Mutação constitucional e suas vinculações ao ativismo judicial e o problema do decisionismo

         1 - INTRODUÇÃO

Dessa forma, este trabalho também vislumbra a explanação da aplicabilidade prática da “mutatis mutandis” no mundo jurídico concreto e as consequências contemporâneas de sua aplicabilidade, sempre na observância do ativismo judicial e do produto do decisionismo vaidoso praticado por alguns juízes, que em suas sentenças, sem fundamentação plausível, mais agradam à imprensa brasileira do que ao próprio raciocínio jurídico exigido para que o ser humano possa viver, conviver e sobrevier em sociedade.

O conteúdo do estudo proposto nesta pesquisa é pertinente diante dos problemas que são causados pelo decisionismo. Um destes problemas refere-se à falta de segurança jurídica provocada pelo próprio Judiciário, para o cidadão e também para advogados, que na vida diária, encontram dificuldades em expor consultas com maior segurança para seus clientes. O advogado expõe algo inerente à legislação positiva, aos códigos, mas o Judiciário em razão da forte influência dos meios de comunicação modifica o sentido da lei e até mesmo altera totalmente a vontade do legislador.

Assim, questionar a efetividade dos magistrados, na atividade jurisdicional, não ofende, mas pelo contrário, contribui para que o decisionismo seja evitado e sentenças sem fundamentação teórica, jurídica, legal, filosófica sejam prolatadas ao arrepio da norma. Ademais, quando o ego vaidoso se torna mais importante que a busca da justiça e do conhecimento jurídico, abre-se um viés para injustiças e enfraquecimento do meio forense.

Em contrapartida, através do método hipotético-dedutivo resta demonstrado também a necessidade social do Poder Constituinte Difuso, a qual encontra-se no fato do poder legislativo ter dificuldades em alterar leis, para acompanhar o pensamento moderno e por causa disto, o Judiciário, no afã de resolver o problema, acaba prolatando decisões, sem fundamento lógico e democrático, impondo ao cidadão, súmulas com amplo poder.

O problema, ao que parece, surge quando pensamos se tal atitude é boa para a sociedade ou se, por outro lado, gera desconfiança ou insegurança jurídica. Não bastasse, vamos testar a hipótese de que o Judiciário esteja envolvido com o sentimento da vaidade, a ponto de esquecer da verdadeira hermenêutica jurídica e favorecer o ambiente com notícias que os meios de comunicação almejam para aumentar sua visibilidade.

2 - DO APANHADO HISTÓRICO 

2.1 - Da Origem e da Evolução Histórica da Separação dos Poderes

Inicialmente, imperioso destacar que a Separação dos Poderes constitui um dos princípios basilares do Direito Constitucional Brasileiro, sendo um dos mais relevantes.

Sua ideia remonta a Platão ao estudar sua obra clássica intitulada “A República”, onde se discute incansavelmente a existência de virtudes no homem e sua relativização no momento em que lhe é dado ao poder sobre os demais. A República tem início com a ideia da superioridade da vida do homem justo sobre o injusto. Esta ideia desdobra-se em vários argumentos durante toda a obra.

Na obra abordada é exposta a necessidade de dividir as funções do Estado, para que não estivessem concentradas nas mãos de uma só pessoa, afirmando que o homem perde sua virtude se tiver em suas mãos o poder concentrado e, por este motivo, a não Separação dos Poderes era tão prejudicial.

Contudo, em sua obra, Platão não conceituou de modo objetivo a ideia de separação dos poderes, sendo feito posteriormente por Aristóteles, o qual é considerado como o primeiro teórico a esboçar o princípio da Separação dos Poderes de forma específica e direta, já na Antiguidade.

Em Platão, Aristóteles afirmou que em todo governo devem existir três poderes elementares, quais sejam o poder que delibera sobre os negócios do Estado – denominado por função Deliberativa; o poder que compreende todos os poderes necessários à ação do Estado – denominado por função Executiva; e, por fim, aquele que abrange os cargos de jurisdição – denominado por função Judicial.

Aristóteles também compactuava com a ideia de Platão, dando foco no perigo que significa atribuir a um único indivíduo o exercício do poder, sendo, além de arriscado, capaz de promover o autoritarismo e discricionariedade, o que seria injusto, pois uma única pessoa não poderia ser capaz de prever tudo aquilo que sequer a lei era capaz de prever.

Conforme preleciona Alexandre de Moraes em seu livro Direito Constitucional: “A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada posteriormente, por John Locke, no Segundo Tratado de Governo Civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O Espírito das Leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º de nossa Constituição Federal”. (MORAIS, 2007, p.385)

Posteriormente, no Século XVI, surge Maquiavel, um novo filósofo e pensador que trouxe à baila novamente os questionamentos acerca da Separação dos Poderes. Em sua obra intitulada “O Príncipe”, Maquiavel revelou um governo francês com três poderes bastante distintos do que até então se via na época, sendo eles o Legislativo, representado pelo parlamento; o Executivo, materializado na figura do Monarca; e, por fim, o Judiciário, poder autônomo dos demais.

Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari:

É curioso notar que Maquiavel louva essa organização porque dava mais liberdade ao rei. Agindo em nome próprio o Judiciário poderia proteger os mais fracos, vítimas de ambições e das insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em consequência, enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas. (DALLARI, 2012, p. 50).

Dessa forma, apesar de Maquiavel defender a ideia da Separação dos Poderes, seu pensamento era exclusivamente voltado a trazer benefícios ao Monarca, distribuindo funções que ora pertenciam a ele e, consequentemente, poupar sua imagem.

Em continuidade, já no século XVII, nos anos de 1688 e 1689, deu-se início na Inglaterra a chamada Revolução Gloriosa, a qual, mediante um golpe de Estado, organizado pelo parlamento inglês, ocasionou a assinatura da Declaração de Direitos de 1689, “Bill of Rights”

Esta revolução foi baseada nos pensamentos do filósofo inglês John Locke ao publicar, apenas dois anos após a revolução, sua obra “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil” de 1690, onde aborda a necessidade da existência de três poderes que deveriam exercer as funções do governo: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Federativo.

Já no tangente à Declaração de Direitos, esta significou o fim do Absolutismo, submetendo o poder monárquico ao parlamento, composto em sua maioria por representantes da burguesia, estabelecendo os direitos individuais, principalmente no tocante a garantia da propriedade privada e a autonomia do Poder Judiciário, retirando as interferências do rei sobre o sistema jurídico, dentre outros.

Nas palavras de Trentin:

Essa declaração de direitos estipulou que o Rei não tinha o poder de revogar as leis feitas pelo parlamento ou de impedir a sua execução e mais, proibiu a exigência de fianças excessivamente elevadas para que alguém fosse processado em liberdade, bem como a imposição de penas cruéis ou incomuns. Ao lado dessas conquistas, o Bill of Rights declarava como fundamentais o direito de liberdade de palavra, de imprensa e de reunião, o direito de não ser privado da vida, liberdade ou bens sem processo legal. (TRENTIN, 2003, p. 223).

Segundo Giordani:

A partir deste momento desenvolve-se na Inglaterra a representação de diversos interesses da sociedade inglesa. A aristocracia e o povo compartilhavam do poder junto com o rei, porém, todos eram limitados por direitos fundamentais. (GIORDANI, 2003, p. 45).

Eram separados centros de poder entre a Ccâmara, representada pelos proprietários, e o Senado, representado pela aristocracia, resultando na divisão de atribuições e competências entre as instituições do governo, o que impossibilitava a concentração de decisões políticas nas mãos de um único representante.

Deve-se dar destaque que a assinatura do Bill of Rights foi o primeiro fato histórico relevante que ocasionou a implementação do Estado Democrático de Direito nas nações modernas e contemporâneas, incluindo-se o Brasil.

Apesar de todos estes significantes eventos, só foi a partir de Montesquieu que a ideia da Separação dos Poderes foi agregada ao Constitucionalismo.

O brilhante “O espírito das leis”, publicado em 1748 e escrito por Montesquieu, traz a ideia de três poderes harmônicos e independentes entre si, sendo eles o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. A obra é, sem dúvida, o ponto chave da ciência jurídica constitucional. A teoria da Separação de Poderes do filósofo iluminista Montesquieu redefiniu o poder do Estado, de forma que este passasse a ser limitado.

Segundo o filósofo, Montesquieu, o poder do Estado deveria dividir-se em funções específicas, (especialização funcional), atribuídas a órgãos independentes (independência orgânica), possibilitando a limitação do poder em razão da sua incompletude. Em outras palavras, o poder era limitado pelo próprio poder, de forma que não seria mais absoluto.

A obra tem início com uma teoria geral sobre as leis, que seria a base da filosofia política de Montesquieu. Posteriormente:

Montesquieu, com o intuito de fazer uma obra de ciência positiva, remodela as classificações tradicionais dos regimes políticos. Distingue três espécies de governo: republicano, monárquico e despótico. Em cada tipo de regime, que observa aqui ou ali pelo mundo, ele estuda sucessivamente a natureza, ou seja, as estruturas constitutivas que nele se podem notar, e o princípio, ou seja, o mecanismo do seu funcionamento (HUISMAN, 2001, p. 181).

