7. Epílogo
Por certo, a alguns pode parecer excesso de preciosismo uma qualquer investigação científica que busque identificar os referenciais metodológicos conducentes à fundamentação da dignidade humana, expressão verdadeiramente polissêmica e de grande potencialidade transformativa. O mesmo ocorrerá, por evidente, quanto às tentativas de individualização do regime jurídico a que deva ser submetida. Resistências à parte, os reflexos dessa vertente investigativa, como vimos, se interpenetram com a prática dos tribunais, não numa relação de mero sincretismo, mas como percurso necessário a um discurso lógico-racional densificador desse princípio aglutinante de valores essenciais ao ser humano.
Ademais, como disse conhecido jurista, não há nada mais prático que uma boa teoria.
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Notas
01 O art. 1º da Constituição cubana fala por si: "Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática ...".
02 Cf. Ferdinand Lassalle, A Essência da Constituição, Rio de Janeiro, 2000, pp. 10/11.
03 Cf. Marcos Keel Pereira, O Lugar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência dos Tribunais Portugueses. Uma Perspectiva Metodológica, Working Paper, Lisboa, 2002, pp. 13/14.
04 A referência a direitos inalienáveis ou intangíveis do homem pode ser encontrada em vários textos constitucionais, v.g.: o art. 1º, 1, da Grundgesetz alemã; o art. 4º da Constituição do Principado de Andorra; o art. 10, 1, da Constituição da Espanha; o art. 2º da Constituição da Itália; a primeira frase do preâmbulo da Constituição da França de 1946, integrado à Carta de 1958; o art. 11 da Constituição do Japão; e o art. 17, 2, da Constituição da Rússia. O Bill of Rights of Virginia, de 12 de Junho de 1776, cujo modelo se espraiou por outros Estados da Federação americana, dispunha, em seu art. 1º, que "todos os Homens são por natureza igualmente livres e independentes e possuem determinados direitos inatos...".
05 Essa doutrina foi desenvolvida por Locke pouco após a Glorious Revolution de 1688, procurando legitimar, a posteriori, o pensamento revolucionário. Segundo ele, o poder do soberano encontra o seu fundamento em um contrato social, que limitaria o alcance do poder aos direitos que lhe foram transferidos pelos súditos. No estado de natureza (stare of nature), o indivíduo possui determinados direitos considerados naturais (property), cujos elementos integrativos, por serem originários e inalienáveis, não poderiam ser transferidos ao soberano, o que acarretava a impossibilidade de serem subtraídos ao indivíduo. Em verdade, o indivíduo transferiria alguns direitos com o fim de melhor preservar os demais. Cf. John Locke, The Second Treatise of Government: Essay concerning the true original, extent and end of civil government, 3ª ed., Norwich: Basil Blackwell Oxford, 1976, pp. 9 e ss., publicado, em 1690, como parte da obra Two Treatises of Government.
06 Cf. Reinhold Zippelius, Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1997, p. 146.
07 São Tomás de Aquino, na década de 1250 (in Os Princípios da Realidade Natural, Porto, 2003), afirmava que deveria ser entendido por natureza "tudo o que, de algum modo, pode ser apreendido pela inteligência, pois uma coisa só é inteligível mediante a sua definição e essência." (p. 54) ... "Tudo o que convém a qualquer coisa é causado pelos princípios da sua natureza, como a capacidade de rir no homem, ou provém de algum princípio extrínseco, como a luz na atmosfera, proveniente do Sol. Ora, é impossível que o mesmo ser seja causado pela mesma forma ou quididade da coisa – falo como de causa eficiente – porque assim determinada coisa seria causa de si própria e se produziria a si própria na existência. Portanto, importa que toda a realidade, cujo ser é diferente da sua natureza, receba o ser de outrem. E porque tudo o que é por outrem se reduz ao que é por si, como à sua causa primeira, importa que haja alguma realidade que seja causa de ser de todas as realidades, porque ela própria é apenas Ser. Alias, ir-se-ia até ao infinito nas causas, porque tudo o que não é apenas Ser tem causa do seu ser, como se disse. É claro, portanto, que a inteligência é forma e ser e que tem o ser a partir do primeiro Ente, que é apenas Ser. Este Ser é a causa primeira: Deus" (pp. 79/80).
08 Cf. Heiner Bielefeldt, Philosophie der Menschenrechte, Grundlagen eines weltweiten Freiheitsethos, Frankfurt, 1998, p. 162.
