto 5.450/2005. Acórdão 2749/2009 Plenário TCU.

Desse modo, com a finalidade de evitar futuros questionamentos e impugnações relativas a esse ponto, é importante que o edital e, principalmente o termo de referência, determine de forma clara que a exigência da amostra seja realizada apenas durante a fase de aceitação da proposta.

Um exemplo de texto que deve ser evitado no termo de referência é o seguinte: "Para efeito de homologação da solução ofertada, a Licitante classificada em primeiro lugar deverá realizar demonstração prévia na sede do Contratante de todos os equipamentos...". Verifica-se que a fase de habilitação já estaria concluída no momento da homologação do certame, o que poderia gerar dúvidas e questionamentos quanto ao momento adequado para julgamento das amostras.


II - Dos critérios da prova de conceito; viabilidade e custo:

Em obediência ao princípio do julgamento objetivo, as condições e os critérios de avaliação e julgamento das amostras apresentadas devem ser definidos com clareza e objetividade, destinando-se à verificação de que o produto ofertado atende às especificações estabelecidas no edital da licitação, especialmente quanto à qualidade, desempenho e funcionalidade. Vejamos o que o TCU já deliberou:

Exija, em processos licitatórios, prova de conceito ou apresentação de amostras, documente os procedimentos que atestaram a avaliação e a homologação ou rejeição do objeto licitado, atentando para a descrição dos roteiros e testes realizados e sua vinculação com as características técnicas e funcionalidades desejadas, em obediência aos princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, bem assim da publicidade e da motivação, previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e no art. 2º da Lei nº 9.784/1999. Acórdão 2932/2009 Plenário TCU.

Faça constar dos editais, detalhadamente, os critérios de avaliação, as atividades de aferição de compatibilidade, bem assim os planos, casos e relatórios de teste, quando se tratar de objeto cuja aceitação esteja sujeita a esses procedimentos, viabilizando, sempre que demandado por licitantes, a inspeção às amostras apresentadas, a fim de que os interessados verifiquem a compatibilidade com as exigências contidas no edital, em atenção ao art. 40, incisos VII e XVI da Lei nº 8.666/1993 e garantindo a eficácia ao princípio da publicidade consagrado no caput do art. 3º da citada lei. Acórdão 1512/2009 Plenário TCU.

Dessa forma, é necessário que sejam detalhados quais exames serão realizados nas amostras e quais os métodos de aferição de aprovação ou não. Podemos citar como exemplo um pregão para contratação de serviços de outsourcing de impressão em que o termo de referência determina que os testes serão realizados "na sede do contratante", bem como que deverão ser disponibilizados "01 (um) equipamento de cada modelo ofertado".

Considerando que nessa situação hipotética são exigidos 5 tipos de impressoras (equipamentos) diferentes e que licitantes de todo o Brasil poderão participar do Pregão Eletrônico, verificamos que tal exigência poderia possuir potencial para restringir a competitividade do certame.

Portanto, caso o agente público entenda ser realmente necessária a prova de conceito (testes com as amostras), ele deve incluir no Termo de Referência os parâmetros técnicos de aferição dos produtos com a descrição dos roteiros e testes que serão realizados, bem como a previsão de que a "prova de conceito" (sessão de análise e julgamento das amostras) será pública com data e horário previamente publicados, possibilitando o acompanhamento por todos os participantes da licitação.


REFERÊNCIAS:

http://www.zenite.blog.br/a-exigencia-de-amostra-no-pregao-eletronico/ A exigência de amostra no pregão eletrônico Licitação, Planejamento, Pregão 11/11/2013 Por Gabriela Lira Borges

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7657 A questão das amostras no pregão presencial e eletrônico. Verônica Vaz de Melo

http://portal.tcu.gov.br


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DUARTE, Diogo Armando R.. Cuidados na exigência de amostras no pregão eletrônico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6036, 10 jan. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/69057. Acesso em: 17 jan. 2020.

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