Contudo, somente em 17 de setembro de 1787, a Tripartição dos Poderes foi inaugurada a nível constitucional, quando os Estados Unidos da América inauguraram em sua Constituição funções inerentes a cada um dos poderes.

Anos depois, por inspiração na Declaração da Independência Americana no ano de 1776, e nos ideais filosóficos da Revolução Francesa, surge na França a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, adotada pela Assembleia Constituinte Francesa.

2.2 - Da Origem do Constitucionalismo

Após uma análise prática da origem da Separação dos Poderes e sua necessidade, deve-se observar que o Estado necessita de uma organização mais técnica e basilar, de onde os demais direitos emanam. Em decorrência dessa necessidade surge a ideia do Poder Constituinte.

Poder Constituinte é o poder de criar uma Constituição e, ainda revisar, revogar, modificar ou adicionar algo ao texto constitucional de um Estado. O povo possui a sua titularidade, mas não pode o exercer.

Contudo, nem sempre a ideia do Constitucionalismo como uma ciência jurídica complexa existiu, passando por diversas fases de desenvolvimento e caracterização próprias. De modo histórico, se observa três fases do constitucionalismo, às quais, uma por uma, foram movidas por ideologias da época e, através de avanços sociais culminaram na ideia contemporânea de Constituição.

A primeira fase do Constitucionalismo é o chamado liberal, ou individual, o qual se iniciou por volta da metade do século XVIII, embora sua existência se liga intimamente à Revolução Gloriosa ocorrida na Inglaterra no século anterior, conforme se demonstrou no tópico 2.1. Também toma como fundamento as Revoluções ocorridas nas então 13 Colônias Inglesas, hoje, Estados Unidos da América, e também a Revolução Francesa, também do Século XVIII.

Sobre isso, importante destacar o que o renomado Queiroz ensina:

Com a Revolução Inglesa do século XVII, produziram-se o agreement of the people (1647) e o instrument of government (1653), o qual parte da doutrina costuma dizer ter sido a primeira e única Constituição da Inglaterra.  Ainda como consequência dessa mesma revolução vieram o bill of rights (1689), petition of rigths (1628) e act of settlement (1701), todos documentos que de certa forma procuravam estruturar o Estado e definir direitos e garantias fundamentais em favor do Terceiro Estado, assim denominado o conjunto de pessoas não integrantes do clero ou da nobreza. Visava, acima de tudo, limitar o poder estatal, sem se preocupar em impor-lhe obrigações. (QUEIROZ, 2014, p. 89).

Ato contínuo, após a 1ª Grande Guerra Mundial, em 1918, começou-se a desenvolver o denominado Constitucionalismo do Estado Social. Este constitucionalismo se deu por diferentes doutrinas, tendo por bases o socialismo em suas várias facetas, bem como o sindicalismo, o corporativismo e o neoliberalismo, visando proteger o trabalhador.

Esta nova vertente de constitucionalismo, vale ressaltar, veio para se contrapor à ideia do liberalismo. Nesta, o Estado se absteve de interferir no cenário econômico dada a luta da burguesia contra a nobreza, enquanto naquela o objetivo é proteger a massa menos privilegiada, contra a burguesia, dela exigindo direitos elementares hoje caracterizados como direitos sociais (welfare state).

Nesta fase do constitucionalismo, surgiu a ideia do Neoliberalismo, o qual se caracteriza por defender um Estado policlassista e pluripartidário, com poder moderado, momento no qual se observa o surgimento do Estado Social em detrimento do Estado Liberal.

Após a 2ª Grande Guerra Mundial, a sociedade global passou a se preocupar com os interesses difusos, ou coletivos, em detrimento daqueles individuais, particulares.

Assim, deu-se início à terceira fase do Constitucionalismo, chamado de Neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo contemporâneo, termo que foi empregado pela primeira vez em 1993, pela professora italiana Susanna Pozzolo, na conferência realizada em Buenos Aires, segundo ela mesmo designando “certo modo antijuspositivista de se aproximar do direito” (apud DUARTE, 2010.).

Ainda, conforme ensina o Queiroz, tem-se:

Se o constitucionalismo clássico, inspirado em ideias como as de Sieyès, encontrava argumentação no jusnaturalismo para ultrapassar a organização estatal e pregar a definição de direitos fundamentais na constituição, esse novo modelo do pós-guerra foi além, incluindo mecanismos de transição do autoritarismo para a democracia. É o que pode ser visto claramente na Constituição Italiana, de 1947, a partir da qual se instalaria a Corte Constitucional (1956), assim como na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, com a criação e instalação do Tribunal Constitucional Federal (em 1951). (QUEIROZ, 2014, p. 43).

Portanto, pelos ensinamentos do professor Luiz Roberto Barroso (2010), o Neoconstitucionalismo é, por assim dizer, pós-positivista e separa direito e lei como institutos distintos, ao contrário do positivismo. O jusnaturalismo restou superado; o positivismo, derrotado. Surgiu o Neoconstitucionalismo.

Ainda segundo Luiz Roberto Barroso (2010), três são os traços característicos do Neoconstitucionalismo, quais sejam o reconhecimento da força normativa da constituição; a ampliação da jurisdição constitucional; e uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Para Paulo Gustavo Gonet Branco (2009), o assim chamado Neoconstitucionalismo reclama uma nova teoria do direito, assim resumida: mais princípios do que regras, mais ponderação do que subsunção, onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos relevantes, onipotência judicial, coexistência de uma constelação de valores plurais, às vezes tendencialmente contraditórios, em lugar da homogeneidade ideológica.

2.3 - Do Poder Constituinte

Passadas as análises históricas do Constitucionalismo, necessário é que se destaque o modo pelo qual ele se instituiu nas sociedades modernas e na atualidade. Sua manifestação, nos traços que na atualidade se conhece, se dá através do Poder Constituinte, o qual remonta ao movimento constitucionalista do Século XVIII, tendo como foco a real participação dos cidadãos na formação de um Estado Democrático de Direito, com o fim do Absolutismo e instituição dos Poderes Autônomos entre si.

Deve-se destacar que no período moderno e contemporâneo é possível encontrar a Constituição como dispositivo jurídico, regulador da estrutura do Poder Público e dos direitos e garantias da sociedade, tendo como função também ser a linha de interseção do povo para com o Estado.

Segundo Moraes, ao dissertar sobre o tema, “[...] o constitucionalismo escrito surge com o Estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de direitos”.

Devido aos movimentos citados nos tópicos anteriores, as cartas constitucionais obtiveram grande destaque, funcionando no constitucionalismo moderno como instrumento de contenção aos arbítrios provenientes do poder estatal. Em um plano lógico e jurídico, toda carta constitucional necessita de um Poder Constituinte, e que os anseios dos seus titulares sempre existiram nas sociedades organizadas.

Portanto, as cartas magnas tiveram grande destaque, as quais tiveram o objetivo, na Idade Moderna, e ainda na Contemporânea, de coibir arbítrios emanados do Poder Estatal.

Ainda, para Bonavides (2015), o poder constituinte é “[...] um poder político, um poder de fato, um poder que não se analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”.

Segundo o conceito proposto por Fischbach e aproveitado por José Afonso da Silva, viu-se que:

“[...] constituinte é o poder de fazer ou atualizar uma constituição. Logo, existem dois tipos de poderes constituintes, quais sejam, o de elaborar a constituição e o de reformá-la introduzindo as alterações necessárias para acompanhar a evolução da sociedade que a instituiu. Ao primeiro, dá-se o nome de poder constituinte originário; ao segundo, poder constituinte derivado. Além destes, nos Estados federados, como o Brasil, há ainda o poder constituinte dos Estados-Membros, pelo qual elaboram suas próprias constituições obedecendo às linhas básicas estabelecidas na Constituição Federal. Esse poder constituinte se denomina ‘decorrente’, por decorrer da forma federativa de Estado.”(SILVA, 1997, p. 130)

O poder constituinte originário ou de primeiro grau é o poder de elaborar uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador, decorrente e revisor.

O reformador modifica as normas constitucionais por meio das emendas, respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte originário. O decorrente é o poder investido aos estados-membros para elaborar as suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adéqua a Constituição à realidade da sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT.

Contudo, tendo em vista o já exposto Neoconstitucionalismo, percebe-se que a letra fria da lei perde seu valor quando observado o direito propriamente dito. Nesta fase pós-positivista existe busca de um contexto de reaproximação entre direito e moral e de preocupação com o aspecto justo do direito.

Desse modo, a Constituição, antes relegada a um documento de caráter meramente político (pelo menos no que se refere aos países de tradição europeia), passa a ser dotada de normatividade, experimentando, desde então, eficácia jurídica e força vinculante. Uma Constituição dotada, portanto, de uma supremacia a ser resguardada por órgãos jurisdicionais, órgãos estes a quem incumbe o controle de constitucionalidade.  

Daí surge a ideia da alteração da Constituição tendo em vista tão somente o sentido da lei, sua interpretação, sem que se modifique o próprio texto. Precisamente aqui reside o ponto de confluência entre o objeto deste estudo (Poder Constituinte Difuso) e o Neoconstitucionalismo. A Constituição, dotada de força normativa e vinculante, precisa, a um só tempo, ter resguardada sua normatividade e se adaptar às novas realidades sociais.