09 O pensamento dos direitos humanos, segundo Bielefeldt (op. cit., p. 185), visa a um direito secular, sendo desconhecido um Direito de Deus material (materialen Gottenrechte), o que é um indicativo de que a liberdade humana é independente de fundamentos religiosos e que a política e o direito ultrapassam a perspectiva teológica. Quanto à invocação de Deus na Grundgesetz, tem ela caráter meramente simbólico, não um verdadeiro sentido.
10 Cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1997, pp. 310/312, p. 23.
11 Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1979, p. 269.
12 Cf. Marcos Keel Pereira, op. cit., p. 21.
13 Cf. Karl Larenz, op. cit., p. 64.
14 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Lisboa, 1989, p. 30.
15 Cf. Karl Larenz, op. cit., p. 64.
16 Cf. Karl Larenz, op. cit., p. 163.
17 Cf. Karl Larenz, op. cit., p. 167. Segundo o autor, para o reconhecimento de valores ou critérios de valoração supralegais ou pré-positivos, é possível invocar "os valores positivados nos direitos fundamentais, especialmente nos artigos 1º a 3o da Lei Fundamental, recorrer a uma longa tradição jusfilosófica, a argumentos lingüísticos ou ao entendimento que a maior parte dos juízes tem de que é a sua missão chegar a decisões ‘justas’".
18 Cf. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München, 2002, p. 147. Voltando-se à atividade executiva, afirma Tomás Ramon Férnandez (¿Debe la Administración actuar racional y razonablemente?, en REDA nº 83, apud Eduardo García de Enterría, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, 2000, p. 154 ) que é preciso "um esforço de indagação de um fundamento adicional à mera força, capaz de legitimar o poder, de encontrar para ele uma resposta suscetível de ser aceita no seio da comunidade, que se expressa por uma parte significativa dos seus membros, de obter um consenso mínimo, sem o qual nenhum poder pode manter-se por muito tempo".
19 Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachussets, 1980, p. 24.
20 Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1994, p. 77 e Ronald Dworkin, op. cit., 1980, pp. 26/27.
21 Invocando a doutrina de Peter Häberle, cf. Eduardo Garcia de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, p. 100.
22 Prognose é palavra originária do grego (pro = antes + gnonai = reconhecer), consistindo na avaliação de uma situação atual com ulterior projeção de uma situação futura, sendo o ponto nuclear, por exemplo, da atividade de planificacão ou de evolução da economia. Atos dessa natureza, cuja prática seja deflagrada por uma estimativa do desenvolver previsível dos acontecimentos (v.g.: projeção futura da capacidade de tráfego de um aeroporto ou de uma estrada visando à sua ampliação), apesar de normalmente ensejarem a realização de um juízo valorativo, podem gerar uma certa mitigação na esfera de discricionariedade do agente, permitindo sejam sindicadas, à luz da realidade fenomênica e de padrões de razoabilidade, as projeções realizadas. Cf. António Francisco de Souza, "Conceitos Indeterminados" no Direito Administrativo, Coimbra, 1994, p. 112.
23 Sobre a concretização das normas estruturadas sob a forma de pautas de valores que careçam de preenchimento valorativo, vide Karl Larenz, op. cit., pp. 310/312.
24Gesetzeauslegung, p. 173, apud Karl Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa, 2001, p. 209.
25 Cf. Marcos Keel Pereira, op. cit., p. 4.
26 A racionalidade do discurso foi valorizada pelo Supremo Tribunal de Justiça português ao afirmar que "I - O direito à vida é uma irrecusável conquista ética, cultural e jurídica inseparável da dignidade humana. II - É o campo nuclear da tutela da personalidade, sempre passível de aprofundamento, conforme, designadamente, o contexto e a visão actualista do direito. III - É assim que, hoje, o direito à vida não é concebível sem o seu corolário natural, o direito à qualidade de vida. IV - A nossa ordem jurídica privilegia uma visão antropocêntrica do ambiente" (Proc. nº 086918, rel. Juiz Cardona Ferreira, j. em 26/04/1995).