Assim, é preciso atentar para a proposta apresentada pelo cientista político francês Georges Burdeau em seu “Tratado de Ciência Política, vol. 4”, contextualizado por Barroso:

Se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as constituições, deve-se admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) Há uma exercício quotidiano do poder constituinte que, embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções, nem por isso é menos real. (...) Parece-me, de todo o modo, que a ciência política deve mencionar a existência desse poder constituinte difuso, que não é consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivos. BARROSO (2010, p. 128)

Como se abstrai da leitura do trecho supracitado o cientista político francês propõe o reconhecimento, e a consequente adoção, do conceito de Poder Constituinte Difuso. Este, ao contrário dos Poderes Constituintes Originário e Derivado, seria a raison d’etre (em tradução livre do francês significa “motivo para ser”) das mutações constitucionais, isto é, das alterações de sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.

Após analisar a proposta de Georges Burdeau o jurista brasileiro Luís Roberto Barroso (que passa a adotar a referida classificação) anota como características do Poder Constituinte Difuso o fato de ser exercido em caráter permanente e de se realizar por meio de mecanismos informais, não previstos pela Constituição, mas por ela admitidos. Ressalta, contudo, a existência de limites à mutação constitucional (e consequentemente ao Poder Constituinte Difuso), sendo eles de duas espécies: 1) as possibilidades semânticas do relato da norma; 2) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela Constituição.

Ato contínuo, observa-se que forma pela qual o Poder Constituinte Difuso se manifesta é através da Mutação Constitucional.

A ideia deste processo teve inicio, de forma idealística, pela doutrina alemã, com o nome de Verfassungswandlungna qual deve-se dar destaque ao trabalho desenvolvido primeiramente por Paul Laband, em sua obra Wandlungen der deutschen Reichsverfassung (que em tradução literal significa “Mudanças da Constituição do Reich alemão”) e posteriormente pelos publicistas de George Jellinek na obra Verfassungsänderung und Verfassungswandlung (“Mudança de constituição e mudança constitucional”) e, posteriormente, por Hsü Dau-lin, no livro Die Verfassungswandlung, que foi posteriormente traduzido pela literatura jurídica espanhola como mutación de la constitución, sendo amplamente acolhido pela doutrina ibero-americana e influenciado a evolução constitucional latino-americana. 

Tal fenômeno, contudo, será melhor abordado em momento oportuno, nos tópicos seguintes.

2.4 - Do Controle de Constitucionalidade

Entretanto, deve-se ressaltar que, apesar da Carta Magna ser a lei maior de uma nação, por diversas vezes seu texto é desrespeitado por leis inferiores, bem como por atos administrativos irregulares, devendo ser, sobre eles, exercido aquilo que se chama de Controle de Constitucionalidade.

Novelino conceitua o controle de constitucionalidade como "Conjunto de órgãos e instrumentos criados com o objetivo de assegurar a supremacia formal da Constituição”. Os principais Controles de Constitucionalidade são os chamados de Controle Concentrado, austríaco e de inspiração Kelseniana, e Controle Difuso, de origem estadunidense.

O controle de constitucionalidade concentrado, ou austríaco, foi criado por inspiração de Hans Kelsen e integrou a Constituição da Áustria de 1920. Nele, a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por um Tribunal específico, não integrante da estrutura do Poder Judiciário. É o Tribunal Constitucional. Sua função é julgar a constitucionalidade das leis, por meio de ações que são propostas com esse objetivo determinado ou através de incidente de inconstitucionalidade, às quais eram remetidas para a apreciação da Corte.

Moraes Et al completa dizendo que o controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, longe de configurar um desrespeito à vontade popular emanada por órgãos eleitos, seja no Executivo seja no Legislativo, constitui um delicado sistema de complementaridade entre a Democracia e o Estado de Direito, que para manter-se balanceado, deve possuir claras e precisas regras sobre sua composição, competências e poderes.

No Brasil, este controle de Constitucionalidade Concentrado, no que tange à Constituição da República de 1988, é exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, podendo também ser exercido pelos Tribunais de Justiça quanto às Constituições Estaduais.

Para o seu exercício foram instituídos cinco instrumentos, quais sejam a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIn), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI/ADIn omissiva), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Intervenção (ADI/ADIn interventiva), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC ou Adecon) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 

Ainda, observa-se na sistemática jurídica o Controle Difuso de Constitucionalidade. Este se caracteriza pela permissão a qualquer Juiz ou Tribunal de mediante um caso concreto, manifestar-se acerca de eventual incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição Federal. A inconstitucionalidade nestes casos é decidida de forma incidental, como questão prejudicial, indispensável ao julgamento do mérito.

Tal mecanismo, todavia, se iniciou, de fato, em razão da necessidade de aplicar controle de constitucionalidade de normas inferiores hierarquicamente, com origem como se conhece nos Estados Unidos da América. Segundo Barroso, resumidamente, o Controle Difuso teve seu início nos Estados Unidos da América do Norte, em 1803, a partir do célebre caso Marbury v. Madison.

Como um breve relato histórico do surgimento deste poder nos Estados Unidos da América, transcreve-se as lições Jadir Cirqueira De Souza:

Em síntese, foi implantado nos Estados Unidos da América do Norte, em 1803, a partir do célebre caso Marbury v. Madison, segundo BARROSO. Narra o renomado constitucionalista e professor que, nas eleições presidenciais de 1800, saiu vitorioso Thomas Jefferson, tendo sido derrotado o Presidente John Adams. Porém, logo após e antes da transmissão dos cargos no Legislativo e no Executivo federal, para manter a força republicana no poder central e dificultar a governabilidade dos democratas, foram realizadas várias nomeações políticas e de natureza precária, em diferentes cargos públicos, inclusive no Poder Judiciário. Dentre as nomeações aprovadas no plano legislativo do Senado estava a do Juiz de paz Willian Marbury. Ocorre que James Madison não lhe empossou, por falha administrativa do governo anterior. Então, a questão da posse do nomeado foi submetida à apreciação jurisdicional, através de uma ação judicial conhecida como writ of mandamus, em dezembro de 1801, proposta por Marbury. Assim, após avanços, retrocessos no procedimento judicial e fortes discussões políticas na época, uma vez que discutia-se a interferência do Poder Judiciário em questões de natureza política, a matéria relativa às nomeações nos escalões governamentais chegou à Suprema Corte norte-americana, em 1803.

Na mais alta instância, no caso concreto, pioneiramente, John Marshall proferiu sua decisão e apontou a necessidade do controle jurisdicional dos atos emanados do poder do Estado e da necessidade de proteção da Constituição, inclusive negando-se efeito às leis inconstitucionais. Enfrentou, assim, as seguintes questões: se Marbury tinha direito à investidura no cargo; se existia remédio jurídico-processual para a proteção; se a ação ajuizada seria a adequada; e se a Suprema Corte era o órgão judicial competente? Inicialmente, aceitou o writ impetrado. Depois, destacou a necessidade e a possibilidade do controle constitucional das leis e dos atos administrativos emanados do Poder Executivo, uma vez que todos devem se submeter aos paradigmas. (DE SOUZA, 2013).

O passo histórico inicial, portanto, centra-se na observância da supremacia do texto constitucional e na possibilidade de sua defesa, através do controle difuso de constitucionalidade feito pelos juízes singulares e/ou como integrantes de órgãos judiciais colegiados, tais quais os Tribunais de Justiça.

A partir dessa apresentação inicial dos dois sistemas (concentrado e difuso) observa-se, primariamente, que os países têm procurado ajustar-se aos dois sistemas, sendo que, na América Latina, foi predominantemente incorporado, o modelo do judicial review com algumas possíveis adaptações.

No Brasil, seguindo-se a tendência mundial, o controle concentrado é bem mais recente do que o controle difuso. O Controle Concentrado somente foi incluído no sistema constitucional, a partir de 1965, ao passo que o controle difuso foi incluído na Constituição Republicana de 1891. Mais diferenças, porém, além da vigência dos sistemas, podem ser destacadas na evolução do constitucionalismo brasileiro.

Imperioso destacar que por ocasião à criação do Estado Brasileiro de forma independente, em 1824, não havia no cenário nacional condições jurídicas, sociais, econômicas e culturais para que o controle de constitucionalidade pudesse ficar sob a ótica e responsabilidade dos juízes e tribunais, sobretudo em razão das ideias francesas e inglesas da época, adotadas pelos países que abominavam e rejeitavam completamente a interferência do Poder Judiciário no tocante às leis e aos atos administrativos.

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Walber de Moura Agra (2006) enfatiza que na Constituição de 1824 não havia controle de constitucionalidade pelo Judiciário por causa da supremacia do Parlamento (influência inglesa) e da relevância do princípio da legalidade, que expressava a vontade geral (influência francesa), devendo a fiscalização constitucional ser efetuada por quem elaborar as normas, o Poder legislativo.

Contudo, posteriormente, na elaboração da Primeira Constituição Republicana de 1892, do então chamado Estados Unidos do Brazil, a partir dos trabalhos de Rui Barbosa, inspirado no constitucionalismo estadunidense, foi, pela primeira vez na história nacional, incluído o Controle Difuso na sistemática legal brasileira.

Todavia, não existia na República Velha a possibilidade do Senado Federal determinar a suspensão da lei declarada inconstitucional no controle difuso, situação somente corrigida a partir de 1934.

O controle difuso era, assim, exclusivamente particular sem qualquer chance de efeitos erga omnes por força de eventual ratificação legislativa federal, fato que tornava o controle insuficiente para a real defesa do texto constitucional em vigor.

Dessa forma, a Constituição promulgada em 1934 trouxe alguns avanços consideráveis para a época, que ainda hoje são utilizados no Brasil. Primeiro, possibilitou ao Senado suspender ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, tornando vinculante e com efeito erga omnes as matérias constitucionais decididas em última instância pela Corte Superior.

Segundo, passou-se a exigir, nas matérias relativas à inconstitucionalidade, o quórum de maioria absoluta na mais alta corte brasileira e nas demais Cortes. Nasce a denominada Cláusula De Reserva De Plenário, prevista, atualmente, no art. 97 da Constituição Cidadã de 1988, regulamentada pelo Códex Processual Civil.

Após incontáveis acontecimentos, finalmente, a Constituição da República de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, aperfeiçoou os dois sistemas (difuso e concentrado).

3 - DA “MUTATIS MUTANDIS” NO BRASIL E SUA DETURPAÇÃO EM VISTA DO ATIVISMO JUDICIÁRIO E DECISIONISMO

3.1 - A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, SUA FUNÇÃO SOCIAL E SUAS MANIFESTAÇÕES.

3.1.1 - Conceito e modalidades

Miguel Reale (2002) em seu livro “Lições preliminares de direito” dizia que as palavras quase sempre guardam o segredo do seu significado. Tal pensamento deve ser enquadrado infimamente ao significado da mutação constitucional.

Ad principium, cumpre consignar que a mutatis mutandis guarda intima ligação com a evolução social e histórica dos Estados que adotam tal sistemática de alteração de suas cartas maiores sem que haja mudança literal em seus textos.

Bem lembram, também, Sarmento, o fenômeno da mutação constitucional também é designado de outros modos, tais como “vicissitude constitucional tácita”, “processo informal de mudança da Constituição”, “mudança constitucional silenciosa”, dentre outros.

Deve-se observar a Constituição como um organismo vivo, submetido à dinâmica da realidade social a qual está inserido e foi criado, e, portanto, não se esgota por meio de fórmulas fixas e predeterminadas, conforme esboça o grande constitucionalista Karl Löwenstein em sua doutrina “Teoría de la constitución”:

... una transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de intereses sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional: el texto de la constitución permanece intacto”que em tradução livre do espanhol quer dizer “...uma transformação na realidade da configuração do poder político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesses sem que atualize essa transformação no documento constitucional: o texto da constituição permanece intacto” No mesmo sentido, Hsü Dau-lin em “Mutación de la constitución” (LÖWENSTEIN, 2000, p. 165)

Löwenstein ensina que a mutação nada mais é que meio de alterar o conteúdo das normas constitucionais sem que haja modificação do texto propriamente dito, revelando, dessa forma, a inadequação de se igualar constituição escrita da realidade constitucional.

Ainda, vale destacar o observado pelo renomado Phd pela Universidade de Munique, o professor Ingo Wolfgang Sarlet, quando reverencia os estudos de Klaus Stern e Claudio Pereira de Souza Neto, ipsis litteris:-

Tendo em conta que a mutação constitucional diz respeito essencialmente ao hiato entre texto normativo e realidade (mas também guarda conexão com a distinção entre texto e norma) e a mudança de sentido de uma norma jurídica, é possível perceber que a mudança de sentido de uma norma jurídica não é um problema exclusivamente constitucional, pois o déficit de sinergia de um texto normativo com a realidade fática que busca captar e regular não se revela apenas ao nível do direito constitucional, tratando-se, pelo contrário, de um problema científico do direito como um todo, embora, no caso da mutação constitucional, tenha alcançado uma dimensão particularmente relevante e dotada de aspectos peculiares em função da especial posição hierárquica e função da constituição na ordem jurídica. (SARLET, 2013, p. 160)

Assim sendo, a mutação constitucional não deve ser observada como um mecanismo de alteração recorrente, mas constituído como fruto de uma metamorfose na esfera da realidade fática, tais quais alterações sociais, econômicas, culturais e etc.

Dessa forma, sua manifestação não deve ser vista de forma pontual, se resultando de um processo tanto quanto longo, mediante interpretações jurisprudenciais repetitivas e consolidadas ao passar do tempo.

Em contrapartida, deve-se atentar para a rigidez da norma constitucional, sendo que, para sua mudança de fato, necessário é que se implemente árduo trabalho através do já citado Poder Constituinte Derivado Reformador, também denominado Poder Constituído, Instituído ou de Segundo Grau, o qual consiste em um meio oriundo do Poder Constituinte Originário para reformular os dispositivos constitucionais sempre que for conveniente e necessário, mediante emendas constitucionais, haja vista a necessidade de tais dispositivos se adequarem à realidade social.

Assim, tem a Constituição um caráter permanente sendo formada por normas que são, precipuamente, estáveis, a par de possuírem elasticidade em sua interpretação. Diante disso, seguindo os ensinamentos de Hsü Dau-lin, citado por Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] o problema da mutação constitucional é encontrar um método que seja um ponto de equilíbrio perfeito entre a estabilidade e a elasticidade da Constituição, entre as normas jurídicas escritas e a situação jurídica real, a valoração jurídica de uma situação jurídica já alterada (apud, SARLET, 2013, p. 122)

Jorge Miranda esclarece que o próprio Estado não se cristaliza numa fórmula acabada, estando em contínua mutação, através de várias fases de desenvolvimento progressivo (às vezes regressivo) e conclui afirmando o que se segue:

Uma Constituição nascida na base de determinado princípio de legitimidade pode sofrer, no decurso da sua vigência uma transmutação (...) o que significará uma alteração da Constituição material, embora permanecendo intocada a Constituição formal ou a instrumental. (MIRANDA, 2001)

Ainda em citação de Ingo Wolfgang Sarlet:-

A problemática da mutação constitucional, por outro lado, assume especial relevância no contexto das constituições rígidas, ou seja, as constituições cujo texto apenas pode ser modificado mediante processo de alteração mais agravado (mais difícil), e não pelo simples procedimento da legislação ordinária, visto que com isso se abre maior espaço para o desenvolvimento do direito constitucional pela via da interpretação. Além disso, a maior abertura e indeterminação em geral das disposições constitucionais (do texto constitucional), mas também ao fato de a constituição reservar aos órgãos encarregados da concretização de seu projeto normativo uma relativamente ampla liberdade de ação contribuem para uma maior possibilidade de participação criativa dos órgãos jurisdicionais e de todos os que operam no plano da concretização da constituição. (SARLET, 2013, p. 141)

Por fim, Anna Cândida da Cunha Ferraz (2015), faz a distinção, de modo amplo, entre mutações constitucionais que não violam o texto constitucional, e mutações inconstitucionais, que implicam em violação da Constituição.

A ideia da possibilidade da existência de Mutações Constitucionais Inconstitucionais demonstra que o Poder Constituinte Difuso deve respeitar certos limites, os quais são reconduzidos à originalidade constitucional dada pelo Poder Constituinte.

3.1.2 - Meios de aplicação da Mutação Constitucional

Tendo em vista o meio de manifestação da mutação constitucional, seu estudo remonta aos primórdios da idealização da matéria. Podemos citar, por exemplo, o abordado por Hsü Dau-lin em “Mutación de la constitución”, aproveitado por Ingo Wolfgang Sarlet que, em sua obra considerada referencial sobre o tema, identificou quatro espécies de mutação constitucional:

(a) mutação mediante uma prática estatal que não viola formalmente a constituição; (b) mutação da constituição mediante a impossibilidade de exercer determinados direitos constitucionalmente assegurados; (c) mutação constitucional mediante uma prática estatal contrária à constituição; e, (d) mutação constitucional mediante interpretação da constituição (apud, SARLET, 2013, p. 31 e ss.)

Ainda, o doutor Ingo Wolfgang Sarlet (2013), ao estudar as obras de Uadi Lammêgo Bulos, “Mutação Constitucional”, aborda três meios distintos de manifestação do fenômeno jurídico (incluindo eventuais mutações inconstitucionais), quais sejam: (a) a mutação por meio da interpretação, em especial, mas não, exclusivamente, por meio da atuação dos órgãos jurisdicionais; (b) a mutação mediante o costume; (c) a mutação constitucional por obra da legislação infraconstitucional.

O método interpretativo é aquele que ocorre na medida que se alteram o significado e o alcance do texto constitucional sem que haja uma mudança literal no corpo textual da norma. Sua função é buscar o sentido teleológico e material da norma sendo que, na medida que o Estado como organismo evolui e se modifica, o valor integrativo Constitucional se manifesta. Dessa forma, deixam-se de lado os aspectos meramente formais, como preceitua a doutrina clássica, atribuindo à Constituição um valor mais político do que jurídico, e mais amoldável às realidades sociais.