27 Analisando o fundamento da regra do art. 30, § 4º, da Constituição portuguesa ("Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos"), afirmou o Tribunal Constitucional [1ª Seção, Acórdão nº 522/95, Proc. nº 183/94, Rel. Cons. Monteiro Diniz, j. em 28/09/1995, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 32º vol., 1995, pp. 345 a 354 (352)]: "Aliás, tudo o que vem de dizer-se tem sido referido em diversos arestos deste tribunal (cfr. acórdãos nºs 16/84, 165/86 e 353/86, Diário da República, respectivamente, 2ª série, de 12 de Maio de 1984, 1ª série, de 3 de Junho de 1986 e 2ª série, de 9 de Abril de 1987) sublinhando-se aí, designadamente, que ‘no fundo, o nº 4 do artigo 30º da Constituição deriva, em linha recta, dos primordiais princípios definidores da actuação do Estado de direito democrático que estruturaram a nossa lei fundamental, ou sejam: os princípios do respeito pela dignidade humana (artigo 1º); e os do respeito e garantia dos direitos fundamentais (artigo 2º)’. E a seguir ajuntou-se que ‘daí decorrem os grandes princípios constitucionais de política criminal: o princípio da culpa; o princípio da necessidade da pena ou das medidas de segurança; o princípio da legalidade e o da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal; o princípio da humanidade; e o princípio da igualdade’, para se concluir assim: ‘Ora, se da aplicação da pena resultasse, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, far-se-ia tábua rasa daqueles princípios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria um flagrante atentado contra o princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana’". Por outro lado, o art. 15, III, da Constituição brasileira determina a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da condenação criminal transitada em julgado, suspensão esta que é automática, acarretando, inclusive, a perda do mandato eletivo (STF, RE nº 418.876/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Inf. 350), isto sem olvidar o art. 92 do Código Penal, que dispõe sobre a perda do cargo do agente público condenado a pena superior a 1 (um) ano nos crimes contra a administração e superior a 4 (quatro) nos demais casos. Aqui, os interesses individuais foram relegados a plano secundário, sendo prestigiado o interesse público correlato à ocupação do cargo que a condenação criminal demonstrou não ter o agente aptidões ético-morais para ocupar. A dicotomia de valores consagrados pelas Cartas brasileira e portuguesa bem demonstra que a noção de dignidade pode apresentar profundas variações de ordem espacial, o que permite concluir que, embora seja um valor inerente ao homem e transcendente ao direito posto, a constitucionalização de matérias afeitas à dignidade confere maior especificidade a esse princípio.
28 Como afirmou Aristóteles (A Política, São Paulo, 1998, p. 53), "não é apenas para viver juntos, mas, sim, para bem viver juntos que se fez o Estado...".
29 Art. 79, 2: "Nenhuma reforma da Lei Fundamental poderá afetar a organização da Federação em Länder, ao acesso fundamental dos Länder à legislação e aos princípios proclamados nos arts. 1º e 20".
30 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2002, p. 1052.
31 Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra, 2003, p. 202.
32 Cf. Giuseppe de Vergottini, Diritto Costituzionale, Padova, 2001, p. 176.
33 Segundo o art. 17 da Constituição russa, "os direitos fundamentais e as liberdades em conformidade com os princípios e as normas de direito internacional comumente reconhecidos devem ser reconhecidos e garantidos na Federação Russa e sob esta Constituição".
34 Vide Eduardo Correia Baptista, O poder público bélico em Direito Internacional: o uso da força pelas Nações Unidas em especial, Lisboa, 2003, pp. 977 e ss..
35 A Assembléia da República, pela Resolução nº 3/2002, aprovou a adesão de Portugal ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. No Brasil, o Congresso Nacional ratificou o Estatuto do Tribunal em 6 de Junho de 2002 (Decreto Legislativo nº 112), sendo ele promulgado pelo Decreto Presidencial nº 4.388, de 25 de setembro de 2002.
36 Cf. Jorge Miranda, Manual..., Tomo II, p. 227.
37 O art. 139 da Constituição italiana prevê, como único limite explícito de revisão, que "la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale".
38 Sentenças nº 1146/1988 e 366/1991, apud Giuseppe de Vergottini, op. cit., pp. 181/182.
39 Cf. Albrecht Weber, L’Etat social et les droits sociaux en RFA, in Revue de Droit Constitutionnel nº 24/677, (680) 1995.
40 1ª T., REsp. nº 379.414/PR, rel. Min. José Delgado, j. em 26/11/2002, RSTJ nº 170/120. No mesmo sentido: 2º T., REsp. nº 449.000/PE, rel. Min. Franciulli Netto, j. em 05/06/2003, DJ de 30/06/2003, p. 195.
41 5ª T., HC nº 19247/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. em 06/02/2003, RT nº 815/511. No mesmo sentido: 5ª T., HC nº 30202/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 19/02/2004, p. 192, DJ de 03/05/2004, p. 192.