Neste diapasão, convém destacar que a Constituição deve ser considerada durante todo o processo interpretativo. Sobretudo no Estado Democrático de Direito, cabe ao intérprete a missão de desvendar os valores democráticos com o escopo de consubstanciá-los na realidade, visto que:

A verdade, que se chega através da lei, é apenas formal, como na sentença judicial, pois que a lei jurídica nem sempre corresponde ao Direito sócio cultural, nem sempre interpreta a realidade social segundo um princípio de justiça. (SILVA, 2002, p. 131).

Em continuidade, conforme exposto, a mutação constitucional pode se dar por força de um costume constitucional. Entende-se o costume como sendo a prática reiterada de determinado comportamento, tido por necessário pela coletividade. Por meio do costume, certas condutas são obedecidas diuturnamente na sociedade, havendo convicção generalizada de seu caráter obrigatório.

O costume forma-se espontaneamente no seio da sociedade, sendo originário, advindo da necessidade de regramento de alguma situação específica. Surge, pois, de forma voluntária e não escrita, e é obedecido de forma mais ou menos prolongada no tempo, tendo caráter de definitividade. Ademais, segundo Uadi Bulos, o costume é uniforme, constante, público e geral.[7] Pode-se dizer que ele é uniforme por atuar de maneira homogênea, sendo que sua constância explica-se pelo fato do mesmo perdurar no decorrer de certo espaço de tempo. O costume é público, por sua vez, por ser de conhecimento de todos os sujeitos. A sua generalidade diz respeito ao fato deste a todos atingir.

Por fim, mudanças ocasionadas em nível de legislação infraconstitucional, podem levar a uma mutação constitucional, mas tão somente no momento em que a medida legislativa ocasionar alteração da constituição, de tal sorte que aqui se poderá mesmo falar em uma espécie de interpretação da constituição conforme a legislação, pois, ao regular as situações da vida o legislador poderá estar, como primeiro “intérprete”, influindo no próprio sentido da norma constitucional por ele regulamentada, especialmente quando a nova interpretação legislativa encontrar concordância entre magistrados e for assentida pelo Poder Judiciário.

3.1.3 - Das mutações inconstitucionais

Observado o disposto no tópico anterior, no que diz respeito aos meios os quais a mutação constitucional se manifesta, imperioso destacar que tal fenômeno pode, eventualmente, ocorrer de forma a violar o sentido literal que a norma constitucional escrita abordou, ocasionando a chamada Mutação Inconstitucional.

Contudo, deve-se ressaltar que tais alterações podem ainda assim prevalecer, seja pela inocorrência de controle, principalmente na questão do controle de constitucionalidade, quanto pelo fato da inviabilidade em alguns casos. Tais casos são, via de regra, aqueles em que os demais Poderes (Legislativo e Executivo) se mantem inertes no tocante à execução de funções definidas na Constituição da República que visão a garantia e efetivação de Direitos Humanos Fundamentais.

Assim, no momento em que o Poder Público incorre em tais violações, o Judiciário, através de seus mecanismos, deve fazê-los valer, mesmo que para tanto atribuam interpretação à legislação constitucional contrária à inicialmente proposta e, até mesmo em dado momento, fugindo à interpretação teleológica da norma.

No que tange à interpretação por via interpretativa (tópico 3.1.2), se observa que os limites da interpretação são também os limites da própria mutação e, tendo em vista que a atribuição da função interpretativa e vinculante da Constituição é do Poder Judiciário, este não poderia julgar contra disposição constitucional expressa, ou seja, deve respeitar as possibilidades interpretativas fruto do texto constitucional sem impor alterações que o contrariem.

Valendo da lição de Konrad Hesse, embora haja possibilidade de uma mutação constitucional pela interpretação, a quebra da ordem constitucional encontra-se vedada, pois, onde o interprete se coloca acima da Constituição, não se trata mais de interpretação, mas, sim, de alteração ou mesmo violação da Constituição.

Em outro lado, como destaca Gomes Canotilho, deve-se admitir as mutações constitucionais, na medida em que o fenômeno não se pretenda simplesmente constitucionalizar fatos de modo a ensejar uma leitura contrária ao próprio texto constitucional, o que, “ao fim e ao cabo, acabaria por representar uma leitura constitucional de baixo para cima, corrosiva até mesmo da força normativa da constituição”.

Dessa forma, os Tribunais Superiores, ao realizar a adaptação interpretativa entre o texto constitucional e a realidade a ser operada, tem a obrigação de não incorrer em Decisionismos e arbitrariedades, o que certamente configura violação do poder constituinte e violação da soberania popular (não pode contrariar texto expresso da constituição).

3.2 Do Ativismo e Decisionismo judiciais

3.2.1 Do conceito de Ativismo Judicial

A ideia de Ativismo Judicial está infimamente ligada à efetiva participação do Judiciário na aplicabilidade de valores preconizados constitucionalmente. Pode-se dizer, inclusive, que é a aplicabilidade judicial na vida prática daquilo que teleologicamente a norma traz em seu bojo para a construção e estruturação do Estado a qual se submete.

Seu surgimento ocorre em conjunto com o da Mutação Constitucional, sendo importado dos Estados Unidos da América após ter sido utilizada pelo professor Arthur Schlesinger Jr. em um artigo nomeado The Supreme Court: 1947, publicado na Revista Fortune, volume XXXV, nº 1, no qual traçou o perfil de nove juízes da Suprema Corte Americana, separando-os entre os juízes “ativistas” e os juízes adeptos à “autocontenção”.

Os fundamentos para o ativismo judicial remontam ao julgamento do famoso caso “Marbury contra Madison”, de 1803, o qual representa, também, a principal referência do Controle de Constitucionalidade Difuso exercido pelo Poder Judiciário.

Assim sendo, conforme exposto, o surgimento da ideia de ativismo judicial está entrelaçado ao contexto da mutação constitucional, por representar, em ambos os casos, uma medida de iniciativa do judiciário para ampliar, completar e implementar normas de caráter constitucional.

Pode-se dizer até mesmo que, em vários momentos, o Ativismo Judicial seria uma forma temporária de mutação constitucional. Exemplificando, observa-se quando o Judiciário implementa determinada norma constitucional em razão do Legislativo não cumprir seu papel de elaborar lei infraconstitucional para gerar eficácia à determinação ou direito garantido a nível constitucional.

Na lição do Professor Luís Roberto Barroso (2010), ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.

Assim, em muitos momentos, o Judiciário determina que outra norma, ou lei infraconstitucional, originalmente não aplicável ao caso, incida até o momento que o Parlamento regule tal situação. Assim é o caso do MI 712-Pará que definiu que se aplicasse a lei federal n. 7.783/89 à greve no serviço público até que sobrevenha lei regulamentadora, conforme melhor abordado em tópicos seguintes.

Outro caso americano que ensejou a propagação do Ativismo Judicial, bem como do Poder Constituinte Difuso, sendo este o mais comentado, é o do julgamento, em 1954, do caso Brown vs. Board of Education, que se fundamentou na realidade da educação pública estadunidense na qual separavam-se, até então, as crianças negras das brancas, violando o direito à igualdade protegido pela 14ª Emenda da Constituição dos EUA.

Elival da Silva Ramos, na sua obra “Ativismo Judicial, parâmetros dogmáticos”, crítico desta tendência, também defende que:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Esta ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes. (RAMOS, 2010, p. 56)

Pois bem, dado o exposto, observa-se que existe uma tênue linha que separa a legalidade do ativismo judicial da violação ao princípio da Separação dos Poderes, instituído pela Constituição da República de 1988, em seu artigo 2º.

Isso, pois, na medida em que os juízes atuam com o objetivo de concretização dos direitos fundamentais, preenchendo-se por meio do ativismo as lacunas deixadas pela lei, mediante interpretação de acordo com as suas finalidades sociais, o Judiciário imbui-se, de certa forma, da função legislativa, de criar e alterar leis.

Dentro da questão da mutação constitucional, pode-se observar claramente esta ocorrência, na medida em que a evolução e modificação social exigem que a Constituição acompanhe esse processo, sendo a alteração feita através de mudanças interpretativas do texto, considerando que o Legislativo não se movimentou para mudança literal.

Compreensivo, até, que o Poder Legislativo mantenha o texto inalterado, posto que, de certa forma, a recorrência de alterações materiais da constituição banaliza e viola a rigidez (ou semi-rigidez) da carta constitucional em si só.

Contudo, o fato de não haver alterações do texto não significa que o Judiciário deve-se manter inerte quanto às mudanças práticas teleológicas da norma. Assim, pode (e deve) o juiz pautar-se em condutas que não estejam expressamente previstas em lei, desde que assim o faça para o fim de concretizar direitos fundamentais insculpidos na constituição, inclusive para assegurar a credibilidade de o próprio Poder Judiciário e das instituições públicas, sem que isto implique qualquer ofensa à separação dos poderes.