42 1ª T., REsp. nº 503.990/BA, rel. Min. José Delgado, j. em 23/09/2003, DJ de 20/10/2003, p. 207.
43 6ª T., HC nº 14.359/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. em 22/05/2001, DJ de 11/06/2001, p. 261. Textualmente, assim se pronunciou o Tribunal: (1) "As medidas sócio-educativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade como pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça". (2) "Nessa linha de visão, impõe-se que no procedimento impositivo de sanções seja observado o princípio da legalidade, à luz do qual não se admite a imposição de medida sócio-educativa de internação fora das hipóteses arroladas no art. 122 da Lei nº 8.069/90 – ECA." No mesmo sentido: 6ª T., HC nº 17.156/PR, j. em 16/04/2002, DJ de 06/05/2002, p. 319; 6ª T., HC nº 25.511/RJ, j. em 20/02/2003, DJ de 24/03/2003, p. 209; 6ª T., HC nº 24.451/SP, j. em 03/12/2002, RT nº 813/559. No HC nº 8.858/SP, o Tribunal reconheceu a inadequação da internação do adolescente quando as circunstâncias do caso não aconselhavam a adoção de medida tão severa (j. em 30/06/1999, RSTJ nº 149/489). Igualmente em matéria correlata ao status libertatis, mas desta feita com os olhos voltados ao princípio da ampla defesa, foi reconhecida a necessidade de ser colhida a manifestação do adolescente anteriormente à regressão de uma medida mais branda para a de internação – sendo igualmente repetida a expressão referida em (1) – (6ª T., RHC nº 8.552/SP, j. em 13/09/1999, DJ de 04/10/1999, p. 108). No mesmo sentido:: HC nº 23.319/SP, j. em 19/09/2002, DJ de 21/10/2002, p. 408; HC nº 17.129/SP, j. em 13/08/2002, DJ de 02/09/2002, p. 247; HC nº 21.236/SP, j. em 04/06/2002, RT nº 805/547; HC nº 14.037/SP, j. em 14/12/2000, DJ de 05/03/2001, p. 242 (nesse caso, tratava-se de manutenção da medida de internação após o decurso do prazo fixado em sentença transitada em julgado); HC nº 11.325/SP, j. em 4/03/2000, DJ de 03/04/2000, p. 170; e HC nº 8.887/SP, j. em 13/09/1997, RSTJ nº 155/459. No HC 17839/RJ, a necessidade do laudo toxicológico para fins de verificação do caráter estupefaciente da substância apreendida em poder do adolescente infrator foi considerada um imperativo da ampla defesa (j. em 11/12/2001, RT nº 800/569). Em todos os acórdãos acima mencionados, sem exceção, foi aposta a expressão referida em (1), sendo todos relatados pelo Min. Vicente Leal.
44 6ª T., RHC nº 9.970/MT, rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 13/03/2001, DJ de 13/08/2001, p. 267.
45 Proc. nº 46.156, rel. Juiz Ferrera Vidigal, j. em 04/05/1994.
46 Proc. nº 01B4384, rel. Juiz Oliveira Barros, j. em 14/02/2002.
47 Proc. nº 98P1135, rel. Juiz Leonardo Dias, j. em 17/03/1999). No mesmo sentido: Proc. nº 98P410, rel. Juiz Oliveira Guimarães, j. em 08/10/1998.
48 1ª Secção, Acórdão nº 318/99, Proc. nº 855/98, Conselheiro Vítor Nunes de Almeida,j. em 26/05/1999, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 43º vol., 1999, pp. 639 a 646 (646). No mesmo sentido: Plenário, Acórdão nº 177/02, Proc. nº 546/01, rel. Cons. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, j. em 23/04/2002, Acórdãos..., 52º vol., 2002, pp. 259 a 271.
49 Cf. Reinhold Zippelius, op. cit., p. 395.
50 A atividade de concretização de um princípio constitucional pode prescindir de intermediação legislativa, mas deve buscar um ponto de equilíbrio entre o risco de remeter ao beneplácito exclusivo do legislador a operatividade dos mais significativos valores constitucionais ou, ao contrário, de atribuir ao intérprete uma exorbitante função de livre criação do direito, não observando a distinção fundamental entre as funções criativa e operativa do direito. De qualquer modo, atualmente, não mais é aceitável o entendimento de que a norma constitucional é endereçada ao legislador, estando a atividade do juiz vinculada à lei, não aos princípios constitucionais de justiça material. Cf. Gustave Zagrebelsky, Manuale di Dirito Costituzionale, Volume Primo, Il Sitema delle Fonti del Diritto, Torino, 1987, pp. 107/108.
51 O preâmbulo da Constituição francesa de 1946, incorporado pela Carta de 1958, dispõe que "no dia seguinte à vitória alcançada pelos povos livres sobre os regimes que tinham buscado escravizar e degradar a pessoa humana, o povo francês proclama novamente que todo ser humano, sem distinção de raça, religião ou credo, possui direitos inalienáveis e sagrados". A partir dessa disposição, o Conselho Constitucional francês, no caso Bioéthique (343-344 DC, j. em 27/07/1994, GD nº 47 apud Louis Favoreau e Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, 2003, pp. 855/857), afirmou que a "salvaguarda da dignidade da pessoa humana contra toda forma de ofensa ou degradação é um princípio de valor constitucional" (cons. nº 2). Ao final, concluiu que as leis objeto de análise "enunciavam um conjunto de princípios, dentre os quais o primado da pessoa humana, o respeito ao ser humano desde o começo da vida, a inviolabilidade, a integridade e a ausência de feição patrimonial do corpo humano, bem como a integridade da espécie humana" e "que os princípios assim afirmados tendem a assegurar o respeito do princípio constitucional de salvaguarda da dignidade da pessoa humana" (cons. 18). Nessa decisão, o Conselho principiou pelo prisma referencial da dignidade humana e, após promover a abstração das regras veiculadas pelas leis sujeitas a controle de constitucionalidade, identificou os respectivos princípios de regência e a sua compatibilidade com o mencionado referencial. Merece ser ressaltado, ainda, que foi prestigiada a opção política do legislador ao reconhecer que é legítima a opção que exclui o embrião do âmbito de proteção do princípio de respeito de todo ser humano desde o começo da vida, o que, em determinadas situações previstas na lei, permitiria a manipulação, a realização de estudos e a inseminação artificial (cons. 9 e 10). A posição do Conselho Constitucional francês realça a abertura e a maleabilidade do princípio da dignidade humana, exigindo que, observados determinados valores comuns, seja assegurado um espaço de livre conformação ao legislador, do que resultará uma verdadeira concordância funcional com a atividade desempenhada por órgãos outros, como o próprio Conselho.
52 No ROMS 9.6213/SP, em que Parlamentar deficiente físico pleiteava que a tribuna da Assembléia fosse submetida às adaptações necessárias, possibilitando o acesso e o conseqüente exercício do seu munus, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando as normas constitucionais e infraconstitucionais relacionadas aos direitos dos deficientes, mencionou a necessidade de serem respeitados os "princípios da igualdade e de guarda dos valores protetores da dignidade da pessoa humana e do livre exercício do mandato parlamentar" (1ª T., rel. Min. José Delgado, j. em 11/05/1999, RSTJ nº 121/56). No âmbito dos direitos subjetivos decorrentes da interdição de ações agressivas, o Tribunal decidiu que, à decretação da prisão preventiva, não basta a invocação dos motivos abstratamente previstos em lei, sendo imperativa a sua demonstração concreta, isto em respeito aos "princípios da dignidade humana, da presunção de inocência e da fundamentação dos atos judiciais" (6ª T., RHC nº 3.888/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 21/08/1995, DJ de 05/02/1996, p. 1442). Os mesmos princípios foram invocados em acórdão que reconheceu a nulidade de decisão que, sem a devida fundamentação, negou ao condenado o direito de recorrer em liberdade (6ª T., RHC nº 4.557/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 12/06/1995., DJ de 11/09/1995, p. 28.862). Do mesmo modo, afronta "o princípio constitucional da dignidade humana, os direitos de liberdade e de igualdade contratual e os dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes", a decretação de prisão de depositário infiel, em razão do não pagamento de dívida que, em 24 meses, quintuplicou face à incidência de juros e encargos moratórios (4ª T., HC nº 12.547/DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 1º/06/2000, RSTJ nº 148/387).
53 Cf. Marcos Pereira Keel, op. cit., p. 17.
54 O caráter fundante da dignidade humana foi bem enunciado pelo art. 10 da Constituição espanhola, ao consagrar a existência de direitos fundamentais a ela inerentes: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".