Ainda, conforme exposto no primeiro parágrafo do tópico 3.1.2 – Meios de aplicação da Mutação Constitucional, a ideia de Ativismo Judicial foi primordialmente apresentada por Hsü Dau-lin em “Mutación de la Constitución”, onde, ao abordar quatro espécies de mutação constitucional destacou a mutação da constituição mediante a impossibilidade de exercer determinados direitos constitucionalmente assegurados.

Destarte, de acordo com Marcia Helena Bosch, doutora em Direitos das Relações Sociais pela PUC-SP, e juíza de Direito de São Paulo, em artigo científico escrito para a PUC-SP:

(...) O princípio da separação dos poderes nos dias atuais deve ser interpretado de uma maneira ‘constitucionalmente adequada’, abrindo espaço para uma ‘legislação judicial’, fruto do ativismo, considerando que a própria constituição imbuiu o Judiciário de competência de rever atos do Poder Legislativo através do controle de constitucionalidade, a revelar uma Função Atípica muito além da sua auto administração. (BOSCH, Marcia Helena. São Paulo. p. 9 < http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/grupo_tutela_coletiva_artigo_marcia_ativismo.pdf> Acesso em 15/11/2017).

Ato contínuo, segundo o professor e procurador da fazenda nacional, Luiz Carlos Martins Alves Jr., existem duas hipóteses que ensejam na ocorrência do Ativismo Judicial: a) o ativismo judicial somente é possível naquelas situações de injustificadas omissões normativas inconstitucionais, nas quais a Constituição confere o direito, mas o exercício desse direito constitucionalmente criado esteja inviabilizado pela inaceitável omissão normativa ou governamental do legislador ou do administrador; e (b) não cabe ativismo judicial nas hipóteses nas quais se exige a criação de lei formal pelo Poder Legislativo, como ocorre, por exemplo, na criação de tipos penais ou tributários, em nome do princípio da estrita legalidade normativa.

Assim, não deve o Poder Judiciário utilizar de tais ferramentas para que sejam garantidas situações não alcançadas pelo ordenamento jurídico, principalmente no que tange ao texto constitucional.

Entretanto, em contrariedade à situação acima descrita, caso a Constituição confira determinado direito e o poder público ou privado incorrerem em omissão constitucional, ou seja, inviabilizando o exercício de tal direito, a intervenção judicial se faz justificada e, mais ainda, necessária.

Os meios constitucionais os quais viabilizam a provocação ativista do Poder Judiciário seriam o Mandado de Injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição; a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, conforme artigo 103, § 2º da CRFB/1988, e, também, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, previsto no artigo 102, §2º da CRFB/88.

Contudo, observa-se que nem sempre o julgador consegue aplicar de forma parcial suas decisões com base no Ativismo, incorrendo no chamado Decisionismo Judicial, o qual será abordado no tópico seguinte.

3.2.2 Do conceito de Decisionismo

Inicialmente, imperioso é que se demonstre a origem do decisionismo na ceara jurídica. Seu surgimento ocorreu pós Primeira Guerra Mundial, na Alemanha, pelo jurista Carl Schmitt, contrapondo-se à visão positivista de Kelsen, defendendo que a práxis jurídica mais importante do que as normas de direito.

Hitler, em 1933 foi nomeado chanceler pelo presidente Hindemburg e após uma eleição do parlamento, lhes foram outorgados com poderes extraordinários para alterar a Constituição, inclusive com permissão de suspender direitos e garantias individuais (Estado de Exceção).

Em meio à crise político-econômica-social, do pós-guerra, Schmitt, em seu livro “O Guardião da Constituição” introduziu a função imparcial do poder neutro, bem como no Brasil Benjamin Constant, na Constituição Originária no Brasil, introduzia o quarto poder, chamado de Moderador, sendo semelhante àquele.

Este poder neutro, que Schmitt postulava, estava cunhado no art. 48 da República de Weimar que, parafraseando Sólon, em “A Teoria da Soberania como problema da Norma Jurídica e da Decisão”, facultava ao Presidente da República de Weimar, a edição de decretos em substituição a leis, pois a República estava em Estado de exceção, devido à situação pós I Guerra Mundial.

É uma visão clara e radical de soberania, pois sob a ótica de Schmitt, é o soberano quem decide sobre o Estado de exceção em um caso limite de emergência (como em estado de guerra). O soberano estaria fora do ordenamento jurídico e poderia suspender total ou parcialmente a constituição.   

 Schmitt, como simpatizante do partido nazista, elaborou sua teoria com suas ligações políticas e criou um cenário propício para a legalização do absolutismo de Hitler.

Assim, a teoria do decisionismo, engendrada por Carl Schmitt, contribui para o Direito Constitucional como uma perspectiva centrada na exceção da normatividade, ou seja, na falta da norma jurídica, já que nos remete à alternativa política como único meio de suprir o “estado de exceção”. Há de se entender, muito claramente, que o “estado de exceção” não é a utilização da norma ou ideologia para embasar uma decisão; é, pois, o nada normativo. 

Conforme exposto no tópico anterior, o Ativismo Judicial consiste, de certa forma, na usurpação de função legislativa pelo Poder Judiciário na medida que o legislador falha em cumprir seu papel, regulando leis e normas que partem de preceito constitucional.

Considerando que nem sempre o legislador obtém sucesso em lançar mão de critérios pessoais e sentimentais nas suas decisões em detrimento da lei. Essa é a síntese do decisionismo na atualidade: a total perda do valor das normas jurídicas como balizadoras dos pronunciamentos judiciais, a substituição da lei (que, bem ou mal, ainda é produto do que nos resta da democracia) pelas preferências do julgador.

Na sua obra “O Direito posto e o direito pressuposto”, Eros Grau (2002) leciona que a Constituição Federal acolheu o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade, sendo que qualquer juiz pode decidir se uma lei é ou não inconstitucional.

Segue criticando que atualmente os juízes e o Supremo Tribunal Federal passaram a exercer, além do controle de constitucionalidade das leis, também o chamado controle de razoabilidade das leis, sendo que ao decidir se determinada lei é ou não razoável, prevalece certamente a preferência (pessoal) de cada julgador, de modo a romper a regra essencial do Estado Democrático do Direito, de que ao Judiciário é vedada a tarefa legislativa.

Assim sendo, a preferência (pessoal) de cada julgador pode ser gerada por inúmeros fatores, a depender da subjetividade do magistrado, permeando pelo senso de justiça comum, até o anseio social a depender do caso concreto e, futilmente, face à resposta midiática dada.

A atuação do judiciário a sobrepor a do Legislativo gera enorme insegurança jurídica, retirando qualquer parâmetro sobre a magistratura, assumindo (o judiciário) a posição de ditar os valores morais que devem preponderar em cada caso.

A doutrina tem criticado afincadamente essa subversão da atuação do Judiciário. Nesse sentido, a lição do Professor Damião Azevedo ao refletir sobre ensinamentos do douto filósofo contemporâneo, Robert Alexy:

Entretanto, esta conclusão aparentemente coerente e satisfatória não revela todas as implicações do caso. Alexy consegue elaborar seu método de ponderação proporcional porque compreende o direito como julgamento moral. O conteúdo jurídico dos princípios é substituído por um conteúdo moral. A juridicidade dos princípios decorre unicamente do momento de sua aplicação. Se a tarefa de ponderação de valores é a mesma, seja no plano da decisão subjetiva da conduta moral, seja no plano da decisão pública voltada para se dizer o direito, no fim das contas o discurso de aplicação de princípios jurídicos não é mais que um discurso moral que se dá num litígio de interesses jurídicos. Uma vez que trata com valores morais, a atividade judicial perde seu conteúdo jurídico, só se definindo como jurídica em função do procedimento especial adotado. O conteúdo de sua tarefa será sempre moral, pois o que se está a ponderar é o que é melhor (valores) e não o que é devido (direitos) (AZEVEDO, 2013. P. 9)]. (Grifo nosso).

No ponto, vale transcrever trecho de entrevista do Procurador de Justiça Lênio Luiz Streck ao site Consultor Jurídico (2009), a qual demonstra sua preocupação quanto à correta interpretação da chamada era dos princípios:

CONJUR: Os princípios estão substituindo as leis? Lênio Luiz Streck: A era dos princípios não veio para transformar o Direito em um império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador. Princípios têm a função de resgatar o mundo prático no Direito. Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos não são bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais — mormente o STJ e o STF — acabam entulhados de processos. No fundo, a repercussão geral e as súmulas são uma resposta darwiniana a uma espécie de estado de natureza hermenêutico que criamos. Veja só: se fundamentarmos cada decisão até o limite, teremos uma maior accountabillity [prestação de contas em cada decisão]. Mais: se anulássemos decisões mal fundamentadas, não teríamos essa proliferação de embargos declaratórios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal [estabelece que os julgamentos têm que ser públicos e as decisões, fundamentadas] que, antes de ser um direito, é um dever fundamental do juiz. (Destaquei) (STRECK, 2009, entrevistado pela Revista Conjur <https://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul> Acesso em 14/10/2017)

Em outro texto, o referido Jurista evidencia a nocividade do uso indevido de uma altiloquência principiológica para pôr de lado o texto de lei, legítima e democraticamente produzido:

(...) em nome de quê e com base em que é possível ignorar ou ‘passar por cima’ de uma inovação legislativa aprovada democraticamente? É possível fazer isso sem lançar mão da jurisdição constitucional? (STRECK, 2014, entrevistado pela Revista Conjur < https://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-lei-jurisdicao-constitucional> Acesso em 14/10/2017).