55 Ao reconhecer o dever de o órgão jurisdicional fundamentar a decisão que negue ao condenado o direito de recorrer em liberdade – ainda que a hipótese verse sobre crime hediondo – afirmou o Superior Tribunal de Justiça que os "princípios da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e da liberdade provisória (CF, art. 5º, LXVI) se travejam na viga mestra da dignidade humana, regra estruturante de nossos direitos fundamentais (CF, art. 1º, I)", prestigiando o caráter fundante da dignidade humana (6ª T. RHC nº 2.898/PE, rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 17/08/1993, RSTJ nº 54/381).
56 O Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, apesar de propugnar a observância dos valores enunciados na Convenção Européia dos Direitos do Homem, ainda não avançou no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana como um princípio fundamental do direito comunitário. Somente no Processo C-13/94, referente a um litígio envolvendo um transexual e seu empregador, o Tribunal alargou à conversão sexual do indivíduo o campo de aplicação do direito de não ser discriminado em razão do sexo, tendo afirmado que "tolerar uma discriminação dessa natureza (no caso, licenciamento em razão da conversão sexual) importaria na inobservância, em relação a essa pessoa, do respeito à dignidade e à liberdade a que ela tem direito e que o Tribunal deve proteger" (P. c/ S. et Cornwall County Council, j. em 30/04/1996, Recueil, p. I- 2143). Cf. Louis Favoreau et alii, Droit des libertés fondamentales, Paris, p. 470.
57 1ª T., ROMS nº 11.183/PR, rel. Min. José Delgado, j. em 22/08/2000, RSTJ nº 138/52. No mesmo sentido, autorizando o levantamento de verbas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço para fins de tratamento de portador do vírus HIV, hipótese não contemplada na respectiva lei de regência: 1ª T., REsp. nº 249.026/PR, rel. Min. José Delgado, j. em 23/05/2000, DJ de 26/06/2000, p. 138. A dignidade humana também foi invocada para o fim de identificar a teleologia do art. 20 da Lei nº 8.036/90 e autorizar o levantamento do FGTS para a reconstrução da casa própria parcialmente destruída por enchente (1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. em 09/04/2002, RSTJ nº 156/102), bem como para permitir a aquisição de aparelho auditivo para a filha menor (2ª T., REsp. nº 560.777/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 04/12/2003, DJ de 08/03/2004, p. 234). Nesse último acórdão, foi decidido que "o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1º, III, da CF/88, é fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, que constitui a República Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço".
58 1ª T., AGA nº 478.911/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 06/05/2003, DJ de 19/05/2003, p. 144.
59 1ª T., AGREsp. nº 543.020/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/03/2004, DJ de 19/04/2004, p. 160. Nesse acórdão, embora tenha se curvado ao entendimento da maioria, ressaltou o relator que o corte de energia é atentatório à dignidade humana, pois se trata de serviço essencial à vida do cidadão, in casu, uma pessoa "em situação de miserabilidade", vivendo "no limite da sobrevivência biológica". A legislação infraconstitucional deveria sofrer a necessária filtragem dos princípios constitucionais, não podendo passar ao largo dos valores que veiculam, isto sob pena de se transmudar uma responsabilidade patrimonial em uma responsabilidade sobre a própria pessoa. Por tal razão, a interpretação da norma que excepciona o corte em situações de interesse da coletividade (v.g.: universidades e hospitais) deveria resultar em uma exegese ampliativa. Tratando-se de serviço que assenta sobre base contributiva, o entendimento preconizado, se levado às últimas conseqüências, poderia conduzir à desestabilização do próprio sistema prestacional. Apesar disso, não nos parece que o correto seja, simplesmente, alterar o referencial de análise, centrando-o em uma ótica funcionalista de acentuada carga mercantil. Se desestabilização houver, deve o concessionário procurar, junto ao órgão concedente, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não prestações há muito integradas à concepção de vida digna.
60 1ª T., REsp. nº 567.873/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. em 10/02/2004, DJ de 25/02/2004, p. 120.
61 6ª T. HC nº 9.892/RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 16/12/1999, DJ de 26/03/2001, p. 473.
62 Como exceções, podem ser mencionados o art. 6º, 4 ("toda mãe tem direito à proteção e à assistência da comunidade") e o art. 6º, 5 ("a legislação deve assegurar aos filhos naturais as mesmas condições dos filhos legítimos quanto ao seu desenvolvimento físico e moral e ao seu estatuto social"), que têm sido interpretados pelo Tribunal Constitucional como mandados endereçados ao legislador (BVerfGE 32, 273 (277) apud Albrecht Weber, op. cit., p. 683.
63BVerfGE 1, 159 (161); e 52, 339 (346), apud Albrecht Weber, op. cit., p. 684.