Assim sendo, como possível estabelecer critérios para a legalidade do ativismo judiciário em consonância com o decisionismo e, principalmente, em respeito à legis nacional? Conforme exposto no início do presente tópico, a origem do decisionismo como fenômeno jurídico, se deu no pós 1ª Grande Guerra Mundial, momento em que na Alemanha, sob a tutela da Constituição de Weimar, ascendia o nazismo por meio de seu genitor, Hitler.

Dessa forma, por si só, observa-se que o decisionismo deve ser encarado com extrema cautela para que não gere arbitrariedades estatais, mal fundamentadas e causadores de cataclismos sociais, principalmente em âmbito jurídico. O decisionismo, assim sendo, configura oposição ao exegetismo, o qual determina que o direito positivo era a lei escrita e que a função do jurista é ater-se ao texto legal com rigor.  

4 PUBLICIDADE E FUNDAMENTAÇÃO – OS DOIS LADOS DA MOEDA PARA O JUIZ.

4.1 Fundamentos da Mutação Constitucional e Ativismo Judicial na Constituição da República e exemplos da aplicabilidade deste.

Passadas as observações teóricas sobre o tema, deve-se abordar nesta parte final a aplicabilidade prática da mutação constitucional através do Ativismo e Decisionismo Judiciário, por meio dos posicionamentos das Cortes Superiores e de seus Ministros. Contudo, antes desta feita, como dito anteriormente, deve-se realizar a análise da letra fria da Lei, destacando-se a Lei Constitucional.

Assim diz o Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

(...)

Assim, a Constituição veda que o Judiciário se mantenha inerte conquanto a lei não se manifeste acerca de determinada situação de ameaça de direito ou lesão que bata às suas portas buscando Justiça. Observado isso, demonstra-se que tanto a Mutação constitucional quanto o Ativismo Judiciário se mostram necessários para que a Justiça seja atingida de modo eficiente e eficaz, coibindo quaisquer tipos de arbitrariedades.

A Mutatis mutandis se demonstra necessária no momento em que a sociedade se revela mutável, se adaptando à realidade social e subjetiva dos grupos que a formam. Isto, pois, é impossível que o Sistema Jurídico nacional, através da atuação direta do Parlamento, acompanhe de modo célere tais fenômenos, principalmente frente a uma Constituição Rígida como a vigente no Brasil e dada à extrema morosidade da Casa Legislativa brasileira.

Vale ressaltar que a Mutatis mutandis, em sentido amplo, não visa alteração da acepção do texto constitucional, tão somente. Sua observação lato sensu abre azo à mutação de lei infraconstitucional.

Assim sendo, deve-se observar que em dado momento, uma determinada norma, ou princípio, que antes tinha uma interpretação restritiva, por exemplo, passa a conotar sentido ou abrangência ampla, haja vista uma possível modificação no seio social, devendo o Judiciário atuar neste sentido. Temos como exemplo o artigo 5º, inciso XI da Constituição Cidadã de 1988, in verbis:

Artigo 5º.

[...]

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

[...]

Quando a Constituição surgiu, o conceito de casa limitava-se a residência ou domicilio. Atualmente, a interpretação que se da é bem mais ampla, segundo o entendimento do próprio STF, a qual passou a abranger local de trabalho, quarto de hotel, quarto de motel, trailer, etc. Assim, haja vista que houve alteração social quanto à intimidade do indivíduo passível de inviolabilidade, estendeu-se tal modificação à matéria constitucional visando proteger direitos garantidos na Carta Magna.

Outro exemplo de Mutatis mutandis que pode ser citado é a do julgamento pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes em “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade” [12]. No citado texto o Ministro discorre acerca do artigo 52, inciso X, da Constituição da República de 1988, que diz respeito à função privativa do Senado Federal em suspender a execução de lei declarada inconstitucional pela Egrégia Corte.

A suspensão da execução do ato declarado inconstitucional pelo Senado Federal tinha como finalidade emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade em caráter difuso que chegassem até o Supremo, visto que as declarações de inconstitucionalidade no controle concentrado já gozavam de tal prerrogativa.

Discute-se na doutrina a respeito desta resolução do Senado Federal que declara suspensa a execução da lei ou ato normativo se possuidora de caráter vinculado ou discricionário. Gilmar Ferreira Mendes defende a tese de que:

[...] Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais. (RECLAMAÇÃO 4.335-5 ACRE. RELATOR: MIN. GILMAR MENDES RECLAMANTE(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RECLAMADO(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE RIO BRANCO (PROCESSOS NºS 00102017345-9, 00105012072-8, 00105017431-3, 00104000312-5, 00105015656-2, 00105013247-5, 00102007288-1, 00106003977-0, 00105014278-0 E 00105007298-7)

Percebe-se, então, a mudança de entendimento, pois se na atualidade a decisão do Supremo já acarreta efeitos erga omnes, não era dessa forma que se viam tais decisões. Exemplo claro de uma verdadeira mutação constitucional acarretada pela mudança de entendimento pela maioria dos ministros do STF.

Tal fenômeno, ainda, é extremamente necessário a partir do momento que o texto da Constituição da República dispõe uma obrigatoriedade a alguns dos Poderes e os mesmos se mantêm inertes. Dessa forma, impõe-se ao Judiciário um dever-poder de agir, pois, caso contrário, ele mesmo estaria violando determinação constitucional do já citado inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna.

Ainda, nestes, a mutação constitucional deve se dar de modo transitório e temporário, até que o incumbido de agir tome as devidas providências. É o caso, portanto, do Ativismo Judicial.

Um exemplo de tal situação é a garantia constitucional à greve, prevista no artigo 9º da Constituição da República. Tal artigo possui eficácia limitada, devendo ser regulado por lei infraconstitucional conforme se extrai de seu parágrafo primeiro, e do artigo 37, inciso VI, também da CR/88:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

[...]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

Assim, como direito fundamental à pessoa do trabalhador tem-se o direito de greve, que pode ser exercido no âmbito privado ou público. Neste sentido, cabe ao legislador infraconstitucional pormenorizar este direito fundamental e, a falta de regulamentação acaba por ferir e desmoralizar a Constituição. Daí: “Como pode o fundamental não atuar.” (SILVA, 2008, p. 17).

O direito de greve deve ser regulamentado, pois por meio da luta coletiva os trabalhadores alcançam melhores condições de vida. No plano do exercício de direito de greve dos trabalhadores privados a regulamentação veio por meio da Lei 7783/89. No âmbito do serviço público a regulamentação ainda não aconteceu.

Dessa forma, foram interpostos perante a Egrégia Corte variados Mandados de Injunção, objetivando a imposição do Judiciário ao Legislativo para que o mesmo exerça sua função e regulamente o direito a greve do servidor público. Há inúmeros posicionamentos divergentes entre os ministros até que, por fim, decidiu-se:

- MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA – FUNÇÃO PROCESSUAL - ADCT, ART. 8., PARÁGRAFO 3. (PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA)- A QUESTÃO DO SIGILO – MORA INCONSTITUCIONAL DO PODER LEGISLATIVO - EXCLUSAO DA UNIÃO FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL- ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - "WRIT" DEFERIDO. - O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional - consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - impõe que se defina, como passivamente legitimado "ad causam", na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual e imputável a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de índole constitucional. No caso, "ex vi" do parágrafo 3. do art.8. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a inatividade inconstitucional e somente atribuível ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo reclamado pela norma constitucional transitória. - Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vários atos de arbítrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teórica de um sistema claramente inconivente com a pratica das liberdades publicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo "perigoso fascínio do absoluto" (Pe. JOSEPH COMBLIN, "A Ideologia da Segurança Nacional - o Poder Militar da América Latina", p. 225, 3. ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em "praxis" governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democrático, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema ("O Futuro da Democracia", 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério. O novo estatuto político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais. A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão e essencial a caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de BOBBIO, como "um modelo ideal do governo público em público". - O novo "writ" constitucional, consagrado pelo art. 5, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico "impõe" ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder. - Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada - e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se "prescindível nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, “desde logo", a possibilidade de ajuizarem, “imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório. (MI 284 DF; REL. Min. Marco Aurélio; Julgamento: 21.11.1992; Tribunal Pleno; Publicação: DJ 26-06-1992 PP-10103 EMENT VOL- 01667-01 PP-00001 RTJ VOL-00139-03 PP-00712.)

Infelizmente, o Congresso Nacional ainda se mantém inerte sobre tal questão, o que forçou o STF a autorizar através de decisão proferida no MI 712-Pará que se aplicasse a lei federal n. 7.783/89 à greve no serviço público até que sobrevenha lei regulamentadora, conforme se observa transcrição da jurisprudência abaixo:

MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SEIA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.(grifos acrescidos.). (MI 712 / PA - PARÁ . MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 25/10/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384. Parte(s) IMPTE.(S): SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARÁ – SINJEP ADV.(A/S): EDUARDO SUZUKI SIZO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL.)

4.2 Os Efeitos Negativos do Ativismo Judiciário – Ausência de Fundamentação Idônea Nas Decisões Judiciais Fruto do Decisionismo.

Como dito, se vê que a Mutação Constitucional com baila ao Ativismo Judiciário é ferramenta necessária à manutenção da Justiça, mormente quando os demais poderes (Executivo e Legislativo) não cumprem seu papel consoante determina a Lei Superior da República Brasileira.

Todavia, é nítido que tais tarefas não correspondem à função típica do Judiciário, tendo este Poder imbuído a si mesmo função dos demais para, conforme exposto no tópico anterior, preconizar, acima de tudo, o determinado pelo artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/88. 

Contudo, tal prerrogativa do Judiciário pode dar azo a arbitrariedades e decisões mal fundamentadas proferidas pelos magistrados nas deveras instâncias, culminando no Decisionismo já citado. No tocante à decisão referente à resolução do Senado Federal que declara suspensa a execução da lei ou ato normativo, houve posicionamento contrário através de um artigo conjunto de Lênio Luiz Streck, pós-doutor em Direito, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, doutor em Direito e Martônio Mont’Alverne Barreto Lima também Doutor em Direito.

O que está em jogo na presente discussão é a própria sobrevivência do controle difuso e os efeitos que dele devem ser retirados. Não por diletantismo acadêmico-intelectual, mas pela objetiva e singela razão de que a Constituição da República possui determinação expressa sobre o papel do Senado neste sentido e que não foi revogada. Por isso cabe insistir nesse ponto, e não apenas em nome de uma suposta defesa da tradição pela tradição, mas de todo um processo de aprendizagem social subjacente à história constitucional brasileira; e da grave lesão que representa para o “modelo constitucional do processo” e do sistema de garantias constitucionais dos direitos fundamentais a atribuição de eficácia erga omnes de efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário.

[...]

E isso envolve uma discussão paradigmática que está presente a todo o momento nas presentes reflexões (afinal, o Estado Democrático de Direito é um paradigma constitucional e o que dele menos se pode dizer é que dá guarida a ativismos e decisionismos judiciais).

[...]

Parece que a diferença está na concepção do que seja vigência e eficácia (validade). Decidir – como quer, a partir de sofisticado raciocínio, o Min. Gilmar Mendes – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição.

[...]

Afinal, cabe ao Supremo Tribunal Federal ‘corrigir’ a Constituição? A resposta é não. Isso faria dele um poder constituinte permanente e ilegítimo. (STRECK, 2011) – grifei.

Além disso, outro problema se faz presente em âmbito jurídico prático, sendo ele a ausência de decisões fundamentadas de acordo com o que determina o artigo 93, inciso IX da Constituição da República de 1988, litteris:-

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

[...]

Quanto à fundamentação, na precisa síntese do ministro Celso de Mello, é ela pressuposto de legitimidade das decisões judiciais (HC nº 80892). A consistência da fundamentação é parte importante da legitimação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Conforme a própria Constituição, decisão judicial destituída de fundamentação é nula. Isso vale para qualquer decisão judicial, não apenas para as finais de mérito.

Enfim, tanto publicidade como fundamentação das decisões judiciais desempenham papéis que são essenciais à transparência do Poder Judiciário. A fundamentação, para que haja possibilidade de controle e de recurso relativamente à decisão. A publicidade, para que se possa conhecer o debate que levou à decisão, inclusive no que se refere aos seus fundamentos. Portanto, publicidade e fundamentação são as duas faces de uma mesma moeda. Complementam-se na busca de algo indispensável em um regime democrático: dar a devida satisfação acerca das decisões do poder público (inclusive em juízo) aos seus destinatários, os cidadãos.

A ausência de fundamentação completa e idônea gera o chamado Decisionismo Judicial, já abordado e conceituado anteriormente e objeto do presente estudo.

O magistrado Adeildo Nunes ensina que:

A lei federal 7210, de julho/1984, desde a sua vigência consagra regras claras e precisas sobre a execução definitiva da pena de prisão, ou seja, admitindo a sua iniciação somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sabe-se, entretanto, que outros pressupostos processuais existem para o início da execução, principalmente que a autoridade judiciária sentenciante expeça a Guia de Recolhimento necessária. (NUNES,1984).

Vê-se que, como defende o mestre Adeildo, a incitação da execução penal depende da soma dos seguintes requisitos: a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado, que a sanção imposta seja a privação da liberdade e que o requerido encontre-se custodiado.

Esse também foi o posicionamento adotado pelo STF ao julgar o HC nº 84.078/MG/2004 e HC nº 88.741/PR/2006. A Egrégia Corte reconheceu, como já dito anteriormente, que a execução de pena deveria ter seu início tão somente após trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Esses julgados culminaram, pois, na Resolução 19, de 29 de agosto de 2006, do Conselho Nacional de Justiça, cujo entendimento é no sentido de autorizar a expedição de guia de execução provisória.

Ora, é cristalino que a execução provisória da sentença penal condenatória implica a antecipação da pena, dado que pendente a apreciação de recurso suscetível de eventualmente modificar o julgado. Cuida-se de uma prisão-sanção, e não efetivamente uma privação de liberdade cautelar.

Adeildo Nunes ainda diz o que segue:

As críticas feitas à execução provisória – por sinal, com muito acerto – dizem respeito à sua inconstitucionalidade. Em primeiro lugar porque estaria o juiz executando a pena de alguém que ainda não é considerado culpado – princípio constitucional da inocência -, o que é verdade, pois nossa Constituição Federal só considera culpado aquele que tem contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Por outro lado, se o Tribunal anular a sentença penal condenatória, pior será, pois se estará executando a pena de alguém que sequer foi condenado – portanto, uma pessoa que não foi julgada pela Justiça, e já sendo objeto de execução da pena. É claro, destarte, que nesse caso caberia ao acusado ajuizar ação de indenização contra o Estado, que por certo vingaria. (NUNES, 1984).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto, observa-se que as decisões prolatadas na Suprema Corte tem sido eivadas de fundamentação clara e inequívoca, sendo que a posição predominante do Tribunal se inverte em prazos extremamente curtos, causando inconstância e incerteza jurídica, fruto do decisionismo judiciário.

Por fim, é sabido que o Supremo Tribunal Federal, com o peso que suas decisões emanam, deve ater-se principalmente ao direito positivo e princípios que regem o ordenamento constitucional, evitando ao máximo inconstâncias jurídicas como a acima citada e, apesar de justa a utilização da Mutação Constitucional e Ativismo Judiciário para consolidação de direitos e mudanças sociais, tais fenômenos devem ser utilizados com extrema cautela.

Conforme a própria Constituição, decisão judicial destituída de fundamentação dever-se-ia considerar nula. Isso vale para qualquer decisão judicial, não apenas para as finais de mérito. As decisões judiciais lidam com a vida, com a liberdade e com o patrimônio das pessoas, portanto, repercutem sobre o que há de mais precioso para a vida individual e social. Logo, devem ser fruto da prudência, do cuidado, do estudo atento e dedicado de cada problema levado a juízo.

Enfim, essa é uma pontual reflexão, sem pretensão alguma de se ter resposta inexorável para problemas dessa ordem. É uníssono entre todos os autores aqui citados, todavia, que deve haver uma maior cautela do Judiciário ao prolatar suas decisões mormente ao anseio da sociedade e evitando ao máximo fazer valer-se de função legislativa.

Mas, a ser assim, cuidar-se-á de uma análise de outra ordem, exigindo-se o exame da vedação de retrocesso, qualidade das deliberações colegiadas, necessidade de que os Tribunais Superiores deixem de funcionar como verdadeiras Cortes de Cassação e assim por diante. Cuidar-se-á, então, de um efetivo juízo político, a ser resolvido na arena adequada: o Congresso.

Assim sendo, repiso, a função jurídica, e até mesmo social, da Mutação Constitucional e do Ativismo Judiciário é necessária de forma a permitir que o Judiciário acompanhe o seio social de forma célere e até mesmo justa, desde que sua utilização não consista em fundamentações jurídicas crassas e influenciáveis por fatores externos deturpáveis.

Ainda, o ativismo judicial é importante, especialmente, quando se trata de legislação antiga, que não foi atualizada através de novas leis. O sentido da palavra revogação é a aplicação da derrogação ou da ab-rogação no Brasil, porém, sabe-se que o eleitor em muitos cenários é tradicional e dificulta que o legislador possa apresentar projetos de lei, atuais, modernos e que acompanham o sentimento social. Miguel Reale dizia que o direito não nasce pronto, pois é construindo com o tempo.

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Leia a transcrição da entrevista de Gilmar Mendes à Folha e ao UOL <http://www1.folha.uol.com.br/poder/poderepolitica/2013/07/1303523-leia-a-transcricao-da-entrevista-de-gilmar-mendes-a-folha-e-ao-uol.shtml> Acesso em 01/12/2017 às 09h02min.